实践中,对行为人在缓刑考验期前和缓刑考验期内,连续实施数个单独不能定罪但合并处理则构成犯罪的行为该如何处理,争议较大。例如,甲因诈骗罪被判处拘役六个月,宣告缓刑六个月,在判决生效后的缓刑考验期限内,实施了两次小额盗窃行为,这两次盗窃行为均不构成盗窃罪,但侦查人员发现甲在法院审理过程中还实施过一次小额盗窃行为(不构成盗窃罪,亦未受到任何行政处罚)。这三次盗窃行为符合刑法第264条关于“多次盗窃”的规定,构成盗窃罪。那么,上述行为是否构成犯罪、该案如何处理,在实践中有不同观点。

　　第一种观点认为,在缓刑考验期限内的行为不构成犯罪,但由于行为人实施了违反治安管理处罚法等行政违法行为或者是违反社区矫正管理规定情节严重的行为,应当由社区矫正机构向法院提出撤销缓刑的申请。

　　第二种观点认为,缓刑考验期限内的行为直接关系到对缓刑考验合格与否的评价和处理,因此,对缓刑考验期之前的盗窃行为,不应当与缓刑考验期限内的行为合并考虑。对缓刑考验期前的盗窃行为,行政机关应当按照治安管理处罚法相关规定对行为人进行行政处罚。缓刑考验期限内的盗窃行为,由于不构成新罪,行政机关进行行政处罚后,由社区矫正机构决定是否启动缓刑撤销申请程序。

　　第三种观点认为,上述行为构成犯罪,应当考虑法院有罪判决是否在缓刑考验期限内作出,若法院对后罪作出有罪判决时,前罪缓刑考验期已届满,则原判的刑罚不再执行,法院不得撤销缓刑。

　　笔者认为,上述三种观点都值得商榷。

　　第一种观点从社区矫正机构执行法律及履职程序角度来看是正确的,但它没能区分行政违法行为、严重违规行为和涉嫌犯罪行为的处理,故不能客观、公正地评价被矫正人的行为,不利于有效启动缓刑撤销程序。

　　对于第二种观点如果行政机关已经处理完毕,根据一事不再理原则,就不会发生后续犯罪的问题,对发生在缓刑考验期内的违法行为,行政机关再行依法处理即可。但若发生在缓刑考验期前或期间内的数次违法行为,行政机关均未处理过,那么当这些违法行为的总和构成刑法上具有独立意义的一个犯罪行为时,就不能再作为行政案件处理了。该观点随意以缓刑考验期为界限将上述行为予以中断评价,显然是错误的。

　　第三种观点涉及如何判断新罪是否在缓刑考验期内的问题,认为应当以法院有罪判决时间为标准。这从刑事诉讼法第12条确定的无罪推定精神来看是合理的,但其忽视了程序法概念和实体法概念的区别,衡量是否系缓刑考验期内犯新罪的依据,应当是实体法上的“犯新罪”概念而非程序法上的“判有罪”概念。犯罪时间与有罪判决时间是有先后的,认定新罪是否在缓刑考验期内应当以犯罪构成时间为准,与法院是否在缓刑考验期内作出有罪判决无关。

　　因此,笔者认为,上述情形应当构成犯罪,而且法院对后罪依法判决的同时,应当适用刑法第77条、第69条规定,撤销前罪被宣告的缓刑,并与后罪一起数罪并罚。理由是:

　　首先,上述三次盗窃行为构成独立的一个新罪。对于数个单独不构成犯罪的危害行为或举动,不能随意拆分、评价,应当在其行为终了时按照刑法的规定来处断。其次,此类情形系在缓刑考验期内的新罪。上述情形中第三次盗窃行为实施终了时已经构成一个符合法定条件的犯罪,该行为终了时间就是犯罪构成的时间,就应当认定为刑法第77条规定的“犯新罪”时间。由于第三次盗窃行为发生于缓刑考验期内,因此,上述情形属于缓刑考验期内犯新罪的情形,应当依据刑法第77条的规定直接撤销缓刑,对新起诉的罪行作出判决,并依照刑法第69条规定决定执行刑罚。

　　(作者单位:北京市人民检察院第一分院)