【案例】戴某诉某行政执法局要求确认拆除行为违法并行政赔偿案(源自上海浦东新区法院)
【简要提示】在被告违法强制拆除违章建筑的情形之下，应区分违章建筑非法利益与强制拆除引起的原告合法利益损失，对合法利益部分予以保护。原告应对行政行为侵害造成的损失承担举证责任，但因被告违法行政且未履行证据保全义务导致损失无法确定的，应结合原告举证情况及被告证据保全过错重新分配举证责任，对原告举证的合理部分予以采信。行政行为与损害事实之间的因果联系依据“优势证明标准”进行判断，原告对此负初步证明责任。被告持有的证据对原告有利，被告无正当理由拒不提供的，应对此“证明妨害”事项承担不利后果。
【主审法官】陆琴
【案例撰写人】邹加沅
一、基本案情
原告戴某。
被告某行政执法局（以下简称某执法局）。
原告戴某系本市某区某路某弄某别墅房屋的业主。2012年12月，戴某在该房屋西北侧搭建房屋，并对围墙进行加高。某执法局对戴某的该搭建行为已作现场检查、查勘及调查，但尚未作出书面处理决定。2013年1月24日上午，原告的上述房屋及围墙被强行拆除，拆除时一层砖墙已经砌好，尚未封顶。拆除后，所有建材均被留在现场。
原告戴某诉称：2012年12月，原告在某别墅房屋西北侧搭建四间建筑面积共约100平方米房屋并加高围墙。2013年1月24日上午，被告在未进行任何形式的通知及认定的情况下，突然强行组织人员拆除了原告的上述房屋及围墙，使原告蒙受巨大损失。因此，要求判令：1、确认被告拆除某区某路某弄某别墅西北侧属原告所有的建筑面积100平方米房屋及围墙的行为违法；2、要求被告行政赔偿人民币25万元，包括围墙恢复原状的费用，3棵被损名贵树木以及钢管、木料的费用。审理过程中，原告自愿放弃对其中一棵香樟树要求赔偿的主张。
被告某执法局辩称： 1、对于原告所称的被拆除的违法建筑物，被告正在查处中，具体行政行为还没有作出，也没有组织人员进行强拆。原告无证据证明是被告实施的强拆行为，故而被告主体资格不适格；2、本案所涉的拆房行为被告不知道是哪个部门实施的，也不知道谁在现场指挥；3、原告被拆除的是违法建筑，原告要求赔偿的是非法利益，不应得到保护。请求驳回原告诉讼请求。
二、本院的认定及判决
法院经审理后认为，根据现场的派出所民警及原告提交的现场照片及视频，拆除现场有被告宣桥分队的副队长及手拿摄像机的队员在场。即使被告队员未穿制服或识别服，也不能排除其是在参加执法活动的可能性。故被告对辩称不知道是哪个单位组织实施不予采信。根据原告提供的证据材料及庭审陈述，经本院对被破坏的两格围墙及被强拆房屋与围墙之间的位置、距离的现场查勘，不能排除两格围墙为拆房机械进入被拆除房屋时所破坏的可能性。被告称围墙不是其拆除，但在有队员拿摄像机出现在现场的情况下，并未提交相关视频资料，故对此采信原告的主张，拆除原告主房西北侧所搭建的房屋并损坏两格围墙的行为应由被告承担责任。
根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十七条及第四十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，具有行政强制执行权的行政机关才有权依法作出强制执行决定，对违法的建筑物需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告对原告的搭建行为正在调查中，尚未作出行政决定，被告在此情况下即实施拆除行为，属程序违法。
被告在实施拆除行为前未通知原告，客观上剥夺了原告自行小心拆除、尽量保留建材使用价值的机会，故被告应对其强制拆除引起的建筑材料及辅料的损失与原告自行小心拆除而引起的损失之间的差额进行赔偿。因被告从围墙处进入强拆现场，破坏了围墙的两个水泥墩及两格金属围墙，被告应予以赔偿。原告主张的照片冲洗费因不能证明全部与本案相关，由本院酌定为赔偿200元。因原告搭建房屋系未经任何部门批准，故原告主张的人工费用不能列入行政赔偿范围。原告搭建的房屋被拆除后，所有建材均留在原地，此后因原告未妥善保管而产生的建材生锈、霉变等损失，亦不在行政赔偿范围内。原告主张的3棵树木，经现场查勘，只有一棵主干部直径约10厘米的香樟树已经枯萎死亡，原告已撤回此项赔偿要求，予以准许。另一棵银杏树、一棵果树均存活，故对原告主张的树木损失不予支持。律师费不能作为国家赔偿的内容。
