学界对警察武器使用裁量理论的研究存在着两大问题：第一，概念翻译和使用的不合理，盲目地以“自由裁量”代替“裁量”这一概念，但是作者并不认同警察武器使用裁量是可以自由的、无限制的。在此情况下，使用“自由裁量”这一术语，在逻辑上是存在问题的。第二，认为警察武器使用属于自由裁量的范畴，即是否使用和如何使用武器应当完全由临战警察来自由裁断，法院和其他人无权对此进行干涉。如有学者认为：“使用武器的情形，往往危在旦夕，人民警察必须当机立断。所以，人民警察使用警械、武器是一种自由裁决权。”^[1]这种关于自由裁量的说法不仅是对裁量理论的认识不到位，同时也会误导警察武器使用的实践。所以，应当从学理上厘清警察武器使用裁量的特殊性及其主要影响因素等问题，才能更好地界定警察武器使用的合法性与合理性。

一、警察武器使用裁量的“非自由性”分析

对警察武器使用裁量理论的探讨，需要对裁量及其相关概念进行解读，特别是深入地剖析“自由裁量”这一术语，以展开相关问题的研究。

（一）裁量及其相关概念分析

裁量（discretion），在英文中是指慎重、酌情处理、辨别力的意思。杨建顺教授认为，行政裁量是指在行政过程中，行政主体根据法规范所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照其自身的理解，针对一定的事项或事实而作出判断和处置的方式、方法或者形态。^[2]但是，“裁量”概念在引入中国之后，由于对裁量理论缺乏深入的研究，导致有些学者没有根据不同的场合进行类型细化的处理，而是简单地使用“自由裁量”这一概念。如在威廉•韦德的汉译名著《行政法》中有这样的表述：“‘自由裁量’系指任何事情应当在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应当按照法律行事，而不是随心所欲。”^[3]虽然译文中表述为“自由裁量”，但是结合上下文，并无可以随心所欲之意，而是受到了法律的严格限制，因此使用“自由裁量”这一术语在逻辑上并不合理。所以，需要探讨裁量与其相关概念的联系与区分。

根据法律拘束程度不同，行政机关的行政行为可以分为裁量行为和羁束行为两类。其中，为了应对现实中不同的情况，从确保和促进实现公共利益的目的出发，法律常常赋予行政机关广泛的权力，行政机关需要根据自己政策的、行政的判断来行为，这种行政行为称之为“裁量行为”。如果法律不给予行政机关这种政策的、行政的判断余地的话，行政机关的行为必须严格受法律的约束，这种基于法律的羁束而进行的行为称为“羁束行为”。^[4]但是，裁量行为和羁束行为之间的界限是很难以严格区分的。事实上，严格意义上的羁束行为极少，且裁量行为也并非是不受法律羁束的。因此，在“裁量行为”之下，可以进一步区分为羁束裁量（法规裁量）和自由裁量（便宜裁量）两类概念。自由裁量存在于那些立法机关缺乏对行政权进行事前统制，而法院又无力进行审查的某些专业技术领域。根据要件裁量说，将案件事实涵摄于法律概念时，需要经过复杂的推论。所以，立法机关与法院不得不承认行政机关在专业技术领域的“自由裁量”。笔者认为，有两类不同的自由裁量，其中一类是尚无法律规制的行政范畴，行政机关应根据法的基本原理，秉持专业理性的精神作出合理的行为；另一类是法律无力规制的范畴，有的是由法律明确授权行政机关进行自由裁断，有的是由法律通过概括条款授权行政机关进行处理。但是，即使是所谓的高度专业性事项，也并非完全不受法的统制。当没有明显的恣意或滥用权力的情形，法院不可介入该自由裁量领域，但在行政机关逾越裁量界限或滥用裁量权时，法院可依法予以撤销。羁束裁量则是指那些法律规制较为严密，司法可以对其进行合法性审查的领域。即使是在法律授权的范围内，行政机关对是否作出和如何作出也并非绝对地可以自由裁决，而必须严格遵循比例原则和公共利益的取向。

