作者：徐昕

《南风窗》（导读） 这篇访谈，题目定为：解决司法腐败不能光谈司法独立审判，没有体现我的主旨和重点，我全面研判中国司法改革之走向，更多是在强调司法独立，以及如何实现司法独立。因此，在此发布我核对的访谈稿。

南风窗：随着周永康被调查，很多人开始指责过去若干年的司法改革有所倒退，你怎么看这种说法，你对过去一段时间司法改革的总体评价是什么？

徐昕：是有所倒退，我们在过去若干份《中国司法改革年度报告》中都强调了这个观点。有几个标志：一是强调“三个至上”，“党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上”；二是强调司法的人民性，忽视司法的职业性建设；三是维稳的日益强化；四是对中国式能动司法理念的强调，最典型的是河南高院，强调法官脱下法袍，放下法槌，到田间地头去解决争议；五是强调调解优先，弱化审判职能；五是打压律师。还有一个典型的例子，《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》相比前两个有明显的后退。

南风窗：我们注意到你本人对这段时间的司法改革也有一些正面的肯定，那么从积极方面说，成绩包括哪些呢？

徐昕：这涉及到对2009年启动的上一轮司法改革的评价。这轮改革中有十几项措施在方向上是正确的。比如，现在着力推动的司法人员分类管理制，上一轮改革就提出来了，但没有得到落实。再比如，司法公开取得了较大的进展，案例指导制，量刑规范化改革，铁路公检法的转轨等，都具有重要的意义。尽管这些举措有所进展，但关键是司法的独立性在不断下降，地方及政法委对司法的干预在强化，周永康时代是政法委非常强势的时代。所以，司法的某些技术性进步被这种根本性的倒退抵消了。

南风窗：你提出了中国司法改革的“三元素”说，这类似于“通三统”思想在司法领域的运用。激烈批评过去数年司法改革倒退的人，大体是单纯以西方司法理念为唯一准绳的。这可以说是关于司法改革方向的大分歧，你怎么看待这种方向性的争论？

徐昕：对司法改革倒退的评估与此关系不大。认为司法改革没有取得成绩甚至认为非常糟糕，最主要的评估要素是司法的效果不好。诸如，冤案太多，民众对司法的不满相当严重，律师权利不能获得保障，甚至不少律师被抓。

司法改革必须迈向现代法治，确立司法独立，追求程序正义，保障律师的重要作用。没有司法独立，其他的司法改革措施很难产生实质性意义，即使技术性有所进步也可能被根本性的问题拖累，甚至技术性改革难以得到切实贯彻。现在推行的司法系统人财物省管就是这样，即使强调地方不干预，但地方仍然会干预，你也没办法，因为司法不独立，因为坚持党的领导。

南风窗：在司法改革问题上的坚定的西化派看来，你提出的“三元素”说，比如对马锡五审判方式的借鉴，都是不能接受的。如果你来跟他们辩论，会怎么说？

徐昕：西方现代法治元素之外也有值得借鉴的因素。我没有说马锡五审判方式是好的，但关注司法的人民性，重视司法接近民众，强调调解与和谐，也不是不可以，需要分析哪些因素和现代法治是相容的，不必一概的肯定或否定。

司法的传统元素可延续或借鉴的就更多了。比如死刑执行，传统上实行的“秋杀”的制度，暂时放一放意味着有伸冤的机会。但如今，像曾成杰的死刑案件，直接拿骨灰，根本没有回旋的余地。希望可以借鉴这样的制度。又如，证据法应吸纳“亲亲相隐”的规则。

南风窗：这些是司法改革的本土资源了，在古代的资源之外，社会主义时期的司法资源还有哪些你认为是值得特别强调的呢？

徐昕：例如，共产党有三大法宝，其中之一是群众路线，就值得司法制度来吸收。司法当然要同政治上的群众路线保持距离，但司法理念也有必要强调司法与民众的接近和沟通，强调巡回审判，依靠群众，重视调解——调解同时也是一种传统的元素，这些都可以借鉴。19世纪以来，西方司法制度一直也在改革。西方改革的重点是要接近司法，拉近民众与司法的距离，因为司法太过职业化，耗费的时间太长，成本太高，让民众觉得太不可接近。而中国司法改革的目标主要是实现司法公正，围绕这一改革目标，也应当实现司法的可接近性。这种接近不是政治化、意识形态化的，决不能牺牲司法的独立性、中立性和专业性，而类似于西方近几十年来盛行的服务型司法理念，强调司法对司法的消费者即民众的服务姿态。

