文/李勇，南京市建邺区检察院公诉科科长
来源/微信公众号，悄悄法律人
著名刑法学家张明楷教授在今年年初时曾在江苏省检察官培训中心做了一场题为“刑法前沿问题”的精彩报告，其报告内容中就8个刑法问题举了很多案例来进行说明，资深检察官李勇随即在其个人博客上分享了讲座的部分内容，德国洪堡大学法学院的黄礼登博士看到博文后却提出了不同的观点。这个过程总结起来就是“立论—反驳—反反驳”的过程，本期法辯为您推送三方观点，私以为学理上的百家争鸣是值得肯定的。所谓奇文共欣赏，疑义相与析，这八大刑法问题诸君怎么看?
张明楷，清华大学法学院教授
黄礼登，德国洪堡大学法学院博士
李勇，南京市建邺区检察院公诉科科长
一
张明楷：比如一只猫打碎一个名贵花瓶和一个客人打碎一个名贵花瓶，在结果上没有什么差别，都是花瓶碎了，接下来是是否要谴责他。能否谴责猫呢?你谴责猫有意义吗?能否谴责人呢?
黄礼登：在案例分析的时候，这个案例还用不着到谴责的时候就可以结束了。因为谴责是责任阶段的分析。在最开始分析行为的时候，由于猫的动作不具有行为的性质，所以不用继续进行构成要件的分析了。
李勇：这个是黄先生误会了。张老师当时在讲座中举这个例子，是为了说明犯罪的评价从客观违法到主观责任，不仅符合刑法理论，而且也符合人们的日常生活常识，所以举了这个猫的例子。张老师作为深谙德日刑法的学者，当然不可能把猫的行为理解为刑法中的行为，他只是为了说明德日的犯罪评价阶层符合日常生活规律。因此黄先生的批评说“由于猫的动作不具有行为的性质，所以不用继续进行构成要件的分析了”显然是虚构了批评的对象和前提。当然这可能是我转载中没说清楚，所以造成了这个误解。请广大网友不要误会，更不要怀疑张老师的超高智商和深厚功底。请大家注意，张老师不仅精通日语和日本刑法，同时也懂德语，而且也曾到德国做过较长一段时间访问学者。所以，说张老师是目前国内精通德日刑法同时精通本国刑法为数不多的值得尊敬的学者一点都为过。
二
张明楷：“行为的性质是由行为人故意内容决定的”这句话没有一处是对的。诸如：误将白糖当砒霜杀人，这里根本就没有“杀”，根本不可能构成故意杀人罪;把稻草人当仇人刺杀，也不是杀人未遂，这里根本没有“人”啊，何来故意杀人呢?
黄礼登：张教授这里的分析是错误的。在考虑是否构成杀人罪未遂的时候，首先要检查的第一条就是：犯罪没有完成。这里纳入考虑的犯罪当然是杀人罪，而没有完成的意思是杀人罪的所有构成要件没有全部实现。杀人罪要件中的一条“人的死亡”就没有实现。所以完全可以按照杀人罪未遂的要件继续检查下去。
1)杀人罪的未遂是可罚的;
2)主观上有杀人故意;
3)客观上进行了着手;
4)违法性;
5)责任。
在“客观上进行了着手”这一点于主流观点采用主客观结合所以又有两项要点：a) 客观上法益受到威胁;b)行为人主观上达到“现在开始动手”这个想法。(从这里可以看出，德国是多么主张客观中的主观要素的，也就是主观要素也是客观的一部分)由于其中“a)客观上法益受到威胁”这一条不能成立，所以整个案子就不能构成故意杀人未遂。
但是如果只是分析到这里，考试还不能及格。由于德国刑法中规定了特定情况下不能犯是可罚的，所以必须要对不能犯的可罚性进行分析。分析方法一般是在上诉的分析要点中，在“客观上法益受到威胁”这一点被否定后，紧接着进行不能犯的分析。也就是说这里有个“a.1.”要点，它又可以细分为两点：a.1.1:行为人想象中客观上法益受到威胁;a.1.2：如果现实是按照行为人的想象那样发展，那么法益在客观上真的会受到威胁。根据这两点，把白糖当砒霜的行为就符合这两个要点了。因为行为人的想象中，他投放了“砒霜”，所以对方的生命应该受到威胁了。如果他投放的真的是砒霜，那么对方的生命就真的受到威胁。
从整体上看，不能犯就是在未遂犯的构成要件中加了一条，不能犯的其他构成要件要素和未遂犯的构成要件是一样的，行为人都符合。因此他要以不能犯的形式以故意杀人未遂受到处罚。