为确定本案具体赔偿额，本院委托上海市中世建设咨询有限公司鉴定，结论为：被强拆引起的建筑材料及辅料的损失鉴定工程总造价为31,468元；如果上述建筑物由搭建人自行小心拆除而引起的建筑材料及辅料的损失为19,853元；两格金属围墙及两个水泥墩的价值为2,168元。经质证，原、被告对该工程造价司法鉴定意见书均无异议。
综上判决：确认被告拆除原告房屋及两格围墙的行为违法；被告赔偿原告13,983元；驳回原告其他诉讼请求。一审判决后，被告提起上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。本案现已生效。
三、对本案的研究和解析
本案系被告违法行政行为所引起的行政诉讼，原告一并要求行政赔偿，原、被告双方在违法行为主体、违法行为与损害后果之间的因果联系、具体赔偿数额等方面都存在争议。对原告所受损害是否应进行赔偿、如何赔偿涉及到三个方面的问题：违章建筑被拆除是否应予赔偿？损害事实与行政行为之间的因果联系由谁举证？被告行政程序违法，损害事实不清由谁承担此部分举证责任？
（一）有效区分合法利益与非法利益
《国家赔偿法》第二条明确规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的。依照法律规定，只有“合法权益”受到损害才能得到国家赔偿。如果所受损害为非法利益，如行政拘留导致赌资遗失、提供虚假材料申请房屋登记等非法利益受到损害，则不能得到法律救济。但是在具体个案中，合法利益与非法利益往往交织缠绕，相伴发生，并不能得到明确区分。因此，在诉讼中并不能一概以非法利益为由剥夺原告对其合法利益遭受损害请求国家赔偿的权利，特别是《国家赔偿法》修订后，并不要求行政主体行政行为违法才能申请行政赔偿，重心转移至原告合法利益遭受损害应得到救济的层面。
本案中，原告被拆除的房屋西北侧建筑物为违章建筑，依照《国家赔偿法》的规定，对违章建筑损害部分不予赔偿。但因本案中，被告某执法局系严重违反行政程序进行的违法拆除，不宜将整个违章建筑认定为非法利益，而应依据《国家赔偿法》的原则和精神，在保障当事人合法权益的基础上予以综合考量。本案判决中认定被告应对其强制拆除原告搭建房屋时所引起的建筑材料及辅料的损失与原告自行小心拆除而引起的损失之间的差额进行赔偿，既排除了原告搭建违章建筑时所付出的人工成本费、材料因拆除后留在现场所造成的霉变腐化所造成损失等，又考虑了原告如自行小心拆除所避免的损失等合法利益的保障，符合《国家赔偿法》第二条的明文规定，也最大限度的保障了当事人的合法利益，契合《国家赔偿法》的原则和精神。
（二）原告对损害事实的举证应符合常情常理
《行政诉讼法司法解释》第二十七条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称行政证据规则）第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告对因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。从法律规范可见，原告对所遭受损害的事实及损失程度、损害结果承担举证责任，被告对不予赔偿或者减少赔偿的事实或依据承担举证责任。本案中原告对被拆除房屋及外围围墙、三棵树主张行政赔偿，并进行了相应举证，但其举证无法证明所有损失均为被告拆除行为所致，而被告也无法进行有力的反驳，双方对赔偿具体数额无法达成一致意见，导致对赔偿数额的认定陷入僵局。因原告已经对损害事实进行了举证，而被告违反法定程序对违章建筑进行拆除，没有履行证据保全的义务，导致现场损失的具体数额无法得到有效确定。法院不能将损失无法确定的举证责任简单归于原告或被告，而应结合原告举证情况及被告在证据保全方面的过错进行重新分配。最终，法院对原告符合常情常理的证据予以采纳，对不能确定的损失，委托进行司法鉴定，并依据鉴定结论确定最后的赔偿数额，双方对鉴定结果无异议，对赔偿数额认定亦未提出异议。赔偿数额问题得到有效解决。
