【内容提要】刑事司法过程的独特性使案例指导在刑事司法领域的实施有别于民商、行政司法。实证研究表明，当前刑事案例指导实施情况与制度预期有较大落差。司法人员对一般参阅案例的旺盛需求说明我国并不缺乏推行一种案例适用机制的土壤。案例指导制度效果不彰的原因是多方面的，如指导性案例数量不足和过度简约化、刚性实施可能性引发的悖论、内部人员选拔对高识别性信号信息的需求、自上而下实施机制的无力、案件决策的行政化、多重司法政策目标难以兼顾、外部约束相对有限等。当前司法改革提出了完善案例指导的要求，也为案例指导的发展提供了有利的宏观条件，如果能有的放矢地解决实践中暴露的问题，案例指导的前景还是乐观的。
【关键词】案例指导，案例指导制度，刑事司法，判例，判例法
一、问题与分析进路
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《决定》）中提出，要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。最高法院院长周强撰文认为，加强和规范案例指导是落实《决定》提出的“严格司法”任务的两项制度机制之一。{1}可以预期，案例指导在未来司法工作中的作用将得到进一步的重视，但《决定》中“加强和规范司法解释和案例指导”的表述也表明案例指导面临发展完善问题。2010年最高检察院和最高法院先后发布了各自的《关于案例指导工作的规定》（下文简称《规定》）后，各省级法院和检察院也陆续发布了在本地实施案例指导工作的意见，推进案例指导工作。理论界对案例指导制度亦关注颇多，相关研究成果数量可观，[1]并有数个研讨会专题讨论案例指导制度。但上述工作偏重于静态的制度建构和理论分析，对于案例指导动态实践情况进行总结探讨的成果则明显不足。[2]作为一项实施时间不长的制度，案例指导制度带有很大的探索性，实践中不可避免出现这样那样的问题，而这些问题多与当前制度不完善或理论准备不足密切相关。未来要加强和规范案例指导，有必要对过去几年案例指导的实施情况进行阶段性的分析研究，根据实践中出现的问题，有针对性的提出对策，这对该制度的发展完善无疑有重要意义。
法院和检察院的案例指导体系是分别建立的，在具体的技术层面固然存异，但二者在制度目标、制度框架上高度一致。同时，由于法院与检察院所处司法环境的同质性，案例指导制度在法院和检察院工作中呈现的样态和遇到的问题亦高度类似。就刑事部分而言，程序上具有最终处理权的法院，其指导性案例对检察院也有指导意义，从过去适用典型案例的经验看，其对检察官办案的影响力可能超过检察院自身的案例。因而，如果研究法院案例指导时仅研究其在法院系统的适用情况，或者研究检察院适用指导性案例情况时仅考虑检察指导性案例，都不足以全面反映指导性案例的运用情况。若以业务性质作纵向划分（划分理由下文将加以论述），对法院和检察院的刑事案例指导进行统一考察，更有助于全面揭示刑事案例指导的运行情况。
由于审判和检察工作在刑事程序中处于后位并有评价侦查工作成果的权力，警察在侦查案件中也应遵循两高的指导性案例。忽视指导性案例的要求，违背指导性案例的判断可能不会被法官和检察人员认可。律师在执业过程中注意指导性案例并以此作为辩护依据，这对辩护意见能否为司法人所采纳显然有积极意义。因而，警察、律师对指导性案例的认识、评价和适用情况也是全面研究刑事指导性案例所不可少的。
为了解刑事指导性案例在实践中的运行情况，在案例指导制度实施三年之际，课题组选取J省W、Y、Z三个地级市的司法实践情况作为分析样本，对案例指导实施情况进行研究。这三个市在该省社会经济发展水平上各有代表性，样本的多样性有利于保障研究结论的可靠性和涵盖面。调研形式分别采用问卷调查、访谈和典型案例分析方法，[3]以求全方位了解指导性案例的实施情况，防止调查方法单一造成的疏漏。调查对象包括法官、检察官、公安人员和律师，为表述方便，下文分别以F、J、G、L指代职业身份。
由于两高发布的指导性案例总量相对有限，并且实务中司法人员运用指导性案例的方法高度沿袭了过去使用其它生效案例的方法，课题组对司法人员使用其它生效案例的情况也进行了调查，作为分析指导性案例适用情况的背景和补充。
二、研究刑事案例指导的因由
案例指导是作为统一制度发布与实施的，但刑事、民商与行政等不同类型案件的司法过程各有特点，这对案例指导制度的实施产生了不同的影响。既往的研究多着眼于案例指导的一般性研究，类型化研究没有引起应有的关注。类型化研究可以克服一般性研究对特定类型案例特殊性重视不足的问题，有利于总结特定类型案例的共通性规律，促进案例指导制度的实施。笔者在此以民商案件为参考系，对刑事案例指导的特殊性进行讨论。
（一）刑事案例指导更可能受到外部权力因素影响
民商事案件中，法院是唯一的公权力机关，公安、检察机关不涉及其中，法院在处理案件时不用考虑公检两机关的要求。而刑事司法过程中，公检法三机关都深度参与，由于公检法相互配合、相互制约的法律关系及实践中形成的非正式合作关系和默契，某一机关在处理案件有时不得不顾及其他机关的需求，如检察官可能要考虑公安机关对批捕率的关注，法官可能要考虑无罪判决对检察机关的影响等，这在一定情况下对司法人员适用生效案例造成困扰。生效案例的价值是否被认可、多大程度上被认可在个案处理中存在较大差异，相较于民商事生效案例，刑事案例的指导价值更不稳定。如实践中法官一般不会以检察机关发布的案例作为办案案件的依据，但某承办法官对律师称：“这个案件不能定这个罪名，因为最高检某某年有一个案例没有定这个罪名，我们怎么能定呢。”（W市L1律师）法官适用检察机关案例的行为令该律师颇为意外，律师事后认为，这可能是法院顾及检察机关诉求所致。
（二）刑事案例指导更可能受到内部权力关系影响
多种权力关系在刑事案件中的交叉使司法机关在处理刑事案件时更为慎重，同时，刑事案件也更易成为舆论关注的焦点（如近年来成为社会热点的案件多为刑事案件），为防范风险，司法机关处理刑事案件的内部程序控制往往更为严格，这对案例使用造成较大影响。在法院，相较民商案件，承办人员在刑事案件中的裁量权相对较小，在参照案例与服从领导意见之间，往往后者占上风，这影响到刑事案例的权威性和执法人员查阅、参考案例的积极性。“律师提供的案例能不能说服法官涉及到法官独立性这一深层次因素。民商事案件法官在某种程度上是有自由裁量权的，自由度相当高，这就是为什么民商事案件判例（指生效案例）接受程度比较高。如果是刑事案件就不一样了，刑事案件受各方面制约因素比较大，有些刑事案件要判的话，必须要经过院长、审委会同意认可之后才能判，不是法官自己说了算，你给法官提供案例就起不到多大作用。所以案例的作用在不同的领域是不一样的”。（Y市L1律师）而在检察机关内部，承办人提出处理意见后，需要部门科（处）长、分管检察长批准同意后才能做出处理，承办人不能根据生效案例直接做出法律决定，一定意义上，领导的意见才是真正左右案件处理的力量。“很多人在案件上遇到意见冲突时，基本是选择领导怎么定就听领导的，虽然对案例也参考，但最终拍板的还是领导。案例指导目前这种情况跟我们检察机关的领导体制有关系”。（W市J1检察官）
