【摘要】我国辅警在各地普遍兴起既是缓解警力不足的必然选择，也是实行公安行政公私协力的主要方式和加强社会管理创新的重要举措，体现出法律地位意识的觉醒，理应被定位为行政助手。辅警在公安机关及其人民警察的指挥和监督下辅助履行职责的“权力”应该解读为代理权而不是执法权，应当在权衡相关因素基础上合理界定辅警的代理权范围。辅警承担警察任务的执行责任，并不意味着国家不应承担确保辅警公益实现的担保责任，需要从立法、规制以及救济方面体现政府担保责任。对辅警诸多理论争议及其消解的探索，能够为辅警研究的及时转向奠定基础。
【关键词】辅警；理论悖论；消解；公私协力；行政法治
【写作年份】2013年
【正文】
引言：以我国首部辅警地方政府规章的出台为讨论契机
随着经济社会的转型，社会阶层分化以及人口流动加速，我国面临着日益严峻的社会治安形势。而囿于物力财力所限，警力不可能大规模增加。在此形势下，招用辅警提供公共安全服务已成为各地缓解警力不足的必然选择，是实行公安行政公私协力的主要方式，同时也是加强社会管理创新的重要举措。客观地说，辅警对于给警力不足解套，减轻警察机关的任务负担，实现公安行政的民主化，提高警察任务的行政效率，协助公安机关维护社会治安等方面具有发挥着重要的作用，从而得到了人们的普遍认可。然而，在不容忽视的是，辅警存在着地位不明确、职权不清晰、管理不规范、待遇偏低、人员素质参差不齐、人员流动性频繁等问题，甚至在某些地方，辅警违法乱纪现象频发，警察机关良好形象受到影响。因此，加强对辅警队伍的法治化规范化建设，建立专门的辅警制度，成为进一步充分发挥辅警重要作用，解决辅警管理主要矛盾的必由之路。2012年5月2日，我国首部辅警地方政府规章——《苏州市警务辅助人员管理办法》（以下简称《办法》）的签署发布，可谓针对上述症结开的“一剂良药”。《办法》分为六章，分别对辅警的职责、纪律和权利、招录与培训、考核与保障、责任与处分等问题进行了规定。可以说，《办法》的制定，不仅进一步规范警务辅助人员管理，充分发挥警务辅助人员在社会治安综合管理中的辅助作用，而且也是推动全国警务辅助人员法制化建设的创新尝试，对于推动警务现代化具有积极和重要的意义。
与辅警制度化规范化同步升温的是，近年来我国理论界对辅警的制度构建也表现出相当大的热情，并形成了较为明显的理论交锋。《办法》的出台和实施，实际上并没有“终结”学界对辅警理论的争议，而且类似地方政府规章层次的低位阶立法的内容到底哪些能够提升为国家层次的行政法规或部门规章，也值得进一步商榷。综观当下辅警的制度实践和学术争论，主要有如下分歧：如何看待辅警的法律地位？辅警是否成为实质意义上的“警察” ？如何定位辅助履行职责的“权力”？规范辅警的履责范围时应该权衡哪些因素？如何实现国家或政府对行政助手实现公益的担保责任或担保角色？这些歧见的背后暗含着辅警制度本身所存在的理论悖论，大致可以化约为三组相互对应的认知模式，即“行政助手还是行政委托”、“辅警代理权还是警察执法权”、“政府责任推卸还是政府责任担保”。本文对这三组理论悖论及其消解予以正面回应，从而为辅警制度在公安行政领域中的不断发展消除认识上的分歧。
一、悖论之一：行政助手还是行政委托
由并非由国家公务人员的辅警从事本质上原本只有公务人员从事的高权行政，自始便引发人们的不断合法性争议，其中首要的问题是辅警是否由此成为实质意义上的“警察”，或者至少是部分意义上的“警察”？有学者指出，鉴于国外辅警有关制度，我国从事执法执勤类岗位的辅警（或至少将担任某些特殊岗位的辅警） 纳入其他依照法律从事公务的人员范围，明确辅警的准国家工作人员身份。[1] 有的学者认为应借鉴英美法系对辅助警察的法律规定，将辅警纳人到警察序列。[2]这种将辅警纳入准国家工作人员甚至国家工作人员身份的思路，看起来似乎解决了“名不正则言不顺”的辅警从事有关事务的身份尴尬难题，但是由于辅警的主体毕竟是民间力量，本意是利用民间力量来解决国家之困，单纯地将辅警定位为国家工作人员实际上与实际不符，同时也与辅警的前身——治安联防队的官方定位不符。