南风窗：下一步司法改革的蓝图体现在十八届三中全会做出的决定中了，你怎么评价这个框架性方案，假设这些原则都得到落实，那么是否可以说司法改革就达到成熟的地步了？

徐昕：十八届三中全会关于司法改革的部分，超出了我本人的期待，有较大的进展，体现在强调审判独立、检察独立、人权的司法保障，改革方向也是完全正确的，即司法的去地方化、去行政化。但缺点是在司法独立的问题上没有突破，在党与司法的关系上没有突破，在政法委、纪委的问题上也没有突破，因此，这还是个过渡性的方案。而且，由于回避根本性问题，方案的贯彻落实必定会大打折扣。《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》已经出台，在六省市试点，上海等地市司法改革试点工作方案出台，《人民法院第四个五年改革纲要》公布。我的评价是：1、“四五改革纲要”的方案本身有一定进展，特别是相对于走了回头路的“三五改革纲要”；2、总体上只是一个过渡性方案，司法独立的根本问题没有突破，不可能走远，也难以落实既定方案；3、这些举措方向基本正确（个别措施值得商榷，如司法官遴选强调党管干部；个别是基本无效的，如涉法涉诉信访改革），符合司法规律，但相比我提出的司法改革顶层设计，尚未前行1/5的距离。

南风窗：新的方案包括省级以下法院、检察院人财物统一管理，这会让司法系统的独立性增强，但在落实上还有法律上的和其他的障碍。

徐昕：是的。第一，这涉及到对宪法体制的挑战，因为法官、检察官需要由地方人大常委会任命，目前暂无法修改宪法，能做的只能是绕过这个障碍，在法官、检察官遴选委员会确定人选之后，由地方人大常委会任命。第二，这项措施的目标是司法的去地方化，但去了小的地方化，还有大的地方化，仍然由省级统管，名义上去地方化，实质上各级党委和政府仍然可以干预司法。第三，这一措施如果操作不当，不仅不能去地方化，还可能强化司法的行政化。

最后，目前出台的改革方案，在法官、检察官遴选方面明确强调“党管干部”，这是不符合司法规律的方向。党可以管司法，但需要用符合司法规律的方式来管，比如，法官、检察官遴选委员会可以吸纳党的代表，他们自然可以担负起把关的职能；党的机构可以推选高级司法官员，如法院的院长、副院长，这自然可以实现对司法的组织领导。换言之，没有必要把话说得那么露骨。

另外，“干部”这词用在法官的身上是不太恰当的，检察官尚可以视为广义上行政系统的一部分，把法官视为“干部”是一种明显的行政化思维，司法改革的目标之一恰恰是去行政化，保障法官独立审判。因此，在审判领域，不应当存在“干部”的概念，也不应当存在“领导”的概念。用马克思的名言来说，“法官除了法律没有别的上司”。最高法院的首席大法官与基层法官的审判职权是完全平等的，没有谁高于谁，上级法院只能通过审判监督程序来监督下级法院的判决，而不能通过行政手段，上下级法院之间不是领导和被领导的关系。由此可见，一些司法理念需要更新。

南风窗：地方政法委和法院、检察院的关系应如何调整？

徐昕：1、不干预个案，是基本原则。至少应当回到中共中央64号文件《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，取消党委批案，不仅政法委，党委都不可以批案。党与司法的关系应限于政治领导和组织领导。2、改革政法委，中央政法委的职能纯化为党对司法政策的引导(政治领导)，而地方政法委是否有存在的必要，可考察研究。3、改善党对司法的组织领导，建立符合司法规律的司法官遴选委员会，逐步扩大从律师遴选司法官的规模，建立从律师到司法官的司法职业转换机制，党组织对法院院长、检察院检察长等领导干部的考察任免，改为有权推荐人选。4、严格限制法院党组、院领导的权力，充分保障法官的独立审判。

南风窗：在目前出台的试点方案中，在对政法委的职能定位方面，是否有所进步？

徐昕：完整的方案没有看到，对政法委的角色定位尚不清楚。当然，整个方案强调审判独立，有所进步，但当下强调党的绝对领导，且在维稳与维安（反恐）交互强化的大背景下，政法委的作用不太可能被削弱。

