作者 ‖王才亮

北京市才良律师事务所主任

中华全国律师协会行政法委员会副主任

来源 ‖本文由作者授权「法律参考」发布

　　全面深化改革已经是大势所趋，其内容当然包括社会基础制度的改革，其中土地所有权是人们关心的问题之一。然而纵观改革开放30多年历程，土地制度改革方面不能令人满意，人们困惑的发现其中始终存在着禁区、误区、盲区。

　　1982年修改宪法，由最高层主导，经过全国人大将中国的土地公有制度以宪法规定下来。此后便将这个问题列为禁区，有关土地制度的改革讨论一涉及到私有便被禁止。然而，说与不说，问题都在那里。禁言并不能阻止客观情况的变化，土地所有权的私有问题成为当前中国绕不过去的问题。

　　现在的土地制度按照《宪法》规定是一律公有，其中城市归国家所有，农村归集体所有。当初规定这两种公有形式已经过去了32年，中国的客观情况发生了很大的变化，这个规定已经不符合中国当前当前土地的实际情况。

　　30多年来，中国社会的政治体制改革尽管进步不快，但经济领域的活跃是不以行政长官意志为转移的。生产资料公有的一统天下早已不存在，个人私有财产包括私有生产资料的保护已经在2003年写入了宪法。既然国情发生了重大变化，按照传统的政治经济学的观点，经济基础发生变化，决定并且推动上层建筑的变化。土地制度，土地法律制度毫无疑问属于上层建筑的领域，发生变化也是必然的，土地私有的问题应当不能再是人们讨论的禁区。况且，客观的情况是土地已经存在私有。

　　例如，理论上农村的土地归集体所有，这个集体并不仅仅是指村委会这个组织，而是指农村的集体经济组织所有。农村集体经济组织当然包括过去集体经济办的那些乡办、村办企业，特别是许多人民公社改乡镇政府、大队改村委会或者居委会时组建的大量的合作社或股份公司。这些集体经济组织(乡村企业)是持有土地权证的。有些乡村企业随着改制之后都变成个人了，很多地方虽然没有变为个人，但实际上也是个人掌控的。法律规定乡村企业的土地、厂房可以抵押，可以流转，按照现在的做法，流转的时候变成了使用权，好象不损害土地的公有制。但是如果这些“集体经济组织”所有的土地不流转呢?其土地所有权实际上是已经私有了。

　　土地所有权这个问题，长期的掩耳盗铃是不能解决问题的。既然中国通过改革开放，整个国家的经济状况发生了变化，经济成分发生了变化，经济成分的多样性应该体现为作为生产资料、生活资料的土地上，推动土地产权多样化。

　　早在2005年大规模讨论物权法的时候，我正式提出“土地私有”这个主张。由于各种原因，考虑到当时人大没有修改《宪法》的计划，所以在《物权法》的修改建议稿中，学者们做了一个妥协。其中对个人住宅建设用地使用权来了一个到期自动延续的说法，而农村耕地的承包也是向长期过渡，但都没有涉及到土地私有的问题。

　　我个人的观点是:已经是国有的土地，显然不能大规模搞私有化，分给个人，那容易引起社会震动。但是，对于公民已有的宅基地和通过出让、转让取得的城市房屋所占的土地使用权能否变为个人所有，从而实现土地所有权的多元化呢?我觉得是可行的，至少在当前来讲，既可推动社会全面进步，又不会引起政治上太大的动荡。

　　中国在房屋和土地的管理上一直有困扰，土地使用权与房屋所有权两张皮，遇上发生纠纷的时候，始终面临着这个矛盾，使得权利保护与财富增值都十分困难。问题出在庙堂与江湖想法相反。公民对于房屋占下的土地权当然希望它的寿命越长越好，而土地权益，按照《土地管理法》立法者的本意则是希望越短越好，短了政府可以再卖一次钱，由此产生的矛盾不可避免。至于农民的耕地权与建设用地也是这个问题，怎么解决?这是绕不过去的问题。