我国《公安部关于加强治安联防队伍建设的通知》曾认为“治安联防队是群众性的治安防范组织，是协助公安机关预防和打击违法犯罪活动，维护社会治安秩序的重要力量”，这一定位实际上将治安联防队定位为群众性的自治组织。因此，试图将辅警“国家化”的思路无疑“山穷水尽”，人们现在的理论争议于是逐渐转变为是通过法律授权或委托使其成为具有行政执法身份的独立主体，还是通过法律创新使其仅仅成为公安机关或警察的行政助手。
在当今快速的社会变迁中，面对爆发性和突发性增长的安全事件，囿于国家法治理念和现实法律限制而无法随意增长警力，在此情形下将一些未必那么重要的公安事务交由私人执行，增加执法主体似乎成为我国必然的选择。这种观点不仅在公安实务人员中颇有市场，而且也在一些学者中也或多或少存在类似的理论观点。如果用理论来概括，那么这种观念与台湾学者所主张的“行政委托”或“公权力委托”类似。所谓行政委托，系指由法律规定或者行政机关授权，将特定事务的执行权限委由私人或民间团体，由其独立并负其责代为执行者[3]。也就说，在行政委托中，行政机关依法将某一方面的行政职权委托给行政机关以外之私人、企业或团体行使，并且后者能以自己的名义对外做出行政行为。笔者认为，行政委托具有委托内容的行政性、委托方式的契约性、受托人的独立性以及委托效果由委托机关承担的性质。权以此理论分析，由于辅警行使的权力不是一般的民事权利，而是警察公共权力，并且系警察的部分权力，从而与行政委托的内容相同。同时，辅警是通过契约方式，通过合同方式与公安机关明确委托的事项、权限、期限、双方的权利义务、法律责任等内容，从而与行政委托的方式近似。遵循对辅警的行政委托经典演绎，其逻辑结论是：辅警虽然最初是非公安人员的私人，并且仍然保有原来私人主体之性质，但是在执行受委托的公安任务时，能以自己的名义独立行使权力，具有公权力主体的地位。
然而，这种对辅警具有独立执法主体的理想主义的行政受托人定位在当下却难以奏效。不用说反映迟顿、能力不足的立法机关难于输出有效周密的法律规则，司法权威受挫、造法功能缺失的司法机关无法造出确保私人主体地位的“先例”，即使是在“放”与“收”之间徘徊的公安机关自身，也无法断然承认辅警的独立地位。公安机关对待治安联防队等人员的态度已经足于证明承认辅警独立地位的艰难。在治安任务日趋繁多、警力不足困境下，公安部一方面要求各地公安部门一律不得从社会上招聘治安员，而对现有治安员，按照“只出不进，逐年减少，彻底取消”的原则，用3年时间陆续从公安部门清退；并规定从2008 年1月1日以后，各级公安部门一律不得再以任何名义留用治安员。[1] 另一方面，公安部又于2008年、2009年先后发布有关交通协管员、文职人员有关问题的意见[2]，认为文职人员等不具有人民警察和公务员身份。实际上，公安机关对私人行使警察行政这类高权行政仍然相当慎重，希冀通过行政机关的行政委托来实现辅警独立地位的承认似乎难上加难。
辅警的行政受托人定位困境要求转变思路，而如将辅警地位为行政助手，那么围绕辅警的诸多问题将迎刃而解。正如有学者所言，行政助手又往往被称为行政辅助人，系指指私人受行政机关委托，以委托机关的名义，并听其指挥，提供与特定行政任务相关的辅助性活动[4]。行政助手的适用范围较广，不仅可以适用给付行政，还可适用干预行政（除了那些政府核心职能）。在德国，“与被授权人（相对于行政委托——笔者注）不同，他们与第三人之间不存在直接的法律关系，而是只服从行政机关的任务分配和指示。”[5]（P503） 与行政委托相比，笔者认为行政助手具有以下鲜明的特点：一是行政助手并无独立主体资格，其行为或活动并不具有独立性，就如同行政机关延长的手臂或工具，在委托机关领导监督之下处理诸如技术性、支援性工作等行政事务，比如人们常举民间在警察指挥监督下拖吊违规车辆即为适例。二是行政助手不能以自己的名义履行职责行为，而只能在行政机关的指挥及监督之下行使特定职责。三是行政助手并不涉及到公权力的转移或管辖权的转移，委托合同的标的并非公共权力，更不是行政强制执行权。四是法律后果归属于委托的行政机关。五是行政助手的使用，未必需要遵循严格的法律保留，也就是说可以由行政机关根据实际情形来决定是否使用行政助手。而目前我国辅警基本具有上述行政助手的特点，将辅警定位为行政助手，有利于进一步规范警务辅助人员管理，充分发挥其作用。
