本案中，由于建设单位的原因，导致工程停工，施工单位向法院主张工程款及停工损失索赔共计2900万元后，建设单位随即提出高达4500万元的质量问题等相关反索赔。笔者作为施工单位的代理人，通过对案情的梳理、对证据的准备、对建设单位抗辩理由及反索赔的有效应对，最终帮助施工单位索赔成功，而建设单位高额的反索赔未获支持。

文|王敏律师 来源|建筑房地产法律评论

 

【基本案情】

 

2007年12月，建设单位A公司就其商务会馆工程与施工单位B公司签署《施工合同》，约定工期为2008年3月1日开始起算680个日历天，合同造价暂定1亿元。

 

根据合同约定，工程的钢材系甲供材，2009年1月4日B公司发函要求A公司于2009年1月16日前备足730吨钢材，但A公司仅陆续供应了430吨，尚有300吨未供应。

 

2009年2月9日，B公司再次发函催促提供钢材，A公司回复由于B公司施工质量存在问题，必须整改方可进入下一道工序。

 

2009年2月10日，B公司待料停工，停工时，B公司仅施工至地下室部分。

 

2009年2月26日，监理发出停工令，要求B公司按政府要求办理春节后复工的手续方可复工，暂停施工。

 

2009年6月1日，双方解除合同，并共同委托审价单位对工程造价进行审价，双方确认无争议造价为1800余万元，争议造价460余万元，停工损失未进行审价。

 

因双方对争议部分及停工损失无法达成一致意见，且A公司对无争议部分的造价也未足额支付，2010年5月，B公司向法院提起诉讼，追讨工程款及对停工损失进行索赔，具体的诉讼请求为：

 

1.请求判决A公司立即支付拖欠的工程款1000万元；

 

2.请求判决A公司立即支付停工损失等费用1900万元。

 

面对B公司的索赔，A公司随即提出反索赔，认为由于B公司施工能力较差，已完成部分的工程存在严重质量问题，所以双方解除合同，A公司向法院提出的反诉请求为：

 

1.请求判决B公司支付工程质量赔偿金（包括工程拆除、工程重新招投标和工程重置费用）3500万元；

 

2.请求判决B公司支付工程延期交付其他损失（包括增加的监理费、质量检测费用、复工鉴定费用、工地水电费等）200万元；

 

3.请求判决B公司支付其他经济损失费用（包括土地使用税、酒店管理费、公司管理费、境内外人员费用等）750万元。

 

在案件审理过程中，A公司向法院提出对地下室工程的安全性进行鉴定且双方均对各自的损失要求进行司法鉴定，法院均予以准许。

 

经质量鉴定，确认工程不存在安全性问题，也不影响工程的继续施工，所存在的质量瑕疵可在后续施工中进行整改。

 

【争议焦点】

 

本案最主要的争议焦点有两个：

 

第一，是针对“索赔”，施工单位如何进行停工损失索赔？

 

第二，是针对“反索赔”，建设单位的反索赔能否成立？

 

【律师分析】

 

一、施工单位B公司如何进行停工损失索赔

 

停工损失索赔的成立，必须具备三个方面的要素：第一，停工事实存在；第二，非施工单位的原因导致停工；第三，由于停工原因导致施工单位产生了损失。只有同时具备这三要素，施工单位的索赔才能成立，因此，关于停工损失索赔，笔者围绕着这三要素开展代理工作：

 

（一）罗列停工前后与停工相关的关键事实，以便搜集对我方有利的证据

 

1.2008年12月14日，B公司发出年前钢材预计计划：提出春节前需要730吨的钢材计划。

 

2.2008年12月24日至2009年1月4日钢材验收汇总确认表一批：A公司在该期间仅提供了430吨钢材，之后未再提供钢材。

 

3.2009年1月4日B公司发出工程联系单且A公司签收：B公司发函提醒A公司在1月16日前提供春节期间所需钢材，A公司未提出任何异议。

 

4.2009年2月9日B公司发出工程联系单：B公司再次发函给A公司催促其提供所需钢材。B公司同日回复：因B公司的施工质量问题，需整改后方可进入下道工序。

 

5.2009年2月10日，B公司待料停工。

 

6.2009年2月26日监理发出的停工令：由于B公司未按政府要求履行复工手续，暂停施工。

 

7.2009年6月1日，双方签署会议纪要：确认施工合同在签署会议纪要之日解除，关于工程停工期间实际发生的款项由双方协商认定。

 

（二）通过上述事实，分析判断我方是否具备停工索赔的三要素，是否有充分的证据证明

 

1.关于停工的事实及停工时间

 

通过上述的函件、监理停工令以及合同解除的会议纪要，可以确定停工这一事实以及停工结束的时间。

 

但关于停工的起始时间存在争议，B公司实际停工时间为2009年2月10日，但未书面发函告知对方或监理单位，未固定该事实；而A公司认为实际停工时间为2009年2月26日监理发出停工令之日，最终，法院也是确定2009年2月26日作为停工的起始时间，2009年2月10日至2009年2月25日期间的停工损失未获支持。

 

2.关于停工的原因

 