（三）原告对行政行为与损害事实之间因果联系负初步证明的举证责任
1、原告的初步证明责任
关于损害事实与行政行为之间的因果联系应由谁举证，法律规范并未有明确的规定，行政审判实践及学界中也未形成统一意见。根据行政诉讼举证分配的原则，在具体个案中，法官可根据公平公正原则，合理分配举证责任。[1]本案亦需要法官在具体案件中综合考量各方面因素进行举证责任的合理分配。笔者认为，因行政赔偿问题接近民事侵权损害，应适用“谁主张、谁举证”的一般原则，原告应对因果联系负初步证明的举证义务，原告承担初步说明义务以使一般大众有理由相信被诉行政行为是导致损害后果的原因为界限，并不要求达到确信无疑的程度。如果原告提供的证据可以证明被诉行政行为是造成损害的可能原因，则举证责任将转移至被告，被告应对自己行为并未导致损害后果承担举证责任，如果被告不能证明或拒绝证明，则原告举证可以被采信；如果被告反驳成功，则举证责任在双方当事人之间流转，法庭结合双方举证，运用“优势证明标准”原则考量致损原因的可能性。
2、优势证明标准的运用
所谓优势证明标准，是指在双方当事人对同一事实都无法否定对方证明的情况下，由法官对证据的证明力进行比较和衡量，如果一方当事人的证据的证明效力较另一方具有优势，则应获得采信。优势证明责任是行政案件中被告对具体行政行为负举证责任应适用的最低证明标准。[2]因行政机关在行政诉讼中提出证据的能力较原告具有较大优势，而原告需要对损害发生的事实及结果承担举证责任，综合考量各项因素，该项证明标准既不至于强加被告承担不应承担的举证责任，又可促使被告依法行政并在诉讼中积极提供作出具体行政行为的证据材料。同时也有利于原告合法利益的保障，防止滥诉、漫天要价等不合理情况的发生。
本案中原告主张对围墙的损失进行行政赔偿，并提供被拆除建筑现场照片，现场拍摄的视频、相关证人证言作为证据，证明拆除现场有被告工作人员，被告亦确认有工作人员在现场，但辩称不是其组织实施拆除，而且不知道由谁组织拆除，拒绝出示被告现场拍摄的视频资料。原告举证已经达到明显优势的证明标准，可以使一般大众相信围墙系被被诉行政行为所破坏。据此，法院结合原被告陈述及原告提交的证据材料、被强拆房屋与围墙之间的位置、距离，通道途径等认定被告承担围墙被破坏的责任。
（四）当事人应对“证明妨害”事项承担不利后果
所谓证明妨害，系指妨碍举证之当事人一造系因故意或过失而违背证据法上义务，造成他造陷入不能或难以举证之困境时，基于诚信原则、公正程序及武器平等原则之要求，应减轻举证人之证明责任，在证据法上课他造以不利益之认定，或为事实之推定或转换举证责任。[3]行政证据规则第六十九条规定，原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当理由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。此条规定被视为证明妨害理论在行政诉讼领域的运用。行政案件中证明妨害情况的出现比比皆是，需要法官在审理中借鉴民事诉讼领域的相关规定及理论合理运用。本案中，原告有证据证明被告工作人员现场拍摄视频的事实，但被告没有在行政诉讼中提供，可以形成对原告主张事实的证明妨害，因此，法院采信原告关于拆除行为主体及造成损失的主张。
综上，本案裁判在正确适用法律规范的基础上充分发挥了司法审判的自由裁量空间，合理运用了行政诉讼中举证责任分配的基本原则、精神，并将证明标准、证明妨害等相关法律概念、理论适当地运用于司法审判实践之中，取得了良好的审判效果。
来源：行政诉讼案例研究
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