摘要：《行政强制法》第43条关涉的行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止之规定，所透射的利益博弈：公民权保障与行政权限缩、个人利益凸显与公共利益隐退，可足以解读立法者设置该条的旨意。而该种立法内容设计存在正当性瑕疵：从宏观上来看，存在与该法同一章节预置规则相冲突之嫌；从微观来看，内容设计之科学性不足。基于此，提出行政强制执行时间与手段限制的革新之道：以“抑公扬私” 的立法理念为导向探求行政强制执行时间的限度；以法律依据、适用条件、程序设置等规则统制拒绝给付制度。并在此基础上提出《行政强制法》第43条的修改建议。
关键词：《行政强制法》第43条；强制执行时间；拒绝给付；“抑公扬私”；法律控制
新近颁布实施的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）虽历经无数次走走停停式的酝酿与思量，可谓千呼万唤始出来，但是其在原则确立、制度设计、规则设置等方面的规范创新为国人带来诸多期许。尽管如此，基于种种原因，《行政强制法》也难以称之为完美之作，其中《行政强制法》第43条便是一例。
一、初衷：《行政强制法》第43条设置旨意
2004年宪法修正案明确规定国家尊重和保障人权，自此人权保障作为宪法的基本原则以制定法形式确立下来。而作为宪法这一原则践行者与布道者的《行政强制法》，在总则第一条中述明保护公民、法人和其他组织的合法权益作为该法设定和实施的目的，并且人权保障的精神已渗透至整个法律条文始末。其中第43条规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。 行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”，这一条尤为受到众多学者的褒扬和推崇，并被称之为人文行政的表征。[1]从该条透射出的两组基本关系的博弈(公民权保障与行政权限缩，个人利益凸显与公共利益隐退)，足以为该条款设置之目的提供强有力的注解。
（一）公民权保障与行政权限缩
在行政活动中，行政相对人之公民权主要关涉行政参与权、行政收益权以及行政保护权，而行政主体之行政权大致涵盖行政立法权、行政决定权、行政制裁权、行政命令权等。行政权与公民权的关系，是行政法与各种社会利益的联结点，是行政法所要调整的基本关系。[2]理论上来看，如若将两者放置于天平的两端，在倚何者为重的天平上无外乎三种类型：行政权重于公民权；行政权轻于公民权；行政权与公民权轻重相当。这三种权能型构大致与作为行政法学理论基础的“管理论”、“控权论”、“平衡论”相契合。“管理论”主要流行于前苏联、东欧国家和我国的计划经济时代，控权论盛行于英美国家，并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论。[3]控权论者强调行政法的目的是限制和控制行政权，以保护私主体的权益，正如英国行政法学者韦德将行政法的内涵界定为“控制政府权力的法”[4]。控权论主要是批判性的，虽然基于分析英美的历史与经验的基础而提出的，但可惜未能很好地分析中国的历史与经验。[5]相较而言，平衡论所倡导的既要保障行政权有效实施，又要防止行政权滥用以及违法行使，以保护公民权的理念，更能契合当下行政法治的实质精神与中国行政法制之现状，有着较强的生命力。《行政强制法》第43条便是平衡论之公民权保障与行政权限缩的例证。
夜间以及节假日禁止行政机关强制执行的规定，是基于一般民众正常的最起码的生活作息安排和基本的休假考量，即为了尊重和保障宪法所规定的公民的休息休假权[6]。该权利是公民的基本人权，行政强制执行之时间限制正是宪法所允诺的基本人权之休息休假权在部门法的落实和体现。尽管可能有人就休息休假权所负载主体，谓之劳动者，非一般意义上的民众。而《世界人权宣言》第 24 条规定:“人人有享受休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利。”可见休息休假权是一种基本人权，并应在我国宪法中做广义解释。以此逻辑顺延，行政机关在行政活动中恶意侵犯、故意懈怠甚至藐视行政相对人之基本人权的行为，都应归于无效或者违法。兹强制执行时间限制的规定，表象则是对行政主体之行政权的禁锢和束缚，实然则是对公民权维护和保障的直接回应。该条第一款但书之情况紧急的除外规定，主要是顾及严重危害人身安全与财产安全等突发事件发生时，必须存在客观合理的理由相信需要即时强制的情形。此时，作为人类自然法上权利的生命、自由、财产与人类休息休假权相较而言，生命自由权是休息休假权的前提和基础，休息休假权是生命自由权的派生或者衍生权利，无生命自由何谈休息休假，对前者保护的价值远胜于后者，故两者出现冲突之时，生命自由财产权的保障应居于首位。出现紧急情况之时，基于民众生命权、自由权、财产权的保障紧迫需要，通过适当地限制行政管理紧急权适用的时间和空间范围,能够在行政管理职责和联邦宪法第四修正案的权利保护之间维持适度的平衡。[7]