（三）刑事案件事实认定的独特性与案例公信力的差异性
有观点认为，案例指导的价值主要体现在解决法律适用问题，对事实认定参考意义不大。但法律适用以事实认定为前提，只有事实类似的案件才有参照指导性案例的问题。与民商案件比较，刑事案件在事实认定方面有自己的独特规律，这影响到司法人员对待生效案例的态度。相较于民商案件多依赖于书证定案，刑事证据更多地呈现为言词证据。与书证的相对稳定不同，言词证据的稳定性较差，收集中概括记述现象普遍，运用也更易受办案人员主观因素的影响，同样的案件不同人员来办可能会做出不同的认定。“有一个案件，我们感觉涉及关键证据能否认定，很担心，后来法官说一点问题没有，就判了，这个案子就过去了”。（Y市J1检察官）“放在这个法官这里过去了，换一个法官就有可能过不了”。（Y市Fl法官）一般法律文书都不可能原汁原味地反映证据全貌和办案人员对证据的判断、推理、取舍过程。“案件不是那么好做的，法律文书上看起来很简单的事情，你不知道我们在下面要做多少工作，最后换成那么几句话”。（Z市J1检察官）。这就使刑事司法人员在使用生效案例时普遍较为慎重，不会简单拿过来参考。“你们的案件事实跟我们的案件事实看起来差不多，（如果深入分析细节）其实完全不一样，没有参考意义”。（Z市J1检察官）“刑事案例的作用对法院裁判的作用实际上还是远不如民事案件。你拿个案例给他看，人家是怎么处理，民商事案件基本上都被法官采纳了，刑事案件基本上很少采纳。刑事审判被告人的供述很重要，容易反复，这个言词证据变化太大了。法官心里没底，不会轻易拿来用”。（Z市L1律师）
刑事案件事实认定的复杂性使办案人员对指导性案例本身的真实性和可适用性抱有疑虑，刑事司法过程所涉权力、利益关系的多样性使参照指导性案例处理当下案件的考量过程复杂化，这使案例指导制度在刑事司法中的实施有别于民商事案件，呈现独特性的一面。因而，课题组以刑事执法人员和刑辩律师为调查对象，意图透视刑事案例指导的现状，并针对存在的问题提出刑事案例指导的未来发展方向。当然，本研究虽以刑事案例指导为关注中心，希望以类型化方式深化案例指导制度研究，但由于案例指导制度本身具有共通性，文中一些分析并不刻意局限于刑事司法，所涉问题和讨论对案例指导制度的整体发展也有参考意义。
三、刑事案例指导的实践现状调查
案例指导制度的创立以多年的理论研究成果和实务部门运用案例的经验为基础，希望能在统一司法、提高执法质量和效率、转变办案方式、弥补司法解释不足、强化司法管理等方面发挥积极的作用。那么，案例指导制度实施以来效果如何？课题组调研发现，案例指导在实践中面临诸多问题，理想与现实还有不小的差距，可谓“理想丰满，现实骨感”。
（一）司法人员对案例指导的熟悉程度
熟悉案例指导制度的相关要求和已发布的指导性案例，这是案例指导制度在实践发挥作用的基础性前提，但调查情况表明，司法人员对案例指导制度的认知并不理想。在是否知道最高法院、最高检察院发布了《规定》这一问题中，有48％的被调查人员做了否定回答。这意味着约一半的司法人员不知道有案例指导制度，更谈不上遵守。在表示“知道”的司法人员中，只有7％“非常了解”案例指导制度，另有65％表示“比较了解”，其余的则为“不了解”。如果加上不知道已发布《规定》的人员，整体上约有63％的被调查人员对案例指导制度是不了解的。而表示“非常了解”、“比较了解”案例指导制度的人员中，有59％的人员学习过两高已发布的指导性案例，其余的41％则表示“还没有来得及学习”。如果从被调查人员整体上看，只有22％学习过两高发布的指导性案例。（见图表1）不熟悉案例指导制度和指导性案例自然就谈不上遵守和参照办案问题。
笔者在调研中发现，不同部门工作人员对案例指导制度的熟悉程度差别较大，总体上讲，承担案例指导具体工作的政策研究室人员对案例指导制度更为熟悉，其它部门则相对较差。正如一位研究室人员所讲的：“可以这样讲，如果不是五月份到研究室来，我也不知道有这个指导性案例。”（W市J2检察官）以是否“学习过指导性案例”为例，某市检察机关研究室人员有39％学习过指导性案例，公诉部门则为14.5％，侦查监督部门为12.6％。公诉、侦监两个部门是检察机关负责办理案件的主要部门，对案例指导的生疏难免影响到指导性案例的适用。
司法人员了解案例指导的途径主要是以文件学习方式进行的，“我们区检院是根据检委会学习制度进行的，然后贯彻这个文件”。（Z市J2检察官）法院贯彻案例指导制度的路径也大体如此。这种学习主是领会《规定》的精神，对两高多批次发布的指导性案例，司法机关基本没有组织专门学习，司法人员对如何适用指导性案例缺乏统一认识。同时，学习主要是通过检委会、审委会学习会的方式进行的，非领导职务的司法人员则基本没有组织专门的学习。这种学习方式一方面限制了受众面，许多司法人员仍对案例指导制度缺乏了解，另一方面也使司法人员对该制度的了解深度不足，即便了解基本规定，对在具体执法中如何适用仍缺乏共识。
与检察案例指导比较，法院案例指导的影响面要大一些。在访谈中律师、检察官对法院案例指导制度有更高的的认知度，特别是律师对法院指导性案例熟悉度较高，法官、公安人员和律师普遍对检察案例指导制度感到生疏，甚至从没有听说过检察案例指导制度。“这个检察机关的案例指导制度我是今天第一次看到，我觉得今天没有白来，回去我要好好学习”。（Y市G1警官）相对于法院案例指导，检察案例指导的影响力更为微弱。
（二）司法人员心目中指导性案例的效力
最高法院《规定》第7条明确：“最高法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”“如何理解‘应当参照’。应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉”。{2}最高检察院《规定》第15条要求：“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。”虽然此处用的是“可以参照”，但第16条随之规定“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”。这对背离指导性案例在制度上构成了强力约束。由此可以看出，最高法院和最高检察院在指导性案例的效力问题上态度高度一致，虽然基于现实的政治性考虑，两高都否定了指导性案例的法源地位，但为保证指导性案例的有效性，两高都试图通过司法或行政程序要求办案人员切实注意并遵守指导性案例，使指导性案例具有“事实上的约束力”。那么两高的意图是否被司法人员所准确理解，司法人员如何看待指导性案例的效力，指导性案例在实践中的实际效力如何？
如果当前办理的案件与指导性案例相似，是否应“参照”指导性案例？表示“非常了解”和“比较了解”案例指导制度的司法人员中，10. 8％的被调查人员认为“可以参照，也可以不参照”，24.7％的被调查人员认为“如果确属同类问题，就应参照”，而高达64. 5％的被调查人员选择了“根据领导意见决定”。（见图表2）也就是说，只有四分之一被调查人员的表态符合两高《规定》的精神，指导性案例还远没有成为执法的基本依据。