实际上，将辅警定位为行政助手，不仅具有以上理论支撑，而且也得到《苏州市警务辅助人员管理办法》的肯定。《办法》第5条明确规定：“警务辅助人员是人民警察的助手，在公安机关及其人民警察的统一指挥和监督下履行职责，其依法履行职责的法律后果由公安机关承担。”由此可以看出，首先，辅警无独立主体资格，需要在公安机关及其人民警察的统一指挥和监督下履行职责。也就是说，警务辅助人员是人民警察的助手，其本身并非正式的人民警察，同时也不是一般的志愿者。其次，不能以自己名义履行职责，而只能在公安机关的名义履行职责；第三，警务辅助人员辅助公安机关及其人民警察执行警务活动的行为是公安机关职能活动的组成部分。第四，警务辅助人员辅助人民警察履行警务活动的法律后果由公安机关承担。这说明该《办法》立法者接受了辅警的行政助手地位，具有重要的意义。这种对辅警法律地位的明确界定，既考虑到辅警与警察不一样的职业特点，进而认同辅警与公安机关的法律关系为市场经济下的劳动合同关系这一事实，同时又考虑到警务辅助人员专业化、职业化的性质，从而有别于保安公司、群防群治、治安承包制等形式的半职业化性质的治安辅助群体，因而有望在市场经济条件下充分利用私人达到公共任务这一宏旨，无疑具有无限的生长力。
二、悖论之二：辅警代理权还是警察执法权
当下各地辅警的现实执法问题引发了人们对辅警自身是否具有执法权的理论争议。在法治国家，执法权必须由具有相应执法资格、享有相应执法权的公务人员来实施，特别是对于治安警察事务，没有法律、法规的授权，私人是不能染指由国家垄断的公共权力。然而，与法治理论不同的是，当下遍地开花的辅警虽然名义上不是警察，但是实际上却从事着警察的事务。按理说，既然没有法律、法规的依据，辅警就不应享有相应的执法权，而辅警对行政相对人行使着特定的权力的事实似乎又肯定了执法权，由此导致了人们对辅警执法权理解的悖论。对此，有的学者认为，应该根据基层公安机关的实际，给予辅警执法权，或者至少是“一定”执法权或“辅助”执法权。其原因主要在于：授予辅警一定的执法权，不仅有利于调动其工作积极性，发挥辅警队伍的作用，而且也与英国、香港特区等地的通常做法一致[6]；为此，只要通过修改《人民警察法》有关规定或者制定《辅警工作条例》，就可以实现辅警执法权的法治化和规范化。按照辅警辅助执法这一角色定位，相关的法治化工作亟待展开，应在地方试点和实践的基础上，通过自下而上的行政立法方式逐步实现规范化。[7]
与上述学者预设的授予辅警执法权思路不同，苏州市在定位辅警“权力”的态度则在不经意间发生了变化。《苏州市警务辅助人员管理办法》第5条规定：“警务辅助人员是人民警察的助手，在公安机关及其人民警察的统一指挥和监督下履行职责，其依法履行职责的法律后果由公安机关承担。”第10条规定“警务辅助人员在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照相应岗位辅助履行下列职责：……”也就是说，辅警是在“公安机关及其人民警察的统一指挥和监督”行使“权力”，而且是在“辅助”履行有关职责。换言之，该地方政府规章并没有授权、也无权授权辅警进行独立执法的职权。由于立法者对辅警做了行政助手的界定，而行政助手并不涉及到公权力的转移或管辖权的转移，因此，并不能从立法机关或公安机关获得所谓的行政执法权限，“执法权”一说无疑给人现实根据及法律依据不足的缺憾。
