（201602）指导性案例司法适用的实证研究
发布时间：2016-05-19 来源: 司法研究中心 点击:
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本周司小法为大家带来的是由2015级宪行专业刘怡达所作的《指导性案例司法适用的实证研究》，新生力量开始登上论坛的舞台了，还请大家多多关照！
2016年3月16日晚，司法文明珞珈论坛2016年第2期在武汉大学法学院332室举行。本次论坛的主题为“指导性案例司法适用的实证研究”。论坛由江国华教授主持，法学院部分博士研究生、硕士研究生共三十余人参加了本次论坛的讨论。
主讲人硕士研究生刘怡达首先简要介绍了何为案例指导制度及最高人民法院最新发布的指导性案例，并将最高人民法院案例指导制度发布以来全国法院适用指导性案例的情况以图表的形式反映出来。接着，主讲人对法院案例进行了统计学分析，力求揭示指导性案例司法适用的现状，并为之后的效果评估和政策建议提供基础。最后，主讲人针对案例指导制度存在的问题作出了简要分析并提出了四点建议：一是由粗糙到精细的制度设计；二是适用指导性案例应注重说理；三是引述裁判要点不应忽视基本案情；四是明确指导性案例的效力。
随后，大家就这次论坛主题进行了讨论，问题主要集中在以下几个方面：
博士研究生杨丽娟认为，按照我国宪法的规定，法律的解释权是属于全国人大及其常委会的，而指导性案例由最高人民法院发布，这就涉及案例指导制度的合法性问题。是谁给与最高人民法院发布指导性案例的权力？其法律依据何在？
主讲人回应道，虽然《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》将具体应用法律问题中对法律的解释权授予了最高人民法院，但是指导性案例的依据问题仍然是有待论证的。主讲人建议，可以参照法律解释的授权方式，由全国人大常委会授予最高人民法院发布。
针对最高人民法院发布指导性案例的合理性问题，同学们讨论的比较激烈，分为如下几个方面：
主讲人认为，法律具有不明确性，因而需要案例指导制度统一法律适用。博士研究生陈心如则认为，为了追求同案同判，必须在适用指导案例时，寻找相似性、同一性。但是,由于现实的复杂性，案件往往千差万别，相似性和同一性很难找到。因此，应该给法官判案时留有一定的余地。但指导性案例制度却似乎缩减了这种自由裁量的余地。
博士研究生李福林认为指导性案例制度的运作会减弱司法独立性和中立性等本质属性，很难自洽地说明指导性案例的正当性。因为指导性案例的发布是脱离审判活动、由最高人民法院审判委员会以开会的形式通过的，是以效率优先的司法行政理念为指导的产物。
博士研究生杨丽娟认为，即使是古代的廷行事和决事比制度，也都是与当时的儒家思想相符合的，背后具有深刻的理论依据。硕士研究生姜梦婷则认为，案例指导制度一定程度上继承了中国传统的集权理念和弱民思想，且考虑了我国疆域辽阔各地法治水平不一的国情，具有一定的中国特色，这些也许是藏在“指导”背后的原因之一二。
硕士研究生张权认为，社会是不断变化发展的，而法律具有滞后性。即使是出台司法解释，程序也比较繁琐。指导性案例可以根据社会的变化发展不断更新，用新的指导性案例替代旧的指导性案例，或者某些指导性案例适用比较成熟后，可以被司法解释吸收并予以正式的成文化。
3. 指导性案例是否具有强制力，以及是否可以称为起诉的依据或者辩护的理由？
博士研究生刘文君认为案例指导制度的运行具有一定的合理性。“应当参照”这个表达就存在一定的矛盾。“应当”是个弱强制性规范，“参照”是个限制性规范。所以，最高人民法院的这个“应当参照”存在一些问题。
博士研究生李福林认为法律审判在判决书判决依据中引用的是法律，偶尔引用相关的司法解释作为辅助。但是根本不会引用指导案例，也就是说指导案例根本不会被作为判决依据。他认为应该更多地运用指导性案例，指导性案例的功能必须在司法实践活动中运用才能得到体现。但是，是引用裁判要点、判决的理由，还是整个指导性案例呢？指导性案例被纳入法庭审理时，应该在哪个阶段提出？是法庭调查阶段，还是在辩论阶段？是由法院依职权查明还是由当事人提出呢？即使法官引用指导性案件，也不会在判决书中说明其将指导性案例作为判决依据，所以有学者称之为“外挂式”的判决模式。
最后，江国华老师对本次论坛进行了点评和总结。江老师首先肯定了刘怡达同学的学术水准和学术素养，并建议其在做实证分析时更加注重样本的选择。好的样本是实证分析说服力的关键，是得出有力结论的基础。接着，江老师针对案例指导制度总结了以下三方面内容：
第一，案例指导的性质问题。案例指导既不是判例也不是司法解释。法官参照适用指导案例到底是一种责任还是权力？如果是责任，则欠缺正当性。因为法官的职责法定，对法官职责的规定属于司法制度的内容，司法制度按照《立法法》第九条规定是法律绝对保留的事项，最高人民法院的文件没有效力让法官承担责任。另外，《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第十四条规定：“各级人民法院对于案例指导工作中做出突出成绩的单位和个人，应当依照《中华人民共和国法官法》等规定给予奖励。”这是利用奖励去诱导法官适用指导案例，严重违背了法治原则。如果是权力，即为自由裁量权，是否适用指导性案例，是法官自由裁量权范围内的权力。指导性案例的选择并不科学，没有一定的标准。案例指导制度是一个高度行政化的产物，是司法改革改来改去的一个结果，对司法现实而言是一个灾难，是反法治的。法官可以在说理部分表明参照某某案例，作为说理依据，这样是符合法官自由裁量权的。但这样的案例应该叫做典型案例，而不应叫指导案例。最高法院的职责应该是编制典型案例，而非指导性案例。
第二，所谓的“应当参照适用”表明其具有强制执行力，这是很有争议的。有人说案例指导制度的目的是统一司法，即所谓的“同案同判”。但是世界上没有两片完全相同的树叶，也没有完全统一的判案模式。作出怎样的判决，恰恰属于主审法官自由裁量权的范围。最高法院以一个文件来干预主审法官的自由裁量权，犯了主观主义的错误，此举将导致判决的公信力下降。如果适用指导性案例，主审审法官可能以案例指导制度作为挡箭牌，对所判案件不负责。因此，恰恰是不适用指导案例，方才体现了法官的理性。
第三，刑事案例的指导性案例违背法治原则。刑事案例的指导性案例是对罪刑法定原则的根本违背。有罪无罪是由事实和法律决定的，而不是根据以往的判例来决定。即使没有指导性案例，法官在说理的时候也会根据需要参照已有的案例辅助说理，而不必最高人民法院专门搞一个案例指导制度。
总之，案例指导制度在中国法治环境中的还有更多深层次的问题，需要我们去探究。
记录：张 权
编辑：罗仙凤
审稿：孙胜东、姜梦婷
审阅：何盼盼
(责任编辑：郑源山)
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