指导性案例效力强弱还可通过司法人员遵循案例的压力感反映出来。指导性案例效力越强，忽视或拒绝遵循带来不利后果的可能性就越高，执法人员越可能感受到遵循案例的压力。在回答日常工作中是否有必须遵守指导性案例的压力时，1.5％的被调查者回答有“较大压力”，10.7％的被调查者回答“有，但不大”，其余的则选择了“没有”。（见图表3）
由此可以看出，指导性案例在实践中的实际效力远低于两高《规定》的纸面效力。这在访谈中亦得到了印证。司法人员办案重视经验，但这种经验是否与指导性案例相符，并不被关注。只有经验对当下案件无效时才会试图通过借鉴案例获得灵感。“比如说，这个案件是我们办过的，根本不会去找案例指导，碰到新型的，法律没有、司法解释也没有，类似的案件没法做，这时候才会寻找案例指导”。（Z市Fl法官）并且，司法人员并不认为指导性案例与其它案例在效力上有多大区别，都仅是说服异议者的工具之一。“实务中用到很多案例，但是都是作为支持自己观点的论据用的，是说服他人的工具。对于指导性案例必须参照适用也就是个中间环节，与其它案例差别不大，我是这样想的”。（某W市J3检察官）
指导性案例整体效力不高，但比较而言，法院指导性案例的效力还是高于检察案例，得到了更多关注。访谈中，有律师谈到案例收集、学习问题时说：“我们律所订杂志也主要是围绕着法院系统的订，比如《人民法院报》等报纸，检察院的东西我们从来没见过。”（W市L2律师）即使是检察人员对法院的指导性案例也另眼相待，“参考时的效力，从整个科室办案的过程来看，个人认为法院案例的效力比检察院的要高”。“指导案例这方面，如果检察机关最后这个案子跟法院的不一致，你作为检察人员谁也不敢用，检察院指导案例这一块用处不大”。（Z市J3检察官）这在其他研究成果中也得到证实。{3}17在提高指导性案例效力方面，检察机关面临的任务更为艰巨。
（三）对司法机关办案方式的影响
当前司法机关办案压力大是一个众所周知的问题，其中一个重要原因是司法机关办案方式不够合理。无论是检察院还是法院，一线办案人员决策权不足问题都颇为突出，决策过程具有深厚的行政色彩。在案件处理方案最终做出前，从承办人到科室（庭）领导、院领导，甚至审判委员会或检察委员会，往往需要经过多级审批程序，冗长的报批无疑大大加剧了案多人少的矛盾。转变办案方式是司法改革的重要主题，案例指导制度适应了转变办案方式的要求。相对于法律规则，指导性案例为上下级司法人员提供了更为具体的办案基准，理论上讲这种细化的标准可为司法人员提供更具可操作性的指导，减少请示汇报和上级干预办案的必要性，提高司法效率。但案例指导制度的这一功能在实务中是否能发挥作用呢？
关于案例指导制度可能发挥的作用，在允许多选的情况下，表示“非常了解”和“比较了解”案例指导制度的司法人员中，有48. 3％的被调查者认为“有利于提高办案效率”，其中有7.3％将其作为唯一选项。可见，案例指导促进司法效率的价值相当程度上被司法人员所认可。但该结果无法说明这种效率的提高是通过强化司法人员独立性、减少审批环节实现的，或者是借用指导性案例更易说服领导实现的。为此，笔者通过考察领导意见与指导性案例冲突时司法人员如何选择来分析这一问题。有10.9％的被调查者选择遵循指导性案例；17.3％的被调查者首选“服从领导意见”；23.5％的被调查者首选“以案例说服领导，不成功则服从领导意见”；48.3％的被调查者首选“争取兼顾案例与领导意见，找不到则服从领导意见”。（见图表4）这一结果显示，89.1％的案件处理中，办案人员会以直接领导的意见作为最终处理意见。
指导性案例提高办案效率的功能主要体现为资料价值，有助于司法人员能更有效地说服领导，而不在于使司法人员独立决断，缩短办案流程。领导意见在案件最终处理结果中发挥着关键性影响，案例能否发挥作用，多大程度上发挥作用，有较大的不确定性。指导性案例之外，司法人员也会适用其它案例作为办案意见的支持，某些情况下，选择什么样的案例主要取决于领导持何种意见。正如一位司法人员所言：“对案件有不同意见很常见。我们一上来感觉不能办的案子，领导说能办，然后我们就拼命地找，总会找到相似的案子，作为资料用上去。”（W市J4检察官）从调研情况看，这一点在指导性案例适用中并无很大改观，只是当前指导性案例数量相对有限，相互冲突的情况还没有显现，还不至于出现在指导性案例中任何取舍的情况，但是否适用指导性案例仍有较大的任意性。因而，指导性案例对执法方式变革的影响当前还只是一种潜能，尚待得到发挥。
（四）参考指导性案例处理案件的情况
案例指导制度实施以来，实务中司法人员适用指导性案例的频率如何？以“非常了解”或“比较了解”案例指导制度、“学习过”指导性案例为基础条件，结果显示，仅有0.01％的被调查人员肯定自己参考过指导性案例来处理案件。指导性案例很少被适用的情况在座谈中也得到了印证。在三个市进行的的访谈中，被调查人员对“是否参照过指导性案例处理案件”的提问，都作了否定回答。某市负责与课题组联系的司法人员说：“收到你们要来调研的通知后，我问了两个资深处长有没有参照指导性案例办过的案子，一个说不知道，另一个讲那些案例对我们来说没有用，参考我们自己的经典案例来办案还是有的，因为这些案例办的多漂亮我们最清楚。”（Y市J2检察官）
以上情况显示，案例指导的实践效果远低于制度初创时部分研究者的乐观预估和制度制定者的愿景。
四、刑事司法实践中对一般参阅案例的旺盛需求
当前司法人员在实务中对参阅案例有较强的需求。在长期的司法活动中，司法人员形成了一套大体共通的认知模式和一般规则，并以相近的法律方法和司法技术探索处理案件，这为司法人员借鉴生效案例提供了可能。借鉴生效案例可能带来的收益，如激发处理当前案件的灵感、增强对处理结果的信心、为说服同事或领导提供有力论据、有效化解外部压力等，已被司法人员广泛认同，这使执法人员相当重视使用生效案例，参考生效案例已成为众多司法人员处理案件的常规方法。正如一位司法人员所言，“手上有案子，只要感觉案子有难度、有风险，都是尽量多的查生效案例，包括外省法院生效的一些案例，只要能够找到的都会找到，把它列出来，然后递过去（指给领导参考，笔者注）。”（W市F2法官）问卷统计显示，“您在工作中是否参考先前的案例处理案件”的四个答案：经常参照、有时参照、很少参照和不参照，被调查者选择的比例依次为：27.5％、56.1％、13.7％和2.7％。当前各地司法机关普遍缺乏案例积累和查阅的有效机制，查阅案例依赖于办案人员自身力量，寻找合适的生效案例往往需要耗费不少的精力和时间，考虑到办案时间压力及工作经验的积累，执法人员不可能也无必要在处理大多数案件中都去参照生效案例，需要参照生效案例处理的主要是“有难度、有风险”案件，56.1％的被调查者选择“有时参照”是比较正常的。“经常参照”和“有时参照”二者合计为83.6％，这意味着大多数司法人员有参照生效案例处理案件的习惯。