如果我们将这种在公安机关及其人民警察的指挥和监督下辅助履行职责的“权力”解读为代理权，那么代理权的定位恰好暗合了辅警的理论诉求。笔者认为，有关辅警的代理权，尽管目前还难以确认它是民事代理权，还是行政代理权，但是它表明了作为代理人的辅警能够以被代理人即公安机关的名义为意思表示，其法律效果直接归于公安机关的资格或地位。辅警代理权可以由法律、法规、规章的直接规定，也可以基于公安机关的确认而发生。正如行政人员执法不能逾越执法权限范围一样，辅警应该在代理权范围内行使代理权，不得变更或扩大代理权的范围。难能可贵的是，《苏州市警务辅助人员管理办法》第10、11条规定履责范围实则为辅警的代理权范围。其中第10条详细规定了辅警的职权范围：“ 治安巡逻检查、卡口值守、接处警、维持大型公共活动以及突发案（事）件现场秩序、现行违法犯罪嫌疑人的扭送、纠纷调解、治安宣传教育等警务活动；疏导交通，劝阻、查纠交通安全违法行为，维护交通事故现场秩序，开展交通安全宣传教育等警务活动；社区管理、特种行业管理、养犬管理等公安行政管理活动；信息采集、数据统计、文字记录等警务活动；专业技术、后勤等警务保障活动；公安机关确认的其他辅助性警务活动。”然而，《办法》也存在诸多缺憾之处，从代理权制度的系统性看，辅警代理权的行使原则、辅警滥用代理权的禁止、辅警代理权的终止等等制度缺失给我们留下了一些遗憾，需要在今后制定更高层次立法时借鉴和完善。
基于辅警代理权范围关涉到辅警的代理权行使广度以及辅警实际作用的发挥，辅警代理权范围的划定除了应该关注上述法律以及法规、规章的依据之外，还应该更多注意到其范围与国家政策选择度的关系以及与公共任务等级划分的关系等问题。其一，辅警代理权范围与该国政策选择度一脉相连。国家对于公共任务到底由自己履行还是由私人的辅警来履行具有政策决定权，即除了核心国家任务保留于国家之外，国家是否应由自己承办或私人来执行具有开放性。也即国家任务到底是国家自己来执行还是与民间公共来执行，是政策决定的结果。如果一国倾向于采用与私人部门合作完成公共任务，那么该国辅警代理权范围则越大，反之，其适用范围则越小。可以说，在既定条件下，辅警代理权范围与该国政策选择度成正比关系。其二，辅警代理权范围与该国警察行政的划分和警察任务的等级紧密相关。警察行政属于重要的公共行政，是以干预行政占主导地位和以服务行政、给付行政为发展导向的混合行政。假如根据公共性强度不同，我们可以将警察行政分为纯公共性警察行政、半公共性警察行政以及弱公共性警察行政。首先，在纯公共性警察行政领域，或者说绝对警察行政领域，一般而言是不得交由辅警代劳。凡是涉及基本权利的保障，包括合法的私有财产、人身自由、人格尊严、住宅、通讯自由等权利，参照《宪法》第13 条、第37 条、第38 条、第39 条、第40 条等规定，是宪法保留事项，属于绝对警察行政任务的范围，非依法定程序，并由警察机关执行，不得侵犯。[8] 《办法》第10条则从反面规定了不得履行的职责范围：“（一）涉及国家秘密的警务活动；（二）案（事）件的侦查取证、技术鉴定、交通事故责任认定；（三）行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制等事项的决定；（四）刑事强制措施的决定；（五）公安机关确认的不得辅助履行的其它警务活动。” 其次，在半公共性警察行政领域，或者相对公共性警察行政领域，是辅警可以广泛行使代理权的领域。比如《办法》第9条以及公安机关确认的其他辅助性警务活动。最后，在弱公共性警察行政，只要公安机关确认，可以根据实际情况通过辅警来实现，未必需要严格的法律保留。
由此，在当下中国，通过对辅警的代理权定位更有助于实现对辅警的法律控制，也是法律控制辅警的更为经济的方法。与此同时，只有关注辅警代理权范围的权衡因素，才能合理界定辅警的代理权范围，尽快走出有关辅警察执法权还是代理权的沼泽，为全国的统一辅警立法提供理论参考，从而为充分发挥辅警在社会治安综合管理中的辅助作用提供理论支持。