裁量行为是行政机关根据法律的规定和案件事实，在法定范围内是否作出和如何作出决定的过程。而关于自由裁量和羁束裁量的区分，需要考量立法、行政和司法三权之间的制约平衡关系。可见，除非在那些完全由专家根据经验、技能而作出专门技术性裁断，并基本排除司法审查的事项应为自由裁量领域外，其他的事项大多属于羁束裁量的范畴。自由裁量只有在和羁束裁量相对使用时，才有其存在的合理性，泛泛而论的“自由裁量”是不可取的。并且，自由裁量同样受到公益原则的约束，自由与羁束之间仅是量上（或程度上）的相对性差异，而并无绝对自由之裁量。基于防止自由裁量流于恣意的目的，必须强调裁量的界限问题。^[5]因此，除非特别所指外，应当以“裁量”这一术语取代“自由裁量”，而绝非将自由裁量的使用予以泛化。

（二）警察武器使用裁量的非自由性

警察武器使用过程中的裁量是否属于“自由裁量”呢？有学者认为：“警察通常以独立或小组形式分散执法而脱离上级的直接监管，执法活动中常常需要在自身知识和技能的基础上自主作出决定，因此往往更为主动、更为广泛地使用自由裁量权。”^[6]该学者从此角度对“自由裁量”的强调有其合理之处，因为警察处在实战状态时，上级是无法进行实时监管的，警察必须自主作出决定。此种情况下,合理裁量的义务及其责任主要由临战警察来承担。^[7]如《日本警察官执行职务法》第7条规定：“警察官为逮捕人犯或防止逃脱，或为防护自己或他人，或为压制妨害公务之抵抗，而有相当之理由可认为必要时，得于合理判断之必要限度内，因应事态使用武器。”但是，这种决定的作出绝非自由的，而是必须在法定的范围内，否则即为违法。在使用枪支后，还要遵循相应的报告与评估制度，来审查武器使用情况是否符合法律要求。

警察武器使用的裁量是一个将事实代入法律规范的“涵摄”过程，由于法定要件的抽象性和不确定概念的存在，对于事实的存在情况，以及法律概念的解释都需要临战警察进行独立的解读。其中，对不确定性概念的解释，在有些情况下可以根据经验法则等客观性的判断基准来加以确定，如“强行冲越人民警察为履行职责设置的警戒线的”，这类情况无论是警察还是一般理性人都可以对之作出类似的判断，当然不可能自由裁量；在有些情况下则由于不确定概念用来规定流动性、可变性、要求预测未来及高度的政策判断的要件，如“经警告无效的”，“危及公民生命安全的”等，则应以行政机关的判断作为最终判断，只要没有逾越或滥用职权，则不服从于司法的统制。^[8]因此，对于事实本身的判断由于受到一列因素的影响，具有高度的复杂性，在事实认定上存在着警察的判断余地。在认定事实的基础上，警察基于自身对法律的理解，从而作出合理的决定，则是效果裁量论的传统保留地。但是否使用武器和如何使用武器须受到法规范的严格羁束，警察应当作出合义务的裁量。随着社会的发展，法院也越来越多地介入到对行政机关裁量权行使的过程中来。

过于强调“自由裁量”也是不利于武器的规范合理行使的。因为自由裁量在本意上是排除其他主体审查的，而武器使用由于涉及到剥夺生命的可能性，属于法律绝对保留的范畴，须由法律严格限制其适用条件，甚至在某些情况下裁量权收缩为零。警察对“自由裁量”之词的不适当理解，会促成在执法过程中的重大错误，如认为既然是自由裁量，那么自己可以不使用武器，或可以随意使用武器等，从而导致警察在武器使用上的消极或恣意，并给公共利益和公众的生命财产安全造成不可弥补的损失。所以，应确定警察武器使用的“裁量”概念及合理裁量理念，制定一系列的制度与规则，并防范“自由裁量”概念误用的泛化而带来的负面影响。

二、警察武器使用裁量的特性

同一般的裁量过程不同，警察武器使用的裁量极具特殊性，兼具紧迫性、致命性、即时性、合法性和不可救济性等特点。而只有对警察武器使用裁量的特性进行深入分析，才能进一步地架构其他相关理论与制度，实现对警察武器使用裁量的有效统制。