案例指导制度不同于一般参阅案例，相对于司法人员使用一般生效案例的随意性，案例指导制度试图建立规范化的案例使用机制，司法人员受益于指导性案例的同时也将面临更多条条框框约束，责任与风险大增。因而，司法人员对一般参阅案例的需求及使用案例的习惯并不当然能转化为对指导性案例的热忱。然而，司法人员对一般参阅案例的需求及业已形成的参考案例的习惯至少说明我国司法实践并不缺乏推行一种案例适用机制的土壤，只有这种案例机制是否适合的问题而不存在是否需要的问题，如果案例指导制度本身设计合理并能得到宏观司法环境的支持，它完全有成功的可能性。
五、刑事案例指导实践效果不彰之成因
当前刑事案例指导实践效果不彰的原因是多方面的，既有案例指导制度设计上的缺陷，也有操作层面的不足，同时，宏观司法环境支持力度不足也是重要原因。
（一）指导性案例数量不足
作为社会工程的一部分，规则也有退化衰落问题。社会学研究证明，“与人的行动相比，文本的作用要小的多”。{4}152如果作为文本的规则在实践中没有被适用，其就面临退化衰落问题。案例指导制度是两高推出的，从文本意义上讲有较高的权威性，各省级法院、检察院随后相继制定的实施细则，一些全国性的研讨会和媒体报导所营造的舆论氛围，有利于推动案例指导从文本走向实践。而案例指导从文本走向实践的载体是指导性案例，如缺乏能有效满足办案需要的指导性案例，这一过程是无法进行的。2013年全国法院一审刑事案件数量为97万多件，虽然大多数案件司法人员无需参阅生效案件就可处理，然而无论是笔者前述的调查结果还是实践中司法机关内部广泛存在的个案请示汇报，都显示疑难、复杂案件在司法实践中的绝对数仍相当可观，指导性案例的适用有巨大的潜在市场。但最高法院和最高检察院在《规定》发布后较长时间内没有发布指导性案例，至目前为止，也仅分别发布了9个和19个刑事案例，相对实际需求而言，实为杯水车薪。过少的指导性案例使司法人员在处理案件中很难找到可适用的指导性案例，久而久之遇到处理有困难的案件时自然不会想起求助指导性案例，案例指导制度被虚置也就不足为奇了。如果在案例指导制度发布之初同步发布系统性的指导性案例库，配合当时的较好氛围，使司法人员初步形成对指导性案例的信赖和查阅习惯，后继情况发展可能有较大的不同。体系性的数据库对使用偏好的影响，笔者在调研过程中有清晰的感受，正如一位律师所言，“我们所里买了北大法宝，里面收集的案例很全，一查，基本什么都有了。如果自己在网上找，很费时间，还不一定找得到。我们都用这个，案子到手里，感觉把握不准，往数据库里一找，以前有没有这样的案子，怎么处理的，基本就知道了。我们所里买了之后，有几个所也跟着买了”。（Y市13律师）此言对指导性案例体系性建设有重要的参考意义。
（二）指导性案例的简约化倾向妨碍案例的参考使用
为达到统一司法的目的，防止过多细节分散执法人员的注意力和以细节不同为由自由裁量避开或偏离指导性案例，相对于案件原始材料，指导性案例经过了一定的抽象和简化，言简意赅。最高法院、最高检察院发布的刑事指导性案例，大多数只有一两千字，最短的只有四百多字，一些可能影响案件处理结果的细节信息没有在指导性案例中反映出来。以最高法院指导案例12号“李飞故意杀人案”为例，裁判要点指出“被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑”，其之所以被判处死缓而非死刑立即执行，重要原因是“被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿”。显然“积极赔偿”是影响最终量刑结果的重要因素。但基本案情中陈述，“在本案审理期间，李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元”。根据目前的经济水平，按照一般的理解，在被害人死亡的情况下，赔偿4万元很难被认为是“积极赔偿”。同时，裁判理由又指出“被害人亲属不予谅解”。在刑事和解没有达成的情况下，赔偿数额又如此之低，不免让人对指导性案例的处理理由产生疑惑。这可能使后案的处理者认为只要被告人赔偿，无论金额多少，被害人家属是否谅解，都可以不判处死刑立即执行。如果参照最高法院《刑事审判参考》对该细节的陈述则更容易认同该案的处理结果，其表述是：被告人母亲“梁某对被害人家属表示同情和理解，愿意代李飞赔偿经济损失，其在每月只有 200多元低保、经济十分拮据的情况下，积极向亲友借钱，筹措了现金人民币4万元交到法院，用于赔偿被害人亲属。虽然未完全达到被害方的赔偿要求，但也体现了较大的悔罪诚意”。通过这一陈述，可以看出被告人母亲虽仅赔偿4万，但已实属不易，能充分体现被告人一方悔罪赔偿的意愿，这为案件从轻处理提供了较好的注解。二者比较，可以看出细节对正确把握指导性案例的重要性。当前指导性案例案情陈述、裁判理由论证过于简单，这无疑加大了执法人员准确理解、把握指导性案例的难度，对司法实务部门的指导意义大打折扣。正如前述检察官所言，“你们的案件事实跟我们的案件事实看起来差不多，（如果深入分析细节）其实完全不一样，没有参考意义”。（z市J1检察官）对细节的忽略已影响到司法人员对指导性案例的信任感，而这种信任感无疑是指导性案例得到遵循的基本条件之一。
（三）指导性案例刚性实施可能性引发的悖论
指导性案例的实施具有刚性特点。虽然最高法院和最高检察院相关文件中只要求执法者“应当参照”和“可以参考”指导性案例，但这种表述一定程度上是为了避免一些不必要的争议。就法院指导性案例的刚性约束力效力，除最高法院相关负责人的清晰表述外，{2}一些地方性规定也可加以佐证，如江苏省高院《关于加强案例指导工作的意见》第23条规定：“上级法院在审理案件过程中，发现下级法院的裁判违反了相关指导性案例所依据的法律、法规或司法解释规定的，应当依法予以改判或者发回重审。”这里之所以没有直接规定违背指导性案例予以改判或者发回重审，对照该意见第21条就比较容易理解，该条规定，指导性案例“可以作为裁判理由在裁判论证说理中引述，但不能在裁判文书中作为法律依据直接援引”。显然，这种表述是基于“政治正确”，指导性案例不同于司法解释，不属于“法律”，但对相关法律、法规或司法解释如何理解适用，指导性案例无疑是权威样本，违背指导性案例自然就是违背指导性案例所依据的法律、法规和司法解释。这就曲线确立了指导性案例不可违背的地位。虽然最高检察院《规定》明确，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，报经检察长或者检察委员会决定即可，但一些省级检察机关规定，下级检察机关背离指导性案例须报省级检察机关检察委员会批准。[4]这基本确立了指导性案例不可违背的地位。
正如前文调研结果所显示，这种强制性的实施机制并没有得到实际的执行，但对于办案人员而言，如果在相关法律文书中明示处理案件过程中适用或没有适用某指导性案例，将为当事人或上级审视处理决定提供明确准据，加大了当事人提出异议和上级审查的可能性，这无疑引火烧身，增加办案负担和风险。如果报上级批准，层层审查的程序也使办案人员望而生畏，事后的诸种检查中也可能使其一再成为重点关注对象，正如不起诉决定曾经的遭遇一样，这无疑于自找麻烦。作为理性人，回避指导性案例无疑是优选方案。即便实在要用，也尽可能用其实而不用其名，在相关文书中不予提及。本欲强化指导性案例权威性的刚性实施机制反而一定程度上加大了制度实施的阻力。
