小惠(化名)被骗入出租屋留宿面临性侵时持刀反抗属正当防卫，但被害人倒地丧失抵抗能力后继续捅刺的行为构成故意杀人。考虑到小惠杀人主观恶性不大，情节较轻，且犯罪时年仅18周岁，被告人小惠因故意杀人罪被判处有期徒刑四年。此判决发布后即引起网友热议。其中有网友不赞同法院的判决，认为如果判女孩有罪的话，以后再有类似的情况发生，将不知应不应该反击;而一些网友则赞同法院的判决。

新闻焦点

少女遭强奸捅死歹徒　是正当防卫还是故意杀人?

　　2011年5月一个夜晚，刚过完18岁生日不久的小惠打算从广州火车站乘车前往厦门，不料未买到当天的票。囊中羞涩的她无钱住宿，轻信主动搭讪的“好心大叔”，跟随对方到出租屋休息，不料遭遇性侵犯。慌乱间，小惠从墙上取下匕首将“大叔”捅死。

　　今年5月，广州中院一审首次使用远程视频开庭，小惠在越秀看守所通过视频出庭。庭审过程中，控辩双方辩论的重点一是小惠为何不趁被害人洗澡时逃跑?二是为何“大叔”已经失去反抗能力还要继续捅刺?

　　小惠称，被害人恐吓说如果逃跑就要杀了她，于是她将墙上的匕首取下来准备吓唬对方。看到对方还在动，想到对方要杀她，就拿刀继续捅向他的头部。小惠在最后陈述时向死者道歉，希望爸爸妈妈原谅自己，并恳请法官给自己一个重新走入社会的机会。

新闻解读

正方观点：对公民的正当防卫不宜过于严苛

　　从事后法医鉴定情况看，杨某被刺倒后已生命垂危，无继续施害能力，旋某琦没必要继续砍刺致其死亡可是，我们似乎不能苛求旋某琦当场作出同样准确的判断。一个18岁的女孩子，一个有人搭讪就跟他走的“无知少女”，在受到强奸侵害殊死反抗之时，在将一个人刺倒的惊魂之际，她哪里还有理智分析、判断对方有无继续施害能力，她的下意识里恐怕只有“不是你死，就是我死”。假设一下:假如杨某倒地只是受轻伤，旋某琦判断其已死停止砍刺，这时杨某起身后将她强奸甚至砍死，难道这才是旋某琦理智而正确的选择吗?

　　在司法实践中，正当防卫与防卫过当的界限确实难以把握，但是，有些防卫是不存在“过当”问题的刑法第20条第三款明确规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是人们常说的“无限防卫”。刑法之所以赋予人们对杀人、强奸等暴力犯罪“无限防卫”的权利，正是因为这类犯罪极其凶残，防卫过程必然非常激烈，防卫者难以在情急之下准确判断形势、拿捏防卫的尺度。

　　更应该讨论的是，认定旋某琦刺死杨某属于“假想防卫”，继而认定她构成故意杀人罪，在法理上能否说得通呢。“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫造成损害的行为。而根据相关法律规定，“假想防卫”有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。也就是说，“假想防卫”只是过失或意外，而不可能是故意犯罪。显然，旋某琦的行为即使算是“假想防卫”，也应以过失犯罪论处，或者以意外事件论处。更何况，旋某琦刺死杨某真的是“假想防卫”吗?她遭遇性侵犯可不是假想出来的!

　　一个18岁的少女，面对色魔性侵勇敢地进行防卫，只因在惊魂之际误将对方杀死，便被认定为故意杀人而面临4年刑期，这样的判决不仅有悖情理，也不符合法理。法律上设置正当防卫条款，显然是为了保护受害人、威慑和打击犯罪而不是相反。如果受害人正当防卫时必须时刻谨小慎微，受到暴力侵害时还要精确计算还击的尺度，这样的要求未免过于苛刻。（晏扬）

反方观点：无限防卫也“有限”

　　法院审理查明，小惠持刀反抗强奸是正当防卫，被害人倒下后继续捅刺构成故意杀人。被告人小惠为反抗强奸将被害人刺倒的行为属于特殊的正当防卫，造成被害人伤亡，被告人不负刑事责任。而根据小惠在侦查阶段的供述，被害人杨某被刺倒后，小惠因害怕杨某没死会起来报复她，又持刀砍刺杨某头部，致其当场死亡。杨某被刺倒后已丧失继续侵害的能力，但小惠因害怕杨某没死而将其杀死，属于假想防卫。

　　广州中院所说的“特殊的正当防卫”依据的是刑法第二十条第三款，也被称为“无限防卫”，其具体规定为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。广州中院认可小惠前边的行为属于无限防卫，也就是杨某被刺倒地后无论死活，小惠都不负刑事责任。而对于她后边的行为，则定为假想防卫，以故意杀人罪判刑。（王建琦）

　　此案说明，刑法对采取正当防卫的人既“授权”又“限制”，即使是无限防卫，其实也是“有限”的。

昊庭律师认为：正当防卫是指对正在进行的不法侵害行为的人、采取的一种、造成一定损害的方法。它应该符合四个条件：

一. 正当防卫所针对的，必须是不法侵害；

二. 必须是在不法侵害正在进行的时候；

三. 正当防卫所针对的、必须是不法侵害人；

四. 正当防卫不能超越一定限度。

正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是大陆法系刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其与紧急避险、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

据刑法的规定，只有同时具备下列五个要件才能构成正当防卫：

一、起因条件：不法侵害现实存在

正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避险而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。

二、时间条件：不法侵害正在进行

不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经无法造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，这也被视为正当防卫。在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。具体分为：事前防卫（事前加害）或者事后防卫（事后加害）。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成犯罪行为。

正在进行或者诸多迹象表明将要实施危害的行为都可进行正当防卫。

三、主观条件：具有防卫意识

正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。防卫挑拨——为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行为人主观上早已具有犯罪意识，自不可能实施正当防卫。但仍为不法加害行为。相互斗殴——双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能不构成正当防卫。偶然防卫——一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护权益的主观意图，因此也不构成正当防卫。

四、对象条件：针对侵害人防卫

正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避险。

也可以是对侵害人所带协助其伤害的对象实施。

五、限度条件：没有明显超过必要限度

防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。例如，甲欲对乙实施强奸，乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。

限度把握：

1．不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3．不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民与正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正确认识正当防卫，了解正当防卫的构成条件，有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。