（一）紧迫性

紧迫性（急迫性）是警察武器使用裁量的重要特点，它包含了两个基本要素，其一，警察所面临的暴力犯罪问题正在发生或即将发生，因此情形是非常的紧急；其二，警察需要立即采取措施乃至使用武器来制止或击毙犯罪嫌疑人。因此，在涉及武器使用的场合，由于暴力犯罪所产生的危险是如此的刻不容缓，警察只能立即使用武器才能避免危险的发生、防止危害的扩大或者控制违法犯罪嫌疑人。如《人民警察使用警械和武器条例》（以下简称之为《警械和武器条例》）第9条规定，人民警察判明有该条例所列举暴力犯罪行为的紧急情形之一的，经警告无效的可以使用武器。需要指出的是，使用武器前的警告（既包括鸣枪警告，也包括口头或其他形式的警告）是给当事人有一个立即停止其违法犯罪行为的机会，如果来不及警告或警告会造成更严重后果的，那么属于极端紧急的情况，可以直接使用武器。^[9]

（二）致命性

“致命性”是警察武器使用的核心特点，也是决定警察武器使用裁量统制方式的关键特性。同一般的武力使用情况相比，武器使用属于致命武力的范畴，在法定的武器使用范围内，剥夺犯罪嫌疑人的生命是其应有的法定效果。也即是说，民警一旦决定使用武器，则既有可能限制犯罪嫌疑人继续实施违法犯罪行为的能力，也有可能剥夺犯罪嫌疑人的生命，而在这两者之间的任何一种结果，应当都是法律所允许的。根据《警械和武器使用条例》第11条的规定，在使用武器后，警察只有在确认犯罪分子确实停止了实施犯罪或失去了继续实施犯罪能力后，警察才应当立即停止使用武器，而只要认为还存在安全风险，则不应停止武器的使用。对警察武器使用裁量统制方式的建构，既要从致命性这一核心特点出发，同一般警察武力使用进行适度的区分；也要认识到警察武力使用本身的连续性问题，不得过于机械化地进行规制，避免出现武器使用裁量的僵化问题。

（三）即时性

警察武器使用具有极强的即时性，由于实战情况是瞬息万变的，警察在紧急情况处置中，常常需要根据现场情况即时作出反应，因而来不及向上级请示甚至没有余暇进行更多的思考。如人质被劫持后，犯罪嫌疑人突然作出伤害乃至杀害人质的举动，这种情况下民警就需要立即对犯罪嫌疑人的意图和人质的人身安全情况，以及现场的综合情形进行判断，迅速作出是否对犯罪嫌疑人进行射击的决定，并应即刻实施该决定。因此，警察即时强制以紧急情况为权力发动前提，以单方性、破坏性及强制性为性质要件的执法方式。^[10]即时强制与警察行政处罚不同，在警察对违法行为人进行行政处罚时，可以按照法定程序受理案件、调查取证、履行告知与听取程序（乃至举行听证会），并作出行政处罚。被处罚人不服时有权提起复议或诉讼，在符合条件的情况下，还可以获准暂缓执行行政拘留。由于即时强制的决定和行为几乎发生在同一时间，因此许多学者将即时强制行为视为事实上的一种措施，并将公权力的决定因素排除在外。但是，这种认识是不合理的，也是与即时强制行为需要作出决定的事实相违背的。即时强制决定只是无暇由行政机关遵循一般法定程序作出，只能由执法人员以其所属机关的名义即时作出决定，从而缺乏行政机关的审慎监督过程，因此对警察武器使用的决定，需要合理地予以统制。