（四）司法机关内部人员选拔机制对高识别性信号的需求
与其它组织一样，司法机构也需要将优秀人材放到更重要的职位上去。为更好地选拔人材，司法机构普遍引入了竞争机制，如某省“把创先争优的结果与干部提拔任用、表彰奖励、职务待遇挂钩，进一步形成推动创造争优、鼓励干事创业的选人机制”。{5}“有为才有位，上位靠竞争”。{6}这无疑是值得肯定的政策导向。但问题是，什么样的“有为”才能更易胜出。不可否认，这种竞争性机制下上级领导的意见仍起着重要作用。由于信息不对称，上级不太可能对下属所有情况都有准确了解，下级要想引起上级的关注往往要有高识别性的“亮点”信号信息。“在组织内部的考核体制中，要解决上下级信息不对称的问题，人们需要寻找一种可信赖的信息即有效信号，这是有关信号理论研究的一个基本思想”。{7}137在司法工作中，信号信息应具有以下特性：第一，有一定的难度，不易做到。如果一个信号很廉价，人人都可以发出，就难以充分显示自己的能力或绩效，不能与他人区分开。第二，便于测量，能减少主观解释的随意性。便于测量并且无较大主观解释空间的信号属于“干货”，有更强的说服力。从这两点看，适用指导性案例不属于信号信息。一方面，适用指导性案例实质是模仿，难度不高。参考指导性案例成功处理案件更多证明了指导性案例的正确性而非自己工作多出色。另一方面，适用指导性案例是否得当难以测量。两高对如何适用指导性案例缺乏操作性较强的指引，实务界也缺乏共识，{8}参考指导性案例是否得当缺乏明确尺度。这一定程度上影响了司法人员主动适用指导性案例的积极性。
（五）自上而下实施机制的无力
这主要源于两方面：1．上下级司法机关一体化削弱监督动力。案例指导制度设计的实施监督机制主要依赖于从上到下的内部监督，这一点在检察案例指导中体现的尤为明显。从实践情况看，这种监督机制没有发挥预设的作用。长期以来，无论是法院还是检察院，上下级之间的独立性均不足，呈现较强的一体化色彩，上级对下级有较强的控制能力。这是构筑案例指导内部监督实施机制的基础条件，但它同时也可能削弱上级司法机关强力推行的动力。司法一体化使上下级利益指向趋于一致，下级的成绩也属于上级司法机关，下级的无为也使上级司法机关脸上无光。这种情况下，下级司法机关寻找信号信息的倾向往往会得到上级司法机关的支持，而不具有信号信息特征的遵循指导性案例行为则不易得到上级司法机关的关注。这种倾向越接近基层越明显。这便产生了一种组织保护屏障，削弱了案例指导自上而下约束机制的有效性，正如调研结果所显示的，县市级司法机构人员基本上感觉不到遵循指导性案例的压力。
2．最高司法机关的注意力没有通过制度化得以持续并传递下去。美国社会学家道格拉斯认为，“制度制造了阴影，使得人们在其中看不到任何东西，也提不出任何问题。制度也使另外领域的细节清晰可辨，因而受到严格审视和仔细安排”。{7}其意思是指，制度发挥着分配和管理机构注意力的作用，为机构决策提供了秩序和节奏。案例指导制度是自上而下推动建立起来的，最高司法机关的关注是制度运行的基本推动力。为保证制度的良性运行，需要自上而下将最高司法机关的注意力以制度的形式固定下来并以制度化的形式传递下去，形成持久的推动力，以克服地方司法机关推动力不足的问题及适用指导性案例难以成为信号信息的弱点。最高司法机关在案例指导制度建立之初给予了相当高的关注度，如两高负责人发表讲话、发表相关论文、机关刊物组织专题研讨、举办相关学术会议、招标相关课题、发布相关规章制度等，但这种关注度没有被很好地制度化固定并持续下去，一些影响案例指导实施的重要问题尚未得到及时解决，如适用指导性案例的方法，一些地方司法机关案例指导工作机制不健全、人员配备有名无实等现象突出，案例指导制度还没有走上可持续发展的良性轨道。这不但导致案例指导制度无法顺畅运行，也向执法人员发出信号，忽视指导性案例并无多大风险。
（六）案件决策的行政化
司法人员在办理案件过程中，最终的处理方案往往需要报部门领导、院领导审批，其中一些案件可能还需要通过审委会、检委会讨论后才能做出决定。相对于民商案件，刑事案件的行政化控制程序明显加强，案件范围也更为广泛，这对指导性案例的适用有重要影响。一是助长办案人员的惰性心理。权责相依，无权附带的就是无责，由于最终决策权为领导所掌握，案件处理错误也很难将责任归咎于办案人员，部分办案人员养成了依赖心理，对主动查找参考案例缺乏热情。二是挫伤司法人员参阅案例的积极性。以领导意志为准的惯习使主动寻找案例的行为有时显的无意义，决策独立性的欠缺也损害了司法人员的职业荣誉感，从而挫伤部分司法人员主动查阅案例使案件处理更尽完美的积极性。三是服从领导的意识影响案例的正确适用。正如前文所述，部分案件中先有领导意见，后找案例佐证，案例成为论证领导意见合理性的工具，失去了参阅案例的本来意义。案例使用工具化的倾向侵蚀了指导性案例适用的生态基础，指导性案例名义上是最权威性的案例，但事实上仍摆脱不了为我所用的窘境，并非司法人员办案所必须参考。
（七）多重司法政策目标难以兼顾
众所周知，我国司法一直追求多种效果的统一，特别是法律效果与社会效果的统一。理论上，二者是相辅相成的，“损害社会效果的法律效果，固然缺少生机与活力；损害法律效果的社会效果，一定经不起历史检验，得不到真正的拥护支持，极易成为地方保护的避风港和司法随意的挡箭牌”。{9}但在具体案件中，恰当平衡二者的关系并不容易。地方司法机关面对的是一个个亟待解决的具体问题，他们往往更关心的是如何有效解决问题。“搞定就是稳定，摆平就是水平，没事就是本事”之类的提法即为此类思想的鲜明体现。{10}为解决问题，规则一定程度上也可变通。如某地曾发生一起案件，犯罪嫌疑人在小巷内尾随女被害人，趁被害人不备突然冲上去抓摸被害人乳房，然后迅速逃走。犯罪嫌疑人第二次实施危害行为时被当场抓获。从案件性质上讲，符合寻衅滋事罪，但因为该罪名要求情节严重，该案不符合这一要件，难以定罪。如果优先考虑法律效果，应放弃追究刑责，但该案在当地影响很大，为回应群众要求，当地司法机关将社会效果作为首要考量，以强制猥亵罪予以处理。复合性的司法政策为个案中司法人员的腾挪提供了空间，也消解了司法人员对规则的敬畏之意。作为诠释规则并且没有法律效力的指导性案例更难得到司法人员的敬重。指导性案例是对法律规则的细化，意图约束司法人员的裁量权，这有利于进一步强化法律效果，但在个案中以社会效果为首要考量时，司法人员将有更强的动机加以规避。
（八）外部约束相对有限