（1）通过B公司的钢材预计计划表以及钢材验收汇总表以及双方往来函件可以确认，A公司未按照合同的约定供应钢材，B公司通过发函催促，A公司仍以质量问题未整改为由，不同意提供，导致B公司待料停工。

 

（2）关于A公司认为由于B公司的施工质量存在问题，必须停工整改，笔者认为该抗辩理由根本不成立

 

①2008年11月10日至2009年1月6日，上海市民防建设工程质量检查通知单，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位对B公司施工的地下室四个部分分别进行验收，四方盖章确认施工符合要求及规范，同意验收。

 

②2009年2月之前，A公司或者监理单位从未发函至B公司认为工程存在质量问题而需要停工整改。

 

③监理单位发出的停工令的理由，是B公司未按政府要求履行复工手续，而并非是工程质量存在问题要求整改，与A公司的理由根本不一致，这也证明了工程根本不存在需要停工整改之事实。

 

④在合同解除后，A公司单方面委托检测单位作出的质量检测报告认为工程存在质量问题，该报告是在A公司单方面指定检测部位、单方面提供资料的基础上形成的，该鉴定结论不具有真实性。而且该鉴定结论也并未说明存在的质量问题必须停工整改，不能继续施工。

 

因此，笔者认为B公司的已完地下室工程已经过各方验收，包括建设单位A公司也已盖章确认，认为符合规范，同意验收，现A公司再以质量问题要求停工整改，并且拒绝提供甲供钢材，是毫无依据的，该停工的责任方应是A公司。

 

3.关于停工损失实际发生的数额

 

（1）笔者与B公司进行沟通，确定其损失主要是人工费、管理费、机械使用费、材料费方面，笔者根据每项损失分门别类的收集相应的证据予以证明损失已实际发生，主要证据包括：施工合同、施工组织设计、施工日志、人员考勤表、工资单、会议纪要、工程联系单、验收记录、往来函件、现场照片、材料或设备租赁合同及费用支付凭证等等。

 

（2）让B公司相关造价人员编制停工损失汇总表，列明我方所主张停工损失的计算原则、计算方法及详细的组成明细，该汇总表中的数额即是我方诉请中关于停工损失主张的数额。

 

笔者通过梳理相关证据发现，B公司停工损失所提供的这些材料均是其单方面的证据，未得到A公司或监理单位的确认，且停工后，也未发函主张具体的损失金额，按照合同约定的索赔程序，索赔事项超过14天不主张视为放弃，这些对我方非常不利。

 

但笔者通过A公司确认过的两份文件化解了上述不利因素：一是A公司审批通过的施工组织设计，能够佐证停工期间现场人材机数量，测算出B公司上报数额的合理性；二是双方签署的解除合同的会议纪要，确定了对停工损失由双方另行协商，视为双方就停工损失达成补充协议，不再适用原合同中的索赔条款。至于法院如何认定停工损失的数额则需要在今后的庭审过程中以及对方抗辩情形来据理力争并再采取相应的措施。

 

（三）提出对B公司停工损失司法鉴定的申请

 

在庭审中，双方对停工的争议非常大，A公司对我方主张的停工原因及停工损失数额均持异议，鉴于此，我方向法院递交停工损失司法鉴定申请，由法院委托司法鉴定单位对B公司停工损失的数额出具鉴定意见。

 

我方除了将提交法院关于证明停工损失的相关材料递交给鉴定单位之外，笔者还整理了详细的损失依据表格，针对每项损失列明法律依据、合同约定以及对应的证据材料，便于鉴定单位能够充分了解我方的损失主张，且均是有理有据的。

 

为了更直观地体现哪些证据对施工单位的索赔至关重要，笔者将B公司主张停工损失的主要类别相对应的重要证据及鉴定单位最终认定的意见制作如下表格进行对比。

 

停工损失类别

 

B公司提供证据

 

鉴定单位最终认定意见

 

人工费

 

1.施工组织设计

 

2.停工期间人工考勤表

 

3.停工期间人工工资表

 

1.根据施工组织设计测算该结算用工情况统计，对照实际的考勤表，二者取最小值认定该期间的人工数；

 

2.人工单价按照该期间施工当地人均平均工资的50%计算。

 

管理费

 

1.施工组织设计

 

2.停工期间管理人员考勤表

 

3.停工期间管理人员工资表

 

根据《补充协议》中双方确认的报价书中的管理费按计划工期天数进行分摊，计算出每天的管理费价格。

 

机械闲置费

 

1.施工组织设计

 

2.部分施工日志

 

3.通过形象进度予以说明机械存在的合理性

 

1.在对方未提供相反证据的情况下，按照施工组织设计中机械的配备数量；

 

2.单价按照该期间施工当地机械台班价格的50%计算。

 

材料租赁费用

 

1.租赁合同

 

2.送货清单

 

3.支付凭证

 

根据租赁合同和送货清单进行测算。

 

从鉴定单位最终认定意见来看，虽然本案中B公司提交的人材机损失方面的证据A公司均未确认过，但A公司也并未提出相反的证据予以反驳，且通过施工组织设计可以测算B公司提供的数据具有合理性，故对B公司上报的人材机数量鉴定单位基本予以确认。