同样，张教授认为把稻草人当成仇人刺杀不是杀人未遂。且不说这个结论对不对，他的分析就是错误的，他的理由是根本不存在“人”，所以不可能是杀人未遂。未遂犯的意思是构成要件的要素没有全部实现。在杀人罪中，构成要件的客观方面有：存在人、死亡的结果、杀人的行为、因果关系、归责几个因素。只有这几个因素都满足了，才符合故意杀人罪构成要件的客观方面。其中“存在人”这个要素就不满足，所以故意杀人罪的构成要件不可能全部实现，因此可以进行杀人未遂的考察。张教授连从杀人未遂的角度进行考察都否定掉了，这种处理是欠考虑的。
李勇：张老师深受日本著名学者前田雅英的影响，是个比较彻底的结果无价值论者，在未遂犯问题上主张彻底的实质客观说。按照结果无价值论的观点，不能犯从外形上，已经实施了实行的着手行为，但是从事后客观来看，其实并无结果发生的可能性，就是所谓的不能犯(又称不可罚的不能未遂)，因此这种行为就属于不符合构成要件的行为，所以在构成要件的符合性阶段就被排除了。不能犯又分为主体不能、对象(客体)不能和方法不能。关于稻草人就是对象不能(形象地说是没有“人”);白糖当砒霜就是方法不能(形象地说是没有“杀”)，这两个例子都是没有符合构成要件的杀人行为，所以在构成要件符合性阶段就已经被排除了。这在日本刑法理论是没有疑问的，至少在日本结果无价值论的阵营中是没有疑问。
需要提请大家注意的是，尽管行为无价值论与结果无价值论之争发源于德国，但是在日本却得到了更为深入的发展。这也是二元的行为无价值论在德国几乎是通说，而在日本二元的行为无价值论与结果无价值论评分秋色。所以有次会议上，西原春夫向德国学者提出疑问：为什么德国一直标榜是法治更先进的国家，为什么在这个问题上反而日本彻底。所以黄先生另外一篇关于批评张老师结果无价值观的文章，是基于德国的立场的分析，我们需要辩证地看待。正所谓“在法的问题上并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度与规范是恰当(【法】勒内.达维：《当代主要法律体系》)。
三
张明楷：13岁的人想盗窃，请17岁的人望风，结果13岁的人偷了1万元钱。按照我国传统理论就无法处理了。先看1万元被盗窃与什么有因果关系?13岁的人和17岁的人，都与1万元被盗的结果有因果关系，然后再看责任，13岁的人无责任，17岁的人承当责任，是共同犯罪，按照传统观点，13岁的人不构成犯罪，那怎么是共同犯罪呢，可是不认定共同犯罪，就无法对17岁的人定罪啊。
黄礼登：张教授讲的结论是正确的，即成立共同犯罪。但是没有讲到原理上。这个案子中17岁望风的人是帮助犯。帮助犯和教唆犯都属于参与犯，参与犯要成立的前提是存在违法的(而不需要是有责任)主要犯罪行为。责任是个人要素，不是行为要素。参与犯只考虑行为要素。本案中13岁的行为人做了违法的盗窃行为。因此17岁的人帮助犯是成立的。
李勇：实际上，张老师讲的是和黄先生讲的一个意思，黄先生批评张老师没有讲到原理上，那是冤枉了张老师，更是误解了张老师。大家可以从张老师的整个讲座中看出，张老师尽可能用通俗化的语言来解释问题，可能是因为张老师考虑到当时听众来自司法实践，怕他们听不懂，所以整个讲座中，我能听得出张老师是的犯罪论架构是不法与责任，但是张老师对此没有直接说出来了，而是用大家通常理解的四要件的语言来渗透其阶层论的思想。张老师说这个案例时，作为我在下面听，其实一下子就听出来他的意思就是共同犯罪是不法形态，而非违法有责形态。这一点是确定的，懂得张老师刑法思想的人都明白，张老师甚至单独写过一篇文章的题目就叫“共同犯罪是违法形态”。所以黄先生的这个批评是基于误解，希望我的澄清能解除大家对张老师的误解。
四
张明楷：甲乙想共同报复丙，甲想杀死丙，而乙想伤害丙，结果二人共同将丙打死了。即使不能查明具体致死的行为是甲的行为还是乙的行为，甲乙的行为都是造成死亡的原因，两个人行为都对结果负责，甲是故意杀人，乙是故意伤害致人死亡，是共同犯罪。