在内部实施机制乏力的情况下，如果存在有效的外部约束机制填补空缺的话，案例指导制度也可能得到较好实施，但从笔者调研情况看，这种外部约束机制也存在较大不足。就刑事案件而言，外部监督的力量主要是当事人和律师。从目前情况看，对案例指导的关注基本限于专业人员，指导性案例并不为公众所熟知，即使是数量更为庞大的其它案例，如果没有律师帮助，也鲜有当事人向司法人员提供。从调研中所反映的律师频繁向司法人员递送案例支持己方观点的情况看，律师是监督指导性案例适用的合适人员，但刑事案件百分之三十左右的辩护率使监督丧失了重要前提。就律师群体而言，虽然不乏律师仗义执言，以“死嗑”方式对司法人员进行强力监督的案件，但同时也应看到这类情况所占比例并不高，并且多是外地律师。刑事辩护的职业风险及顾及长远的执业环境，很多律师并不愿意在个案中与司法人员发生过多争执。律师向司法人员提供指导性案例或其它案例供其参考，但是否采纳由司法人员掌握，司法人员在最终的处理文书中不会提及，多数情况下律师也不会进一步深究，这导致律师监督的力度不足。案例指导的外部力量监督效果还相对有限。
六、刑事案例指导，如何步出困局
案例指导制度的现状，是深陷危机走向式微？还是处于慢热之中，未来前景乐观？抑或已取得相当成效？一种观点颇为乐观，认为指导性案例制度已逐渐引起了法学界的关注，甚至走出了法学界，包括经济学界也在关注指导性案例。最高法院相关部门负责人认为案例指导制度的建立影响重大，对社会行为规范的引领作用是非常明显的。{11}客观而言，案例指导一定程度上存在理论研究与实践脱节的现象，理论研究的繁荣无法掩盖实践的寂寥，课题组上述实证研究表明，现实情况并不令人乐观，并且成因复杂，如果不能有的放矢予以解决，其前景也未必美好。在笔者看来，案例指导制度与我国司法传统运行方式，甚至与更大的司法背景存在诸多抵牾之处。作为一种案例运用方式，其自身也充溢着内在矛盾。寻找破解案例指导制度的运行困境，要考虑两方面的互动并进：一是案例指导制度本身的调整完善；二是作为案例指导制度运行背景的宏观司法环境的改革。其中前者可由司法机关推进，后者则主要取决于宏观的司法改革。所幸的是，当前新一轮司法改革的导向与案例指导制度的完善方向是契合的，以当前司法改革为背景，有针对性地完善案例指导制度，这一制度的前景还是乐观的。从有效实施角度考虑，改革应立足于一线执法者，以有效调动其积极适用指导性案例为切入点。
（一）纯化和稳定司法机关的政策目标
指导性案例有对法律规则细化之效，遵循指导性案例实质上体现着依法办案的要求。在案例指导制度创立后的一段时间里，司法政策偏向于社会效果，如强调调解率、当事人满意率、争创“零判决法院”等，这与案例指导制度的法律效果指向相冲突，是案例指导制度一段时间内实践效果不彰的重要原因之一。当前，法律效果与社会效果的位阶已被调整，法律效果的优先性得到肯定。法律效果与社会效果出现冲突时，“应当首先保证的是法律效果的正确，通过公正高效适用法律，最大限度地获得人民群众的支持和认可，在确保法律效果的前提下，兼顾社会效果的良好，最终实现法律效果与社会效果的统一，绝不能将两者前后倒置”。{8}它不但纠正了社会效果优先的政策，也不再模糊地提法律效果与社会效果的统一，为司法人员提供了更直观的标准。司法政策的调整为案例指导制度的有效实施提供了机遇，不确立法律效果的优先性，案例指导制度就是无本之木。但也要看到，法律效果与社会效果二者长期纠葛的关系史表明，社会效果优先还有相当大的支持力量，司法人员在个案中遵循指导性案例贯彻法律效果优先还会受到诸多因素的制约，如当前司法改革正试图解决的司法人员的独立性、司法机构与地方政府的关系等。如果这些因素解决不到位，政策调整的利好也可能被吞噬。稳定法律优先的政策，同时解决其它妨碍案例指导制度落实的因素，这一制度才可能真正落到实处。
（二）疏通背离和发展管道应对社会效果的需求，缓解刚性实施的悖论
遵循指导性案例与实现法律效果的大方向是一致的，但指导性案例的主旨是对法律进行细化，指导性案例可能仅代表法律解释多样可能性中的一个，与指导性案例不一致的决定可能并不违背法律的本意。在某种情况下，背离指导性案例但不违背法律的决定可能会带来更好的社会效果，甚至可能启发法律新的发展方向，这时就应允许背离指导性案例。但正如前文所述，当前的指导性案例基本是只能遵循不能背离，这不但在个案中可能影响到法律效果与社会效果的统一，陷司法人员于进退失据之境地，也可能堵塞法律生长之路。坚持法律效果之下实现良好的社会效果，这应该会作为我国长期的司法政策。指导性案例应该是法律效果与社会效果良好结合的典范，但不可否认的是，社会效果往往需要置于一定的时空背景下来判断，虽然最高司法机关在指导性案例的选择上会考虑其通用性并通过抽象化来扩大其适用性，但由于我国社会情况的地域多样性和快速变化，这种由个别的案例来应对一般社会生活的努力难免有削足适履之嫌，在某些案件中可能影响社会效果的实现。确立可操作性的指导性案例背离和发展机制有利于各地因地制宜地处理案件，将司法人员从遵循指导性案例与实现社会效果的窘境中解脱出来，在不违背法律效果的前提下更好地实现社会效果。极端情况下，如果最高司法机关选择案例失当，这种背离机制有利于将损失减至最低。[5]
案例背离机制的改革方向是放松当前过分严苛的要求，缓解案例指导实施机制的刚性，消除司法人员对适用指导性案例不必要的担心，推动司法人员积极适用指导性案例。在具体的机制构建上，就法院系统而言，对背离指导性案例的案件，合议庭应告知控辩双方指导性案例的内容及背离指导性案例的理由，只要判决不违背法律规定并为控辩双方所接受，上级法院即应予以尊重。如果控辩双方有一方不接受而上诉或抗诉，上级法院则可独立判断是否适当。对检察机关而言，除维持背离指导性案例需经检委会讨论通过的条件外，对有被害人的案件，做出背离指导性案例决定的，应同时告知犯罪嫌疑人和被害人双方，双方都能接受本级检察机关可做出最终处理决定；如果有一方不服的，应报上级检察机关批准。之所以报上级检察机关批准，意图是使检察机关的决定有类似法院的审级制一样的审查机制。由上一级检察机关审查而不由更高级的机关审查，目的在于适度降低背离指导性案例的难度，防止办案人员产生畏难情绪，不愿走背离渠道而生硬执法或暗中规避指导性案例。这样，能否作出违背指导性案例的处理取决于三个条件：第一，当前案件的处理决定不违背法律规定。即背离指导性案例追求的社会效果只有在遵循法律效果的前提下进行，不能将社会效果置于法律效果之上。第二，处理决定取得了控辩双方认同或被害人、犯罪嫌疑人双方认同。社会效果强调的社会公众的认同，但社会公众的范围在个案中很难清晰界定，从可操作性考虑，应优先考虑利益攸关方的认同。如果对立的控辩双方或被害人、犯罪嫌疑人双方能达到一致意见，社会效果即可视为满足。第三，办案人员履行告知义务。当事人充分了解指导性案例的含义及背离的理由是背离行为正当性和司法公正的基本保证。这三个条件既可一定程度上防止执法人员轻易放弃指导性案例，保证司法的法律效果，又可为司法人员根据案件情况，为实现较好的社会效果而背离指导性案例提供可能，案例指导刚性实施机制导致的悖论也可得到有效缓解。
（三）快速形成数量可观、查阅方便的指导性案例体系