（四）合法性

警察武器使用的合法性，是指警察是否使用武器和怎样使用武器，必须符合法律的规定，不得超脱于法律的统制之外。警察武力对相对人具有极强的侵益性，必须由法律设定基本的使用情形，而不能赋予警察超出必要限度的权力。根据传统的“法律优位说”，行政机关不仅应受法律所赋予职务及权限之拘束，不得逾越法律的范围，且其执行职务之内容，须合乎法律授权之意旨。而行政机关实施行政作用，除不得同法律相抵触外，也应遵守宪法保障人民基本权利的规定。^[11]所以，基于尊重人权的法治主义，使用武器需要有明确的法律依据。根据传统的“法律保留说”，关于法律保留的适用范围有“侵害保留说”（侵害国民的权利和自由的行为需要法律的根据），“重要事项保留说”（关系到国民的自由和平等的重要事项需要有法律的根据），“权力行政保留说”（凡是权力行政都需要有法律的根据）和全部保留说（一切行政活动都需要有法律的根据）等。由于武器使用属于可以剥夺当事人生命的侵益性行为，无论是根据任何一种法律保留说，武器使用都绝对属于法律保留的范围。因此，必须由法律来确定武器使用的主体、条件等，明确武器使用的适法性。需要指出的是，“法律保留”并非说一定由法律来规定关于武器使用的所有细节问题，代议机关的性质决定了其并不具备制定此类规范的能力，而是必须由法律规定武器使用的原则、准则，进一步可以由法规、规章乃至行政规则来确定具体的操作规范。但是，上位法（特别是“法律”）规范应当尽可能地细化授权标准，并要求下位法予以具体化。

（五）不可救济性

警察武器使用的不可救济性，是指武器使用同一般行政行为和其他武力使用不同，具有剥夺相对人生命的极大可能性，一旦实施则在事实上无可救济。即使是后来由有权机关认定武器使用不符合法律要求，也无法撤销该行为。如《德国联邦与各邦统一警察法标准草案》第41条第1款规定：“射击武器只有在行使其他直接强制方法无效，或显无结果时，放得使用之。当对物使用射击武器无法达成目的时，方得对人使用射击武器。”该条第2款规定：“在安全上极有可能致命之射击，仅于无他法防止目前生命危害或身体之重伤害时，放得使之。”所以，在警察错误使用武器的情况下，当事人或其家属也只能获得经济上的赔偿或补偿，而无法使逝者再生或伤者完全康复。因此，武器使用决定的作出应当特别慎重，在高度紧张的情况下，警察应充分考虑到其致命性和不可救济性的特点，最大限度地作出准确的判断。

三、警察武器使用裁量的主要影响因素

影响警察武器使用裁量的因素众多。从内容上来说，影响因素可以分为时间因素、空间因素、警察个体因素、违法犯罪嫌疑人因素、法律规范体系因素、社会舆论因素、组织因素、武器因素等。从武器使用的过程来看，影响警察武器使用因素可以分为动态因素和静态因素。其中，静态因素是既定的、固定的，如特定区域、特定时间段等；而动态的因素由于一直处于变动之中，如民警和犯罪嫌疑人的心理变化、周边环境的突发情况等，因此其对武器使用裁量的影响是难以预先评估的。此外，从警察的主体角度出发，影响因素还可以分为主观因素和客观因素，主观因素是指警察的个人意识、情绪变化等；客观因素是武器使用过程中警察控制之外的情境，如时间因素、区域环境、武器配置、组织因素等。其中，第一种分类是其他分类的基础，因此本部分对其进行重点介绍。

（一）时间因素

时间因素主要是考量某一区域内，随着时间的变化而对警察武器使用裁量所产生的影响。在同一区域内，不同的时间会显著影响警察武器使用的裁量，如在客流高峰期和低峰期的地铁站、白天和夜晚的城市广场等。特别是在某些特定时间内，警察使用武器的向度明显增大，如在国家宣布进入紧急状态后、在出现暴恐事件后、或在特殊的安保期间内。而在特定的时间段内则不宜于使用武器，或应尽量避免使用武器，如地铁站、广场或商场等公众场所在人流特别拥挤的时候，使用武器很容易误伤群众。时间因素是诸多重要影响因素的一种，对时间因素的考量，宜于通过制定合理的政策来指导警察的武器使用裁量，但不得过于机械地硬性规定，以免限制警察在特殊情况下的合理裁量。

（二）空间因素

空间因素对警察武器使用裁量的影响也很大。根据空间的大小或跨度的不同，可以分为大环境的空间和小环境的空间。从大环境来说，由于现实因素的影响或特殊的社会环境，在某些区域内武器使用应成为常态。如由于近些年来在新疆、昆明等地频频发生了许多暴恐事件，在这些区域内无论是法律或政策，都对武器使用裁量的控制趋于放松，乃至鼓励警察对武器的积极使用。而在其他的一些区域，则处于法律的一般适用状态，在某一个标志性的事件发生之前，当地警方在政策指导上并不会过于主张武器的积极使用。在小环境上，同一地区的不同的场所对武器使用的要求是各异的。如对在广场、地铁站、商场、学校、居民区等场所的武器使用裁量情况下是不同的，要考虑到人群的属性、拥挤情况、时间段和其他极易发生的或难以预料的危险等。当然，也有大环境与小环境相重合的问题，需要警察根据现场情况进行具体判断。