《行政强制法》第43条第2款关涉的居民生活界域下“拒绝给付”[8]禁止之规定，也是贯穿该法制定过程始终，所要达成的保障公民权与限缩行政权之立法目标的明证。有尊严的生活预示着人是社会关系的主体,是全部社会生活的归结,满足人的最低限度的物质生活和精神生活是现代意义生存权的基本要求。[9]水、电、燃气等资源是现代社会人类生活之必需，既是维系生命体征之工具，又是保障有尊严的健全人格之依托。这些资源已成为现代生存权实现的应有之义。诚然，生存权是公民权的当然内容，易言之，生存权是公民权最为基础和最为根本的权利，在行政活动中，必将予以先行保护。因此在该条款中，拒绝给付之禁止的断然规定，足以彰显立法者对公民权保障的态度和对行政权侵袭遏制的决心。
（二）个人利益凸显与公共利益隐退
从功利主义而言，法律是作为利益的诸多调节机制之一而存在的，行政法也不外乎于此。行政法学之所以能成为一门独立的部门法学并得以不断发展,是由特定的利益关系决定的，该利益关系就是一定层次的公共利益与个人利益关系。[10]纯粹法学派创始人汉斯.克莱森（Hans Kelsen）曾说：整个法制度不过是公益之明文规定。[11]传统意义上的行政法，尤其是警察国家时代的行政法，俨然是公共利益的化身，一切行政活动的要义是为了保障和实现公共利益，个人利益缺乏独立性并完全让位于公共利益。 “国家或其他公权力行为应重视公益，已成为行政法上的重要原则，且居于宪法层次之效力。国家或其他公法人之机关所为之行为，不论以公法方式或私法方式为之，必须以达成公益为目的。”[12]对公共利益的推崇和膜拜，对个人利益的漠视甚至摒弃，是传统行政法的显著特征。冠以福利行政、服务行政之名的现代行政法，对公益与私益保护的不公平状况有所改观。两者位于权益保障天平两端之倾斜度，逐步趋于平缓，即为个人利益凸显与公共利益隐退。
作为给付行政时代产物的《行政强制法》第43条，有关执行时间限制性规定以及拒绝给付的禁止性限定，可以不难解读出立法者设计该条款的终极考量，即为行政相对人争取最大限度的可期待利益，尽管孜孜以求所企及的个人利益实现之路极有可能伴随着公共利益的微量克减。[13]行政强制执行的时间中，把夜间和法定节假日予以排除，主要还是念及行政相对人在此时间内权益应予以充分保护，以体现此次《行政强制法》制定的宗旨。而值即时强制情形之紧急情况出现时，不受夜间和法定节假日的时间约束，可直接予以行政强制执行。此种立法设定路径，显然是在充分衡量行政主体与行政相对人所要达成利益何者应当优先考量的基础上，为了避免因紧急事由出现所引发的人身安全、重大财产等权利受侵害之虞，对行政主体所要实现之利益，不受时间限制，予以强制达成。申言之，该行政过程应该遵循狭义的比例原则，即“行政机关采取的行政手段所造成的损害，不得与欲达成行政目的之利益显失均衡”。[14]并且应当做到“行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也不应当使相对人所受的损失超过所追求的公共利益”。[15]故此，《行政强制法》第43条第1款的立法要旨在于优先保护个人权益，兼顾公共利益。
承接上述论析，《行政强制法》第43条第2款拒绝给付限制之设定，也是在衡平个人利益与公共利益两种法益的基础上，凸显优先保障民众私益的价值取向，与此同时，从立法技术理路上，对行政机关的拒绝给付行为，予以禁止性规定，并在有限的范围（居民生活领域）内加以限定。申言之，一定程度可以解析出以往对公益无限制纵容的现象可得到有效约束，并可预见，未来行政法对公共利益的过度推崇现象将逐步隐退。
二、商榷：《行政强制法》第43条之正当性欠缺
上述的阐释是建立在立法者的逻辑理路展开的论析。虽穷立法者之能事，尽构筑者之技艺，然其缺憾不容掩饰。驳斥该条设置之合理性欠缺，应从其正当性入手。从一定意义上讲，正当性概念高于法定性。“正当”一词通常在两种意义上使用：一是相对于合法性而言的正当———所谓合法的不一定正当，正当的不一定合法，即是在这种意义上使用的；二是指人的行为、要求、愿望等的合法性与合理性，即正当性包括合法性与合理性。[16]本文是在第一种意义上使用正当性的概念，即以一种试图从自然法或应然法的角度，不断形成某种社会所公认的核心价值体系，以此评价行政强制规范是否正当、合法、有效。从应然角度而言，《行政强制法》应是行政主体和行政相对人正当利益表达的确定化，并使之具有可预见性、实现可能性以及可执行性。而实然法之《行政强制法》或许并没有达到应然的预期目标，从该法第43条可窥一斑。笔者认为，行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止之正当性欠缺主要是基于如下两个层面的考量：