有关信息表明，最高司法机关在指导性案例数量发展上走的是“求稳求准”、“由少到多”的策略，以避免引起不必要的争议，为案例指导制度的发展提供相对平衡的环境。{11}这种思路确实有利于严格把关，保障指导性案例的质量，避免指导性案例在短期内引起过多的非议。但正如前文所指出的，其不利后果就是导致指导性案例过少，司法人员在处理案件中很难找到对应的指导性案例加以参考，久之指导性案例就会被淡忘，难以有效培养司法人员遵循指导性案例的意识，不利于案例指导制度尽快发挥效用。并且目前指导性案例简单地以编号排列，缺乏快速有效的检索方法。在笔者看来，快速建成系统并查阅方便的指导性案例体系对案例指导制度真正发挥作用至关重要。日常购物中，多数人习惯去超市购物而非小店，一个重要影响因素是路边小店品种有限，顾客不确定能否找到所需之物，并且查找不便；超市货物品种齐全并且排列有序，可以快速找到所需之物。数量有限且缺乏有效检索路径的指导性案例类似于小店中的货品，司法人员不确定能否在其中找到需要的案例，可能耗费时间后发现一无所获。随着指导性案例数量的增多，案例匮乏问题可能逐步缓解，但查找合适案例的难度会越来越大，这会影响办案人员参阅指导性案例的积极性。
如果快速构建指导性案例体系，提供丰富的案例资源并以法律条文注释的方式附于相关法条之下，确保大多数情况下办案人员可快速找到有参考意义的案例，这将有助于提高办案人员适用指导性案例的积极性。因为指导性案例目前数量不足，课题组对办案人员查阅生效案例（不限于指导性案例）情况进行调查，22.3％的受访者认为“查阅不方便，缺乏有效的查阅途径”是适用生效案例的最大困难，9.2％的受访者选择了“办案时限紧，根本没有时间去翻看”。第二种选择与生效案例查阅途径不畅也有紧密联系。二者相加，案例查阅不便对办案人员有效利用生效案例的消极影响达到了三分之一。[6]鉴于指导性案例没有以便于查阅的形式编排和发布，随着指导性案例数量的逐步增加，上述情况极有可能在未来的指导性案例适用中重演。建立指导性案例数量丰富、编排合理、查阅方便的电子数据库及纸质出版物，并实现电子数据库的公开免费共享对未来指导性案例的适用和监督至关重要。
（四）弱化规则期待，强化指引功能，丰富指导性案例的内容
当前，要旨（裁判要点）是指导性案例的核心，基本案情则主要是对要旨（裁判要点）进行佐证，以帮助执法人员正确理解和适用要旨（裁判要点）。而要旨（裁判要点）条文化明显，指导案例呈现较强的规则提供功能。无论是是理论上还是实务中都存在一种倾向，将指导性案例的要旨（裁判要点）等同于规则，将指导性案例的适用视同法律适用的三段论。然而，要旨（裁判要点）一旦规则化，不可避免地面临再解释的问题。从大陆法系国家的经验看，要旨的实际功能类似于立法，成文法所具有的局限指导性案例也难避免。“追溯案件事实并发现要旨的真正效力范围，实际上是不可能的。这些判决要旨中所包含的原则只能作为可供操作的假设对待，人们必须根据后来的案件和变化着的生活需要加以检验，因为有时不得不对它们加以限制、扩大或改进”。{12}385这样一来，指导性案例与司法解释的界限将趋于模糊，案例指导制度的存在价值也是存疑的。
强化指导性案例的规则功能是以牺牲案情陈述为代价的。简略的案情使阅读者无从质疑要旨（裁判要点）的合理性，这一定程度上符合最高司法机关不希望指导性案例引起争议的愿望。但案情的简略化也使其失去了独立意义，只是要旨（裁判要点）的附属物，办案人员无法通过对当下案件与指导性案例的案情进行对比来确定是否应参考或如何参考指导性案例。正如前文所述，刑事司法的特点使办案人员对没有详细案情的指导性案例缺乏信任感，指导性案例的简约化处理看似增加了案例的覆盖度，实际上削弱了其适用性。“我们实践工作者是从很复杂、很细微的角度去考虑问题，指导性案例写的太简单，看不出想要的东西”。（Y市J3检察官）要增强司法人员对指导性案例的信赖感就要使案情丰富起来，这又要以弱化指导性案例规则期待为基础。指导性案例对办案人员而言，更应当是方向性的指引而非为当下案件处理提供可套用的模具。“指导性案例只能提供一个大致的方向，一个价值取向，我认为这个是最有用的。案件最后处理多大程度上能借鉴指导性案例的做法，要仔细比较之后才知道”。 （Z市F2法官）一位律师结合自己向法官提供生效案例的经验认为：“实际上，并不是要求法官完全按照这个案例来判，这个案例给法官加了一个砝码，提供一个思路给他，告诉他，往这个方向走，就是这么一个概念。”（Y市12律师）指导性案例往往是创造性适用法律的产物，它应该是新思路进一步发展的基础，而不应成为新思想的终结者。
（五）在一定时期内建立独立的案例指导工作机构，并建立适当的激励机制
案例指导制度是由上而下建立和推行的案例适用机制，最高司法机关的关注和推动对这项工作的开展有重要影响。如前所述，案例指导制度实施效果不彰与最高司法机关注意力的转移有较大关系，推进案例指导制度实施需要将这种注意力更持久地稳定下来，其中重要一点是成立专门负责案例指导工作的机构。“对特定职能的完全认同的唯一方法，是设立一个新的仅仅履行这部分职能的机构。”{13}236因为职能的单一性，新机构证明自己存在价值的唯一办法就是把自己负责的职能妥善履行，而不能以其它工作的成绩掩盖此部分工作的不足。这正是我们常见的党委政府有数量可观的领导小组或办公室之类的重要原因。无论是法院还是检察院，当前各地案例指导工作人员基本上由政策研究室、办公室人员兼任。这种方式虽有防止机构臃肿的优点，但这些人员原有工作多已繁重，没有更多的精力投人案例指导工作，案例指导工作推进不力也很容易被其它工作所掩盖。一些地方起初制定的推进案例指导工作的多种计划最后都不了了之，与这一因素有相当大的关系。在案例指导制度初创，需通过持久的注意力关注而形成稳定机制的情况下，创设独立的专门机构是非常必要的。但笔者对案例指导制度由上至下通过行政化方式推动实施是否符合案例适用规律抱有疑虑，这一机构不应成为案例指导工作行政化的助推器，其工作重心应是探索和推动符合案例特点的工作机制，特别是探索符合司法实践需要的适用指导性案例的方法，并使广大司法人员加以掌握。如何保障案例指导的落实，在单选的情况下，7％的被调查司法人员选择强化内部监督，而高达31％被调查者认为应使大家掌握使用案例的方法。这清晰表明了案例专门机构的工作努力方向。
独立的案例指导机构有助于这一工作得到持久的关注，但案例指导的落实更依赖于调动司法人员的积极性，使其形成自觉学习、适用指导性案例习惯。方法可以有多种，其中重要一点是改变指导性案例适用工作仅作为常规工作的局面，使其有可能成为信号信息。如定期举行适用指导性案例处理案件成功典型的评选，并在工作业绩中得到合理评价。通过此种机制可引导司法人员自觉学习、适用指导性案例。评选适用案例的成功典型除常规类型外，还应包括对指导性案例进行发展创新的案件，从而正确协调遵循与发展的关系，保持案例指导的生机与活力。
（六）强化外部监督机制建设，保障外部监督的有效性