　　其次，从契约的角度，中国共产党人在夺取政权的28年间多次向民众作出土地革命的承诺与实际努力。建国之初也履行诺言在除了少数民族地方外进行了土地改革，给农民们分了田地。然而，当政权巩固后，便在农村以使用权集中的合作社、人民公社等形式将绝大部分耕地逐步公有，在城镇以社会主义改造为契机实现了包括土地、房屋、生产经营设备在内的生产资料的公有。截止到1982年，仅仅有作为宅基地、自留地、自留山等少数土地在法律上仍然属于公民个人所有。无法回避的是，1982宪法将土地统一为公有存在两个问题:一是没有征求土地所有权人的意见;二是没有给予土地所有权人分文补偿。限于当时的历史条件，人们无法提出异议，但这是历史。

　　鉴于上述，打破禁区，认真研究土地所有权多元化的问题是势在必行。

　　我们现在讲土地公有，其中在理论上也存在明显的误区。

　　第一，土地国家所有, 国有土地是谁的?许多人想当然地认为就是政府所有的。为此，我们讨论土地制度改革，需要清楚一个社会学、政治学上的常识即国家不一定当然就是政府，政府也并不一定当然就是国家。我们过去长期认为政府是国家，政府官员代表政府就代表国家，现在要把这种错误理念纠正过来了，明白政府仅仅是国家三个要素当中的一种。

　　其次，即使我们弄明白了政府只是受民众之托来管理国家与社会事务，政府有按照法律的授权管理国家所有的土地所有权，但是还要明确另一个问题，即政府是分层级和地域的。不同层级和不同地方政府有区别的，没有大锅饭可吃。这么多年来，政治体制改革我们始终困扰着的问题之一是中央和地方的关系，各级政府之间的关系。国有财产也应当是多层级所有的，比如说《预算法》当中讲到的国库，中央政府有国库，地方各级财政也有国库，理论上都是国家所有。土地也是这个情况，理论上是国家所有，实际上各地政府在管着，在用着。各级政府之间如何来划分权利义务管理，也是需要认真研究的问题。政府跟政府之间，下级政府和上级政府之间，如何划分权利义务?在政治体制改革停滞的情况下单从经济制度方面来推动经济体制改革和土地制度改革，恐怕很难。

　　一级政府不仅是下级服从上级，更重要的是对辖区里的选民负责，这个社区政府才是有民意基础的，才能长久。现在在处理中央和地方，以及中央和地方政府的不同层级方面，如何划分权利义务现在是一塌糊涂，土地出让金的收益有一个分配比例，但是将来土地使用权方面如何划分权利义务也是一个绕不过去的问题。

　　所以在基本解决了各级政府之间、政府和社会之间的关系后，政府要用地也得按照公平交易来走。不同层级政府之间要解决利益分配和责任承担这个问题。比如大的项目，跨很多省，当然由中央决定，但相关各省、各地市也应该有一个层级上的权利义务关系要明确。

　　第二个误区是集体所有权问题。我们现在提土地公有，其中一个重要形式是集体所有，这个概念太过时了，不符合现在的实际情况。我认为现在不应该再提集体所有，将来新的法律制度应该规定是一种法人组织所有。

　　法人组织所有是临界于公有和私有之间的状态，本质上是私有，你是一个法人组织，法人组织是由人组成的，无论是有限股份还是无限合作，最后都是个人的权利义务在承担。除非你是国有企业，国家投资，尤其是单一性的国家投资企业，除此之外，都可能是私有。即使是国有占主导地位的，允许私人股份在里面也是私有。

　　中国的农村，理论上是土地集体所有，其利弊显而易见。要解决“三农”问题，土地所有权实事求是地多元化是个“瓶颈”。我们国家近年来许多政策无法落实，尤其是十七大提出的农村集体建设用地上市流转和防止耕地撂荒的问题迟迟不见成效，与土地权利权属问题密切有关。