（三）警察个体因素

警察武力的使用具有极强的裁量性，如是否使用武力、使用何种武力、强度如何等，都需要警察在现场即时作出判断。这种裁量性使得法律只能做出原则性的规定，在危情处置中只能依靠警察个人去判断。警察由于自身文化水平、经验状况、武力使用培训情况、心理素质等的不同，都会显著地影响到其武力使用的裁量。如由于缺乏训练，许多警察对武器的使用并不熟练，乃至不会使用武器。而心理素养也会极大地影响到武器使用裁量的合理性与合法性。由于心理素质不好，有些民警在手持武器时会出现心理极度紧张乃至恐慌的情况，必然无法正确去判断情况和决定如何使用武器。而有些心理素质好的民警，会较为冷静地对现场情况进行正确地判决，并合理地使用武器。经验状况对武器使用裁量具有极大的影响，使用过武器的民警在心理上一般具有更强的承受能力，能够根据经验对现场情况进行更加冷静的分析判断，而缺乏经验者对是否使用武器的裁量会受到内心压力和外界因素的较大干扰。因此，警察个体因素经常是影响武器使用裁量的最关键因素，针对高度类似的情境，不同的警察会做出相异的乃至截然相反的判断与决定，所以需要提升警察武器使用的专业素养。

（四）犯罪嫌疑人因素

影响警察武器使用裁量的另一关键因素在于犯罪嫌疑人。临战的警察需要对犯罪嫌疑人的性别、年龄、职业、性格、精神和健康状况、携带凶器情况、是否饮酒或吸毒、违法犯罪的原因及动机、当前的对抗行为、态度等进行即时的判断。^[12]警察对犯罪嫌疑人情况的判断准确与否，直接影响到武器使用的合法性与合理性。如有些犯罪嫌疑人手持的是仿真枪支，有些犯罪嫌疑人劫持人质后仅是为了维护自身的合法权益，其本身并无伤害人质的意图，但是警察很难深入了解犯罪嫌疑人的真实情况和意图，因此极易出现判断的失误，进而影响武器的合理使用。甚至犯罪嫌疑人在有些情况下，也难以控制自身的情绪和预计进一步的行动，这使得警察对事实的认知存在着各种现实障碍，也给武器使用的裁量带来了更大的不确定性。

（五）法律规范体系因素

警察武器使用法律规范体系是否合理，必然显著地影响武器使用的裁量。我国现行警察武器使用的法律规范体系，主要是由《人民警察法》、《警械和武器条例》和《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》（以下简称之为《操作规程》）等所组成。《人民警察法》第10条规定了警察可以使用武器的情形，但警察法只是为警察使用武器规定了组织法上的任务和权限，而不适合作为警察使用武器的具体依据。^[13]《警械和武器条例》中规制警察武器使用的规范由总则性规定、第3章“武器的使用”，以及第4章“法律责任”所构成。其中，第3章分别规定了可以使用武器的情形（第9条）、不得使用武器的情形（第10条）、应当立即停止使用武器的情形（第11条）。该条例中不确定概念的使用，既为警察对事实判断和决定作出的裁量提供了规范基础，同时也容易导致认识和选择的困境。如“使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能发生严重危害后果的，可以依照本条例的规定使用武器”等。

此外，《操作规程》是警察武器使用的重要程序依据，操作规程第5章“使用武器制止”分别规定了可以使用武器的情形（第30条，对《警械和武器条例》第9条的援引）、使用武器的程序（第31条）、不得鸣枪警告情形（第32条）、不得使用武器情形（第33条）、符合武器使用条件但应选择其他必要强制手段的规定（第34条）。相比《警械和武器条例》侧重对实体条件的规定，《操作规程》则更加关注从程序角度指导民警有效地使用武器。但是，该操作规程依然存在许多不确定概念，需要实战部门对其进行解释，进一步架构相应的标准、细则、指南等，为警察提供更加合理有效的指引。