(一)宏观层面：规范法学的剖析进路
规范论认为，事实(现实)与价值(规范)是两个各自封闭的领域——事实只能实际运作，无法从价值上定型，规范只能从其他规范体系中演绎而来，无法从存在体系归纳而成。[17]从《行政强制法》中所有规范来看，第43条设置与该法立法精神和现代行政法发展理念不符，并存在与该法其他预置法条规则相冲突之嫌。
中国行政法理念的改革方向就是契约理念与传统权力理念的整合,这将是行政法的一项具有开创性的任务。[18]该任务在《行政强制法》第四章行政机关强制执行程序之第35条（催告履行制度）与第42条（协议执行制度）中得到落实。催告履行和协议执行这两种“非强制性”的方式，被认为是我国行政强制执行立法上的创新和变革。[19]催告履行是指“行政机关在强制执行程序启动后，向根据行政决定负有未履行的行政相对人发出通知，催促行政相对人在一定期限内履行义务，并就不履行义务的后果作出警告”。[20]从催告履行的概念和规定可以推演出催告仅仅作为行政强制执行的前置性环节，只发挥程序性效用（提醒、催促、警告等功能），对无视该催告的行政相对人不发生强制执行效力。申言之，“催告方式的目的与行政强制执行完全相同，即让行政相对人履行法定义务，但催告本身并未实施国家强制力”。[21]第42条所明确规定的协议执行制度（实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金）直接把民法中契约理念援用到行政强制制度中，强调当事人之间的诚信、权利义务对等、合意合作等价值的运用，以期法定义务的高效履行，实现行政效益。这种执行方式相较于传统的行政强制执行，终极目的都是为了义务的履行，其优势在于增强了相对人的可接受性。上述两种制度的设置之正当性毋庸置疑，如此，必定会很大程度上减少以往强制执行中出现的官民关系不和谐、暴力冲突、甚至流血事件的发生。
吊诡的是，相对于同时位列第四章，置于第43条之前，并富有柔性特质之非强制性执法方式而言，第43条立法内容所表现的“刚性”特征[22]，与之大相径庭。从学理上来讲，第43条之规定有违法教义学的内在要求。法教义学关注一种规范解释对于整个法规范体系的影响，其与此体系内部其他规范的融贯性状态，甚至重视其与法律体系的整体精神的契合状况。[23]同时，法教义学所倡导的体系化功效在于，“发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，俾利于整合各种价值、消除规范间矛盾。”[24]显然，第43条立法设计没有体察到催告履行制度与协议执行制度设置之意蕴，无视此次立法来之不易的理念创新[25]，是对法制统一性的严重侵袭。或许立法者囿于强势行政权易于恣意妄为，抑或是对公民私益保障不力的过分担忧，才出现法条设计之时的不自信。而正是这种过度的忧虑，一方面，违反了法的体系化之统一性要求，出现前后规则矛盾冲突，与预置规范无法契合，导致条文间内化理念的不一致，甚至涌现相互驳斥、打架之可能；另一方面，极易造成催告履行与协议执行所彰显柔性行政理念无法贯彻实施，以致于适法者（主要指执法机关与司法机关）对相应规范割裂解读并加以运用，而这种把案件事实与行政强制规范之间的简单机械涵射过程，是现代行政法所不主张的，甚至是抨击或者驳斥的。
（二）微观层面：内容设计之科学性考察
对第43条正当性之宏观角度批判性思考，或许难以说服该条的推崇者，我们接下来从微观视角对该条的褒扬予以怯魅，以更为明晰其在现实运行中可能出现苍白无力。因新的规则制度初创，缺乏实践运作之资料，故寻求实证研究的进路是不可行的，理论向度的思考是必然的选择。上述整体系统的纵向考观，已为证成第43条正当性欠缺提供理据。基于全面探究的必要，横向思考的展开也显得尤为重要。这就需要论及规范自身设计的科学性，即“立法过程中必须以符合法律所调整事态的客观规律作为价值判断，并使法律规范严格地与其规制的事项保持最大限度地和谐，法律的制定过程尽可能满足法律赖以存在的内外在条件。”[26]一言以蔽之，规范的科学性标准的达成应遵循客观事实之规律、规范与事实和谐化、规范制定程序实体合法化等要求，除此之外，应当明确的是，规范的设置是以问题为导向，以问题的化解为目的。另外，规范内容科学性与否的裁判者当为一般意义上的普通民众，民众对规范能否接受以及何种程度上接受，应为评判规范设计科学性的终极标准。而第43条两款的设计都存在科学性不足的问题，下面就此逐一加以阐释。