南风窗：在现有的政治社会条件下谈论司法独立，就会引出另外一个问题。可以说，司法领域的腐败并不比平均水平低，提高司法公正是改革的当然目标，很多人也说，司法领域的独立性增强是实现这个目标的途径。可是这个逻辑很难成立，如果独立性增强以后仍然持续腐败的惯性怎么办，是不是反而会因为其独立而变得更难解决了？

徐昕：这几乎是我每次做关于司法问题的演讲都要被提问的一个问题。司法腐败与司法独立并无直接关联，司法腐败的原因是司法滥权和司法不公，而司法独立有助于解决司法腐败问题，其原理是司法独立使司法责任变得清晰。也就是说，司法独立了，谁做出的判决，责任是清晰的，而现在司法不独立，责任不明确。为什么聂树斌案等案件很难启动再审？因为案件涉及很多人，责任不清导致再审难以启动，也很难追究责任。责任边界清晰之后，能够促使法官对裁决的真正负责，这种负责是约束法官审判的基本要素。

当下司法腐败相当严重，解决办法不能光谈司法独立，而需要司法独立和司法监督、司法问责、司法保障的配套。对司法最大的监督来自于当事人和律师，他们会为了自己的利益最大化而尽力监督法官，只要保障了当事人和律师的权利，法官通常不敢乱来。司法问责是指一旦法官有任何违法行为，必须坚决追究。这次改革强调法官的终身责任制，但不能光提责任，如果司法保障没有跟上，就没有人愿意干活了。司法保障要跟上，我个人认为，如果确立了司法独立，法官收入可以成倍增加，而一旦出了问题，法官就会丢去一切。

南风窗：十八届三中全会的决定中，在监督问题上提到了“社会监督”。

徐昕：社会监督包括当事人和律师的监督，媒体和自媒体的监督。这就特别需要放宽言论自由，落实宪法规定的公民权利条款。言论自由比十个中纪委都顶用。

南风窗：但司法又需要权威，需要全社会的尊重，同时舆论不能干预司法的原则也被强调，这里面又是有矛盾的。

徐昕：若有司法独立，司法会对舆论产生抗体，舆论基本上不会对司法产生什么影响，你爱怎么说怎么说，我该怎么判怎么判。司法受舆论影响的根本原因还是司法不独立。目前，司法也并非直接受舆论影响，而是媒体影响领导，领导再影响司法，一个很明显的三角关系。

舆论对司法的影响既可能产生积极效果，也可能有消极影响。总体上，舆论影响司法从而促进正义实现的案例较多，在司法不公较为严重的背景下，如果没有舆论的关注，无辜者如何伸冤？舆论影响司法的负面案例也有，如药家鑫案，但这是少数，而且主要是因为法院应对不当造成的。

媒体对司法的报道应当受到一定的约束，法治国家多有媒体报道司法的准则，倘若违反，可能构成不当、侵权甚至犯罪。倘若实现了司法独立，更应强调媒体报道司法案件的谨慎性和约束性。

南风窗：既然走向司法独立是一个系统性的工程，如果协调不好的话，会不会出现司法腐败的小高潮呢，因为从前搞司法腐败需要打通多个环节，司法独立性增强了，只要搞定主审法官和合议庭就行了，司法独立也可以意味着司法腐败的链条精简。我们怎么样才能有自信地说，进一步进行司法体制改革会提升司法公正，而不是相反？

徐昕：这样的小高潮不大可能产生，因为司法腐败一直居高不下，一直高潮，很难评估是司法腐败少了还是多了。

关于两者的关系，未来很多变量会产生作用。一方面，法官的权力增大，薪水提高，地位有所提升；但另一方面，法官受到的监督制约也越来越多。例如，来自媒体和自媒体的监督日益强化；系统内没有成为法官的人也是一种监督力量，按照上海的试点改革方案，成为法官的只有33%，其他人可能会有意见，一边配合法官工作，一边也可能盯着法官。又如，按照目前的试点改革方案，资历较深者更可能成为法官，其腐败动力相对较弱，并可能更多地考虑平稳着陆，领取高额退休金。因此，你这个问题，目前还不是很好评估。

来源：诗性正义（微信公众号）