（六）社会舆论因素

社会舆论的理性认识程度及其社会效果评价，对警察武器使用的裁量具有重要的非制度化影响。随着信息技术的发展，相对于广播、电视和报纸等传统的信息传播形式，网络、微博、微信等一系列新媒体工具的出现，使当前的社会舆论具有即时性、多元化和复杂化等特点，非官方舆论的影响逐渐增大。但是，由于不同社会主体获取信息的能力不同，以及专业素养的参差不齐，容易导致非理性评价的出现，如在某些个案中认为警察消极使用武器或过度使用武器，而忽视了警察所处的情境等重要因素。对警察武器使用的社会舆论评价，往往会促使警察群体形成一种心理暗示，进而影响警察在实战中武器使用的政策及其裁量。社会舆论对警察武器使用裁量的影响既有积极的一面，也有消极的一面。积极影响主要是指通过信息的公开和舆论评价，增进了公众对警察武器使用条件的理解，从而有利于警察在类似案件使用武器时排除不必要的干扰，或促进了警察武器使用政策和规范体系的完善。消极影响是指社会舆论对警察武器使用合理性的质疑或批评，对公安机关和民警施加了过大的外部压力，可能导致公安机关对武器使用进行过于严格的控制，或警察群体对武器使用的抵触心理，为了规避社会舆论批评以及由此带来的不利后果，致使警察在实战中不敢使用武器，进而可能产生更加严重的后果。因此，为了合理应对社会舆论对警察武器使用裁量的影响，公安机关既要建立完善的舆论应对机制，也要及时、全面地公开相关信息，促进社会舆论形成对警察武器使用案件的合理评价。

（七）其他重要影响因素

此外，公安机关的组织因素、武器配置因素等都会显著地影响到警察武器使用裁量。具体来说包括公安机关的武器使用政策要求、武器使用训练情况、使用武器后的报告审查机制、武器弹药（如手枪、步枪、冲锋枪和其他特种专用枪支）的配置情况等，不仅影响到警察的武器使用能力，更会影响到警察对武器使用的合理裁量。同前文所述的六类影响因素相比，这些影响因素也具有自身的特色，并以特殊的形式影响警察武器使用的裁量，甚至在某些时候对警察武器使用的裁量起到决定性的作用。

四、关于警察武器使用条件的判明

综合前文所述，笔者认为，对是否可以使用武器的条件判明（即要件裁量），关键在于考量暴力犯罪行为是否满足紧迫性、重大危险性、可致命性和缺乏其他有效制止手段等四个条件，缺一不可。其中：（1）紧迫性，是指情况特别的紧急，如果不立即使用武器，必然会导致重大危险的发生。如果不是马上要发生的严重暴力行为，则可以使用其他手段来防范，而无须使用武器。（2）重大危险性，是指犯罪嫌疑人的行为是如此危险，如果不予立即制止，必然会产生严重危害公共安全、导致公众生命财产的重大损失、严重破坏社会治安秩序或刑罚执行制度、危及民警的生命安全等难以承受的严重后果。（3）可致命性，是指为了制止犯罪嫌疑人的暴力犯罪行为，警察可以径直采取致命武力手段，并有权剥夺犯罪嫌疑人的生命。（4）缺乏其他有效制止手段，是指除非立即采取致命武力手段，否则不能有效制止违法犯罪行为，即使是发生了严重违法犯罪的紧急情形，如果采用其他手段可以有效制止的，那么也不得使用武器。如在犯罪分子携带剧毒物品逃跑的情况下，如果可以使用其他手段有效抓捕的，则不得使用武器。

最后需要指出的是，警察武器使用的裁量在实战中受到很多因素的影响，特别是警察在紧急情况下可能会出现的紧张心理，以及诸多未知的危险因素等，应当适用“危险加一”的原则。警察武器使用的裁量，并非能够做到对案件事实的完全认知，在很多时候难以避免对信息的错误解读，只要是在主观上并无明显过错，就可以视为合理的判明。对警察武器使用裁量的研究，应当以法律规制的能力为基准，以武器使用裁量的特殊性及其与影响因素的关系为着眼点，探讨武器使用的时机、强度及其统制问题，建构合理的警察武器使用裁量理论。