三、悖论之三：政府责任担保还是政府责任推卸
在辅警大力推行过程中，政府应该在其中承担什么样的责任或角色特别值得人们关注。由于辅警被定位为行政助手，而行政助手系公私协力的重要种类之一，是在市场经济和新公共管理改革的推动下不断产生和发展起来的。有的观点认为，既然公共警察任务都可以公私协力，政府不再承担警察任务的履行责任，因此，如果辅警提供服务过程中给他人造成侵权，政府不再承担有关赔偿责任。这种将政府责任推卸或政府责任民营的做法在公安队伍以及广大群众中颇有市场。正是基于对政府责任推卸的担忧，无论是公安部《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》提出的对交通协管员的管理必须实行“谁用人、谁管理、谁负责”的原则，还是《苏州市警务辅助人员管理办法》提出的对辅警“依法履行职责的法律后果由公安机关承担”的规定，立法者和政策制定者都认识到政府要对辅警行为承担一定的责任。显然，这种责任不同于公安机关自己履行责任时的履行责任，而是一种担保责任，是国家或政府确保辅警履行任务时公益性的担保责任。
政府对于行政助手等公私协力承担担保责任实际上也得到西方有关学说的印证。在德国，有学者认为，公私伙伴间之责任分担／共同，系指私人承担部分或全部之执行责任，而国家则应确保其合秩序之履行，此即为担保责任[9]。也就是说，类似保辅的私人虽然作为公共任务的执行者和国家权力的行使者，但是这只意味着国家将任务交由私人履行，国家并未放弃国家任务，应该确保私人履行公共任务时必须遵循法律的规定并合乎公共利益的方式进行。为此，基于担保责任，国家并非从公共任务中撤退，不能放弃规范制定的功能和法政策上的形成空间。日本学者也持有类似的“最终决定责任”观点，认为“公组织对委诸私主体判断的公益相关事项，原则上应保留作成最终决定之权限与责任，及实现此决定所需之资源，否则将有令私主体行为弛缓之虞。”[10] 至于政府担保责任的确切内涵，目前尚未型塑，但是一般认为担保责任的内涵包括备置责任、组织与程序责任、接收与铲除责任。需要指出的是，政府担保责任不能混同于民商法意义的政府不能作为担保人之义，而是特指政府对包括行政助手在内的公私协力实现公法任务时的公益担保角色和义务。
当然，理论上的是否完美最终需要得到实践的检验。在中国辅警的语境下，如何消解辅警推行过程中政府责任推却与政府责任担保之间的张力？笔者认为，在立法上应该明确政府及公安机关对辅警履行警察任务的担保责任。为此，需要进行框架性立法，在全国范围内建立《辅警条例》，对辅警的履责范围、履责程序与方式、辅警的权利义务、监督与保障、政府责任以及权利救济等方面作出规定。与此同时，要实现行政法与私法各自功能的整合。德国学者A?mann曾经说过：“重要的不是严苛地捍卫公法与私法二元区分，而是容许籍由衔接，彼此形成一有层次的光谱。”[11]（P164）而这种“衔接”将进一步整合公私法各自的功能，连接不同法秩序的优点，提升整体法律体系或制度运作的能力，促进公私法的进一步交融，形成公私法结合的网罗法制。当然，政府担保责任的最终立法体现是国家必须提供完整适当公私法交错适用所形成的规范框架，使得国家设定的目的——公共利益，能通过私人的行为而得以实现。
政府对辅警的担保责任同样离不开政府的规制和监督。虽然对辅警这类行政助手的政府规制比其他公私协力的政府规制更为保守，但是如果继续沿用传统的命令—禁止的高权管制方式显然无助于解决辅警的规制问题。对此，一方面，政府对辅警的规制往往“通过契约的规制”即通过行政合同、行政指导等方式体现出来。除了契约以外，公共部门还往往使用一些非正式、私法型手段作为规制的补充。有学者直接以“非正式协商”来指称这种不具有法效性、难以契合行政行为形式论的其他活动方式。[12]（P400） 另一方面，在“通过契约的规制”失灵或无效时，及时启动传统意义上的高权管制，采取普遍服务监管、临时性管制等管制措施。这不仅是因为单方高权性管制手段具有明确、可强制执行等优点，能及时处理辅警各种违法、不合理现象的发生，而且更重要的是，它还是落实国家或政府担保责任的内在要求。此外，辅警在履行公安行政任务之时，虽然他们是以私人主体身份出现，但是也应该受到如同正当法律程序的规制和保障，以免民主、公正性、透明、责任性等公法价值因采取辅警制度而致迷失。当然规制辅警的程序具有私法化、柔性化、合作化的发展趋势，需要程序法规的进一步完善。