 

二、建设单位A公司的反索赔是否成立

 

笔者对A公司的4500万元的反索赔金额着实吃惊不已，通过仔细查看，发现反索赔金额主要是两部分组成，第一部分是工程质量赔偿金3500余万元，该赔偿金额已远远高于B公司已完工程造价，其主要包含工程拆除清理费用670余万元、工程重新招投标报建费用近130万元、工程重置费用2700余万元，实际上就是拆除重建费用；第二部分是由于停工导致工期延误而产生的间接损失近1000万元。笔者经过分析，认为A公司的反索赔基本是不成立的，理由如下：

 

（一）关于工程质量赔偿金

 

1.建设单位工程质量反索赔成立的前提条件之一是工程质量存在问题

 

质量反索赔必然是工程质量存在问题，而A公司主张的工程需要拆除重建的则必须是工程存在危及结构安全、无法通过后续加固整改等手段予以修复的质量问题。

 

2.A公司根本没有任何证据可以证明本案工程存在危及安全、无法整改、必须拆除重建的质量问题

 

无论是A公司单方面委托作出的鉴定报告还是监理单位的意见，均没有提到工程存在结构安全性问题，需要拆除重建。更何况，A公司已对其要求拆除的工程通过了验收，确认施工符合规范。

 

3.质量司法鉴定报告也认定工程不存在安全性问题

 

A公司在案件审理过程中提出对工程安全性进行司法鉴定，最终鉴定结论为：施工满足规范要求，工程质量不存在安全性问题，可继续施工，存在的质量瑕疵可在后续施工阶段同时进行整改。

 

该结论有力地证明了工程不存在安全性问题，A公司主张工程拆除重建的理由不成立，工程质量赔偿金也显然不应得到支持。最终，法院仅支持了工程修复费用14余万元。

 

（二）关于停工而导致工期延误而产生的间接损失

 

通过B公司停工索赔中关于停工原因的分析可以看出停工的责任方应是A公司，同时，质量司法鉴定报告中也明确写到“工程可以继续施工，存在的质量瑕疵可在后续施工阶段同时进行整改”，这也进一步证明了A公司以质量问题为理由拒绝提供钢材、要求B公司停工整改的判断是错误的，因此，停工的责任方是A公司，A公司主张停工而导致工期延误而产生的各项损失均不成立，法院最终也未支持该主张。

 

【法院判决】

 

最终，法院依法判决A公司应向B公司支付工程款840余万元、停工损失及其他相关费用近600万元；A公司主张的高额反索赔均未获支持，但根据质量鉴定单位出具的瑕疵修复方案，经造价鉴定单位审定，修复费用为14余万元，因此，认定B公司应向A公司支付工程修复费用14余万元，二者费用相互抵消后，A公司仍应向B公司支付款项合计1400余万元。

 

【经验与建议】

 

在本案中，虽然B公司成功索赔，但在施工过程的证据固定中，仍存在不足，导致了部分请求未获支持。同时，A公司对质量问题未作出合理的判断，导致反索赔未成功，因此，对于施工单位的索赔和建设单位的反索赔，笔者建议：

 

一、施工单位关于索赔应注意的事项

 

1.在施工过程中，发生了因建设单位的原因致使工程停工的情况下，施工单位应及时发出正式的停工通知；恢复施工时，要求建设单位发出正式的恢复施工通知，以确定停工的期间。

 

2.施工单位要根据合同约定的程序及时办理索赔手续，主张工期顺延和/或造成的经济损失；停工事实持续发生的，要不间断地通过协商、制作会议纪要并签字、发函并签收等方式进行持续索赔，以避免索赔权利的丧失。

 

3.索赔的事实及金额尽量得到建设单位书面的确认，若无法在价格上达成一致意见，可先由建设单位或监理单位对停工的事实以及停工时现场人材机数量等现状的确认。

 

4.合同签订及履行过程中，就要注重证据的固定，尤其是施工组织设计应制作详细，并报建设单位审批，在无其他证据予以证明现场人材机数量的情形下，施工组织设计是最直接有利的测算依据。

 

二、建设单位关于反索赔应注意的事项

 

1.若工程质量不存在问题而建设单位仅是为了给案件制造抗辩理由，建设单位应结合案情以及工程实际施工的情况，以决定是否要提出该抗辩，即便提出，也应是提出适当的数额，不能不顾实际一味地夸大反索赔金额，这样也仅是起到了暂时拖延案件审理时间以及付款时间的作用，但却增加了建设单位诉讼费用的成本。

 

2.若工程确实存在质量问题，建设单位反索赔也应当有合理的预判，可以结合监理的意见或第三方检测机构的建议，确定存在的质量问题是属于主控项目还是一般项目，是危及结构安全性的问题还是普通的质量通病，这样方可作出合理的反索赔。在证据充分的情况下，合理的请求易获得法院的支持，同时也容易促成建设单位与施工单位对纠纷的协商解决，避免工程长期停工，甚至造成烂尾，使建设单位的损失最小化。

转自：marybetter