黄礼登：这个案子里张教授的分析是没有道理。共同犯罪的共同故意是双方行为相互归责的依据。如果甲想杀丙，而乙只是想伤害，那么乙尽管知道甲杀丙的想法而仍然一起行动，只能说明他认可了甲的想法，表示他对甲将要打死丙的结果持放任的态度，甲乙是共同故意杀人罪。如果乙不知道甲的真实想法，以为甲也是要伤害丙，那么根据认识错误的规则处理，乙对于打死丙的结果没有故意，承担过失杀人的罪责，甲是故意杀人罪。如果乙认可了甲杀人的故意，但是在具体行为中突然后悔了，只是想伤害丙而不想杀害丙，那么他必须阻止甲的行为，才可能成立杀人罪的犯罪中止。
李勇：黄先生的两个假设在张老师的案例中都不存在，张老师讲课时的案例没有假设的情况。其实，黄先生误解了张老师的这个例子，也可能是我记录的不详细导致的。张老师举这个例子是说明“部分犯罪共同说的”，即故意杀人与故意伤害在构成要件重合的范围内可以成立共同犯罪，这主要是为了解决司法实践中认为共同犯罪就必须是所有共同犯罪人都要定同一个罪名的问题。这样一来，大家就清楚张老师的意思了。
五、另外黄先生点评的第五个案例，关于保险诈骗的问题，于此相同。
六
张：要先看客观上是否违法，再看主观责任。例如，被告人为了抢劫而跟踪一个瘦弱女子，女子害怕，就把包丢在地上，被告人把包拿起，然后上去打了这个女的。跟踪不是抢劫啊，更不是威胁吧，不能从主观到客观，不能说被告人想抢劫而跟踪，就认定为抢劫罪。如果从客观到主观，顶多就是抢劫预备。
黄：即便从主观到客观，也只有主客观方面都符合抢劫罪的构成要件才能认定构成抢劫罪，怎么能只凭一个方面就做出认定呢?
李：张老师的意思不是说只凭一个方面认定，而是说认定的顺序，应该按照从客观到主观。换言之张老师说的是评价标准的顺序问题，而非评价标准的数量问题。
七
张：被告人偷了一辆自行车，谁知道被害人在自行车龙头里放了5000元钱。可被告人根本不知道啊，被告人就只对自行车本身负责。
黄：如果被告人后来知道自行车里有5000块钱而不归还的话，根据德国刑法构成侵占罪，但是中国是不符合侵占罪的要件的。被告人的确对5000块钱不构成盗窃罪，所以只能是盗窃自行车而已。对于5000块钱只能是民事上的不当得利。
(补注：受到川大魏东教授的启发，发现这种案子在中国也是有可能构成侵占罪的，因为这5000块钱可以归为是“埋藏物”甚至是“遗忘物”。)
李：这个例子确实比较有意思，正如尊敬的魏东教授所言，司法实践中很可能按照概括故意全部认定为盗窃。但是也非绝对。因为概括故意也是有限度的，至少需要具有认识的可能性，其判断标准是社会一般人的认识，比如盗窃摩托车，那么对于摩托车后备箱中的财物一般人都会想到可能有财物，因此可以按照概括故意来认定，但是自行车龙头里塞钱这超出一般人的认识，会使一般人感到“错愕”(林东茂用“错愕”一词)，因此不能认定为概括故意。我同意魏东教授的观点，可以理解埋藏物或遗忘物而认定为侵占。
八
张： 再比如，盗窃与侵占的区分。占有无非三种情况：
自己占有——侵占
他人占有——盗窃
无人占有——遗忘物
因此，区分盗窃和侵占只需要看谁占有就行了。是否代为保管不能仅看一句话。比如，在火车，我旁边的一个人要上卫生间，对我说了一句：“包在座位上”。这时候如果我拿了包里东西，就是盗窃，不存在代为保管而定侵占罪问题。
黄：代为保管要有保管的主观意思。这个案子里如果我同意代为保管，而包又在我的掌控范围内。我拿了包里的东西自然是侵占。即便包子行李架上也是一样，因为在我的掌控范围内，因此成立保管关系。
李：张老师举的这个例子，属于“占有的弛缓”或者“辅助性占有”(这也是来自德日)，被害人并未丧失占有，因此仍然是盗窃而非侵占。这种观点在德日也不会是少数。
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