最后，还要在司法救济上，实现对辅警的行政诉讼救济和行政赔偿救济。正如有学者指出的，为了使国家能够扮演善尽职责之担保者角色，而非仅仅是单方面由公共任务撤退脱离者的形象，国家仍有监督及促进私人公共任务履行之责任。[13]（P17） 而这种“监督”和“促进”的责任不仅表现在立法和执法上，更要表现在行政诉讼救济及其类型构造之中。对于辅警侵犯第三人的权利时，当事人可以对辅警所属公安机关提起行政诉讼。为此，需要通过完善给付诉讼、确认诉讼以及新增课予义务诉讼等方式，实现对辅警侵权的全方位救济。对于辅警等行政助手，学界一般认为其既系受行政机关的指示而行使公权力，其因此侵害第三人的权利时，国家即应负赔偿人民损害的责任。但也有学者认为行政助手之协助不良致生损害，必须视国家对其监督指挥有无尽其应尽之注意义务以为断，而决定国家应否负赔偿责任。[14]（P1576） 换言之，如果国家已经尽其应尽之注意义务，那么国家则不负国家赔偿责任。而无论如何，国家与私人在行政助手中成为责任共同体，但是为了更好地实现对广大公民的权利保护，有必要规定首先由政府或公安机关首先承担行政赔偿责任，政府承担责任之后再向私人追偿，而私人在其中即使承担责任，也只能是民事责任。这种赔偿顺序的安排以及由政府首先承担责任的制度安排，正是深刻地体现了政府对辅警实现公益的担保责任和义务，也是今后在制定全国统一的辅警制度时应该加以考虑的重要议题。
结语：辅警研究的转向
辅警犹如一把“双面刃”，既可能实现有限警力资源的优化配置，实现社会秩序和公共安全，又可能危及公民的基本权利和社会自由价值。由于缺乏法律的明确规定，公众对辅警的合法性质疑一直在持续，学界对辅警的理论纷争不断，辅警的法治化之路势在必行。在我国，苏州首部辅警管理的地方政府规章的出台，似乎对有关理论纷争进行了“终结”。不过，由于该地方政府规章的立法位阶底、有关制度设计未必完美，辅警制度及理论仍将是一个极富挑战的话题。本文有关辅警理论悖论的梳理及消解探索，目的就在于归纳分析辅警实践背后的理论纷争，为辅警制度的法治化、制度化消除歧见、凝练共识。在此基础上，辅警课题未来的研究应当实现三个方面的转向：一是从专注辅警的基本理论研究转向实现辅警理论的制度化、保障辅助制度实施的研究；二是从专注辅警的省、市地方试点立法研究转向提升立法层次、实现全国统一的辅警制度化规范化的研究；三是从专注辅警领域的行政助手研究转向对行政处罚、行政强制等其他领域行政助手制度实践的研究。通过上述三个方面的转向，能够进一步提炼当下中国正在发生的辅警制度化规范化的经验，从而对基于行政助手的辅警法治化之路这一世界性难题作出真正具有中国特色的智识贡献。
【作者简介】
邹焕聪，法学博士，江苏大学文法学院讲师、中国政法大学行政法学博士后研究人员。
【注释】
[1]公安部：《关于对公安机关治安员队伍进行专项清理的通知》（公通字[2004]62号，2004 年9月3日）。
[2]公安部：《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》（公交管[2008]88号，2008年4月30日）；公安部：《关于在城市公安机关试行文职人员制度的意见》（公通字[2009]44号，2009年9月3日）。
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