司法机关内部检查监督重在促成司法人员自觉学习、适用指导性案例的习惯，树立指导性案例的公信力，但案例指导制度实施的关键是及时发现违背指导性案例的行为，对于此点，游离于常规办案工作之外的内部检查监督并非有效路径。同时，司法机关内部上下级之间的亲密关系也可能削弱发起监督的动力。因而，司法机关内部监督机制在保证案例指导的有效实施方面效果是受限的。与案件处理结果利益最相关的当事人及其辩护人、诉讼代理人为争取有利于己方的结果，往往有最强的动力去寻找相关的案例并试图说服司法人员参考以处理当下案件，他们应是监督司法人员是否遵循指导性案例的最佳主体。这一点在既往的司法实践中已得到证明。在调研中，律师群体对案例的作用都给予了充分的肯定，某律所主任称：“在律师实务中，案例对我们的帮助还是很大的。我们跟法官、检察官还是不一样的，我们对案例非常重视，有时候给法官、检察官讲法理、讲法律依据，他说我是有理由的，拿个案例一堵，他就很容易说话，所以我们非常重视案例。”“我们律所每个案子进来后，我都要求他们上网搜索一下，看一下类似案例”。（Z市I4律师）另一位律师谈到：“我要跟犯罪嫌疑人或者被告人在看守所见面，为了说明这件事，就拿案例给当事人看，比我跟他讲空洞的法律条文效果要好。他学习的积极性比我们还要高，因为他是当事人啊，马上知道自己的辩点。”（Z市IS律师）外部监督对案例指导实施的重要性也为司法人员所认同，在单选的情况下，17.9％的司法人员认为外部监督更能保障案例指导的实施，而选择内部监督的仅为7％
作为专业人员的律师是当事人与司法人员有效沟通的桥梁，在适用案例方面发挥着重要作用，也有成为监督指导性案例实施关键力量的潜力。但从过去实践经验看，律师与司法人员在案例适用问题上也存在一些问题：其一，对案例价值缺乏共识。由于指导性案例数量有限，当前律师寻觅案例具有任意性，只要能支持自己主张，找到什么就提供什么。既有本地的案例，也有外地的案例，既有高级别司法机关的案例，也有低级别司法机关的案例。律师与司法人员常对案例的参考价值发生争议。其二，信息流动的单向性。律师向司法人员提交案例实质上是向司法人员阐述自己的主张，但司法人员是否采纳无需向律师反馈，也无需在相关法律文书中予以说明。律师无正规渠道了解司法人员对案例的看法，难以通过进一步提交案例跟进影响司法人员决策过程。其三，案例递交秘密化。司法人员对一方律师递交的案例无需向其他当事人和律师披露，案例适用的妥当性缺乏共同的讨论空间。其四，部分律师对案例参照点说明和论证不足。一些律师在提交案例时仅说明“供参考”，至于希望司法人员参考什么则不点明，也不说明为什么值得参考，其主要原因是部分律师担心司法人员认为其有好为人师之嫌。这种作法不利于司法人员准确把握律师的意见，也不利于推进诉讼公开，共建案例的讨论空间。
发挥律师在指导性案例实施中的监督作用，应有针对性解决上述问题。一是如上所述，加速建立指导性案例体系，缓解律师与司法人员对案例准据的争执。二是建立案例适用的沟通交流机制。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第54条规定：“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人提出要求听取其意见的，案件管理部门应当及时联系侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门对听取意见作出安排。辩护人提出书面意见的，案件管理部门应当及时移送侦查部门、侦查监督部门或者公诉部门。”律师向检察机关提交案例材料应视为提出书面意见，律师提交案例材料时应明确案例的参考点，检察机关应当回复。要求与检察机关就案例材料适用问题进行当面交流，应视为要求听取意见，检察机关应当进行安排。审判阶段，如召开庭前会议的，律师最迟应在庭前会议中提交案例并应说明案例的参考点，控辩双方可以就案例适用问题提出意见。如不召开庭前会议的，律师应在开庭前将案例材料交法院并由法院转交检察机关。检察机关向法院提交案例的，可参照前述程序处理。庭审中双方可就案例适用问题进行辩论，法院在裁判文书中应对辩论情况做出回应。三是进一步强化律师独立性和权利保障，解除律师的刑辩风险，使律师敢于坚持意见，对司法机关遵循指导性案例情况进行监督。对刑辩律师权利保障的讨论已有不少文献，笔者不再赘述。
司法人员独立性的保障是当前司法改革的核心目标之一，无论是最高法院发布的“四五改革纲要”、各地法院进行的司法改革试点，还是最高检察院推动的以主任检察官制度为主要内容的办案责任制改革试点，都试图解决这一问题。这些改革措施力度颇大，范围广泛，如果这些改革取得预期成效，前文讨论的制约案例指导制度落实的司法行政化问题也将得到较大程度缓解，这将为案例指导制度的实施提供良好的背景支撑。因此，对此问题笔者不再作进一步的讨论，而留待观察改革的成效。
【注释与参考文献】
[1]案例指导制度建立后的代表作有孙谦：《建立刑事司法案例指导制度的探讨》，《中国法学》2010年第5期；宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，《法学研究》2011第4期；周光权：《刑事案例指导制度：难题与前景》，《中外法学》2013年第3期；林维：《刑事案例指导制度：价值、困境与完善》，《中外法学》2013年第3期；陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，《法学评论》2012年第3期；张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期等。
[2]这方面比较有特色的研究是四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，《中国法学》2013年第3期。但该研究时间点是案例指导制度实施之初，是以最高法院《公报》案例和四川省高院发布的指导案例作试点研究，带有较强的预测性，并非对案例指导实施情况的回顾性研究。
[3]三地调查回收有效问卷681份，访谈36人。
[4]参见《江苏省人民检察院关于实施〈最高检察院关于案例指导工作的规定〉的办法》第18条。
[5]《最高法院公报》就有关无名流浪汉被撞致死后民政局能否作为原告起诉索赔的案件所公布的指导案例，在实践中并未被各地法院遵守与参考，而是通过不同的理由、立场做出了完全相反的裁判。参见李友根：《指导性案例为何没有约束力—以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象》，《法制与社会发展》2010年第4期。这个案例的境遇很难说明最高法院的立场是正确的。指导性案例的产生过程与公报案例相当接近，没有人能保证类似问题不会在指导性案例中出现。
[6]这一情况在其它研究中也得到了证实，虽然数据有所不同。参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，《中国法学》2013年第3期。
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作者简介：南京大学法学院副教授，法学博士；江苏省人民检察院诉讼监督办公室主任
文章来源：《法制与社会发展》2015年第4期
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