　　能否把集体所有权废掉，改为法人组织所有，根源在我们是否能坚持思想解放、实事求是的原则。

　　当前各地如火如荼的棚户区和城中村改造存在法律上的盲区，加重了当前土地制度带来的危害。

　　2014年3月5日，国务院总理李克强代表新一届中央政府向全国人大报告政府工作时指出：“今后一个时期，着重解决好现有‘三个1亿人’问题，促进约1亿农业转移人口落户城镇，改造约1亿人居住的城镇棚户区和城中村，引导约1亿人在中西部地区就近城镇化”。“要更大规模加快棚户区改造，决不能一边高楼林立，一边棚户连片”。根据法律规定，城市中地随房走，棚改势必牵涉到土地权属。客观上，许多地方政府积极棚改的目的也是为了重新调整土地使用权，存在两个严重的问题。

　　第一，政府工作报告中提到的这个“棚户区和城中村”立刻引起国内外的关注，但是这个“棚户区和城中村”是个什么东西呢?住建部门与社会的认识棚户区一般是指城市建成区范围内、平房密度大、使用年限久、房屋质量差、人均建筑面积小、基础设施配套不齐全、交通不便利、治安和消防隐患大、环境卫生脏乱差的区域。其中涉及土地为集体所有，主要由农民所建造的棚户区便是人们俗称的“城中村”。

　　据统计，2006年至2011年底，全国累计开工改造各类棚户区超过1000万户。2012年，全国改造各类棚户区超过300万户。但是，法律对于“棚户区和城中村”没有明确界定，而是各地方以政府文件加以明确并以政府征收的手段来推动，其土地权利人与房屋所有权人的财产处分权利多半被忽视。

　　从我所了解到的情况看，前述至今为止的棚户区改造多半是按照“政府主导、市场运作”的原则实施，即政府除了鼓励地方实行财政补贴、税费减免、土地出让收益返还等优惠政策外，还允许在改造项目里，配套建设一定比例商业服务设施和商品住房，支持让渡部分政府收益，吸引开发企业(也就是房地产商)参与棚户区改造。但是由于经过多年的商业开发，以市场化方法实施棚户区改造的难度越来越大，主要原因是商业价值高、容易改造的已基本改造完毕，剩下的大多改造成本高。无论是政府还是开发企业能否愿意或者能够支付高成本，其支付的高成本如果进入房价，势必抬高房价。而更重要的是，三年前《城市房屋拆迁管理条例》已经废止，无论是宪法，还是《立法法》、《物权法》、《城乡规划法》、《土地管理法》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》都明确规定只有因为公共利益的需要，根据法律规定的权限与程序，才能征收私有房屋。可以做出行政征收决定的“棚户区”本身的界定就显得十分重要。

　　根据法律法规的规定，并非旧城区就是棚户区，更不能将旧城、旧村改造等同于棚户区改造，随意启动征收程序。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条(五)“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”设立了两个限制词即“危房集中、基础设施落后”。然而，由于没有依法界定棚户区的标准，棚户区改造可能成为大拆迁的代名词，成为以公权力征收房屋的借口。

　　第二，法律对于“棚户区和城中村”中土地与房屋所有权人的权利如何保护没有明确的程序性规定，而在多以各地方政府文件进行推动的情况下，房屋所有权人和土地使用权人的权利被侵犯的现象十分普遍。尤其是在片面引用居民或村民委员会组织法的少数服从多数的规定来推动拆迁，形成了局部的“多数人暴政”，导致土地权利人与房屋所有权人的财产处分权利被忽视。尤其是所谓的“城中村改造”更是问题多多。一度被有些人推崇的“广州模式”在有关官员落马后，其中存在的腐败现象和侵权问题触目惊心。

　　近年来上访大军中相当比例集中在“棚户区和城中村改造”领域，由此暴露出的土地所有权盲区必须尽快解决。立法法第八条规定的“法律保留原则”被践踏的后果是宪法规定的保护公民私有财产的原则成为空话。

(作者：王才亮，北京市才良律师事务所主任、中华全国律师协会行政法委员会副主任)

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