如同前文所述，第43条第1款关涉的行政强制执行的时间限度，尤其是“不得”的禁止性规定，对于规制行政权以及防止行政机关违法不当强制执行行为而言，其正当性毋庸置疑。与此同时，但书之规定对于处理和应对突发事件之时，赋予强制执行主体不受执行时间限制之权力。从外在表象之形式规定来看，该款规定既可达到控制行政权，又可为实现公益之必需灵活行使裁量权。而仔细检视该款规定，不难发现，有两个问题足以消减其价值在民众心中的过高期待。首先，非情况紧急状况下，“不得”之绝对禁止性规定，除却了行政相对人基于私益之考虑[7]，通过自由处分其人身依附性之外权利，以期盼协议执行的可能性，此外，“如于日间开始执行，尚未完成即已入夜，若因之即停止执行，而于次日或者他日始再为执行，不仅妨碍行政效率，且对当事人滋扰更甚”。[28]其次，该款执行时间限制的规定过于笼统，粗线条式的阔定并没有充分考量现实之具体情节，缺乏对《行政强制法》第12条[29]所规定六种行政强制执行方式甄别分析。具体而言，第12条中划拨存款、汇款的行为，是有银行为之，并且对公业务只有正常工作时间为之，并不生夜间或者法定节假日实施行政强制执行之问题。
第43条第2款拒绝给付禁止规定之合理性面相，前文已详尽阐述，在此不再赘言。其不当之处的考察，需要从解答作为该款逻辑基础的两个诘问开始：停水停电等能否成为强制执行的手段？该手段之禁止采用为何仅仅限于居民生活，对居民生活之外的领域是否适用停水停电等手段？下面针对此二困惑，逐一做以解答。
停水停电等拒绝给付的手段是一种通过间接对不履行义务的行政相对人施加不利益，促使其产生内心的威慑和惧怕，从而实现行政强制目的的执行方式。该方式与直接强制相比，给相对人留有足够的权衡空间，富有柔性执法之意蕴，具有非强制行政之要求，同时，亦可实现与直接强制行为之相同目的。申言之，“一方面，并不能直接以侵害生活权为理由而成为违反宪法的问题，另一方面，在现代生活中，拒绝给付制度具有比直接强制更有效的效果。”[30]故此，拒绝给付作为行政强制执行的该当性是存在的。
至于《行政强制法》把拒绝给付的界域限定为居民生活，而非涵盖居民生活之外的领域，也是需要商榷的。具体而言，此次行政强制立法突出强调居民生活领域禁止拒绝供给制度的适用，是为了打击、遏制甚至是杜绝现实实践中在夜间以及节假日强制执行行为，以保障公民最低限度的生存权。而这种应急型或者救急型[31]立法尽管可以解决时下中国较为迫切的现实症结，并能对执法的时间点进行严格控制，但是，该种立法径路缺乏对拒绝给付这一制度进行综合评估。当前行政强制立法倾斜关注拒绝给付制度的侵益性，并有将其危险性过度夸大的倾向，只会导致立法者对拒绝给付制度加以禁锢，并排斥适用。犹如硬币有其两面性，拒绝给付也是如此。较之代履行适用范围的局限性以及执行罚效果的不显著，拒绝给付制度表现出更强的生命力。一般说来，断电、断水等对促使义务履行的强制力度和执行效率十分明显。[32]这也是目前一些国家和地区把拒绝给付制度设计为确保履行手段的缘由。譬如，日本《东京都公害防止条例》第35条规定，为了防止公害，知事可以命令工业用自来水业主、自来水业主停止向违反命令的工厂供给用水。[33]韩国建筑法规定，对于由于违反该法或者依据该法的命令、处分而撤销许可或批准的建筑物，市长、区长等可以要求电力、电话、自来水供应者、城市煤气企业等停止对该设施的安装或者供给，如果没有特殊理由，被要求方必须按要求执行。此外在韩国大气环境保护法和水质环境保护法中，也可以寻到该在制度的法律依据。[34]此外，我国台湾地区行政执行法第28条第2项明确，断绝营业所必须之自来水、电力或其他能源，作为诸多行政强制方法之一。值得一提的是，2008年9月通过的《浙江省水污染防治条例》第51条与2011年7月通过《重庆市长江三峡水库库区及流域水污染防治条例》第60条，[35]在《行政强制法》出台前后规定了拒绝给付作为强制执行的手段，并且，在《行政强制法》通过不久，实践中，已有地方政府对排污单位采取过停水停电的强制执行方式。[36]故此，第43条第2款在居民生活范围内断然排除拒绝给付制度适用的可能性，并遗忘居民生活之外的生产领域应给予的规范涵盖，这不得不让人质疑该规定的科学性，也很大程度上导致立法者所期待的原有价值大打折扣。
.jpg){kind=small}
