摘要：按日计罚制度在我国仍是一个尚待检验的执法实验。违法排污的行为类型及其所违反义务的类型共同构成了解释、检讨和修正《中华人民共和国环境保护法》第59条的基础。在规范层面，按日计罚涵摄“直接禁止”和“限期改正”二元结构，它们在法理上可以被分别解释为秩序罚和执行罚。按日计罚旨在促使义务人停止违法行为或为积极改善的义务，而非以处罚为终极目的，因此其适用必须遵守相应的规则并在相关规则约束下从实体和程序两个层面建构系统的方法体系。
关键词：违法排污行为；按日计罚；秩序罚；执行罚；类型化
一、问题的提出：一个执法实验
为提升对非法排污者的处罚力度及执行效率，改变环境保护主管部门（环保部门）力所不逮的“软弱”形象，按日计罚制度被学界和一些地方环境立法实践所认可，重庆、深圳两地先后在其环境保护条例之中引入该制度，且在执法实践中成效颇佳。2014年大修的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环保法》）也正式确立按日计罚制度，将其视为重要的“法律责任”规范。就过程而言，按日计罚之法制化不但是公众、立法者、执法者和专家学者在分析判断环境秩序行政困局及破解之道时，对“以适当扩权推进治理”1社会需求的期待与肯认，更是与非法排污展开利益博弈的结果。2按日计罚制度化的动力，一是来自重庆、深圳两地“先行先试”的地方实验及其显著成效，二是源于各方试图矫正现有制度下排污者“违法成本低”顽疾的学理反思，三是基于比较法之下对域外国家或地区相关制度经验的认同和移植冲动。
诚然，在中国当前的环境行政执法背景下，这些反思、比较和总结固然对按日计罚的制度化有所助益，但这些远非关键。其一、在方法论视野下，对一项新设制度的规范论证，更需在价值维度上明确其“合法”与“非法”（法的正当性）；在事实维度上探究其“调整过程”与“结果”（法的运行效果）；在技术维度上分析其“法权关系”（实体内容）。3其二、在世界范围内，按日计罚制度在立法表达和实施方法上并非完全一致。它们随着立法者、执法者或法官对其属性的认知取舍的差异，呈现出不同的规范结构和适用类型。即使是在那些对该制度高度认同的国家或地区，环保部门、法院和被处罚者对按日计罚的理解、适用和认同也有很大的时空性，甚至互相冲突。比如在我国台湾地区，法院在诸多判例中对按日计罚的属性、适用条件、运行程序等内容明确提出与“环保署”完全相反的主张。4其三、在我国，环境执法能力之疲软与作为地方政治任务的经济发展之强势两相对立，却又存在共生之态势。在这个意义上，按日计罚实施的有效性在一定程度上与“惩罚在法理上的合法性”、“国家与地方政府建构的环保情境压力”及其对执法过程所施加的影响有关。不可否认的是，对这个问题的解释与克服是一个体系化的结构性问题，在可以预见的未来，这仍是我国环境法律制度实施无法绕开的宏大背景。但颇为遗憾的是，上述三个方面并未引起足够的重视。
笔者认为，按日计罚在中国仍是一个尚待检验的执法试验，即使诸多论者与执法者将它作为“最严格环保法”的关键砝码，我们也不能将其视作僵化的制度予以“照本宣科式”地实施，而应在中国环境执法的结构化背景之中灵活适用。同时，在文本上，《环保法》第59条也没有对违法行为种类进行清晰界定，计算处罚金额的参酌因素亦不完备。这些都给按日计罚的实施造成阻碍。在此背景下，我们有必要对按日计罚制度进行深入讨论并在规范分析的基础上梳理出其适用条件、方法和限制，以期更好地指导实践。
二、法规范结构分析：以义务类型、行为类型为基准的二元结构
（一）现有立法例的规范结构与义务的类型化
按日计罚在美国、英国、加拿大、新加坡等国家以及我国香港、台湾地区都已有成熟的制度先例和执法实践，5并呈现出不同的规范结构。
1．“一日＝一个法律义务＝一个独立处罚”的按日计罚。这一规范结构的典型代表为美国、加拿大和中国香港地区。美国《清洁空气法》规定，联邦环保局局长可以对违法行为人按日处以最高2.5万美元的罚款，处罚时效不超过12个月。加拿大《水法》也有类似规定，对某个违法行为如果被实施或者被持续达一天以上者，则每一天的行为，均被视为一个单独的违法行为，可以每天处5000加元以下罚款。香港《水污染管制条例》则对未经许可向香港水域及内陆水域持续排放污水者，就法庭已获得证明并在该违法行为持续的期间，每天罚款10000港元。这种立法模式的逻辑是将每天视为一个独立的违法行为，对应一个独立的法律义务，因而也就对应一个独立处罚。
2．附时间期限的按日计罚。这一规范结构的典型代表为英国、我国台湾地区。英国立法者将按日计罚权赋予了司法机关。英国《清洁空气法》对按日计罚设置了4条标准：（1）行为人被认定为违法，需要对持续的行为进行累积计罚，并且法院认定行为人的违法行为是早前已被认定为违法行为的重复或延续；（2）在满足第一个条件下应根据简易程序对污染者处以罚款，但不超过标准规模的第五级；或每日50英镑，重复和持续的违法行为自行为发生之日起不超过3个月；（3）当违法行为被处以累积计罚时，作出违法认定的法院可以给予被告自认定最初违法行为发生之日起一个合理期限来遵守法院提出的指令；当法院给予此类期限时，按日计罚在规定期限结束之前不适用：（4）适用按日计罚时，其他专门的处罚规定不再适用。与英国需要经过司法程序进行违反认定相比，我国台湾地区的相关立法极为明确且极具行政控制色彩。其“水污染防治法”规定，对违反排污标准、总量管制规定、水污染防治实施计划、贮留或稀释废水许可、水污染物及水质水量之检验测定许可、水污染管制区规定、禁止废（污）水注入地下水体或排放于土壤等规定的行为处以相应罚款的同时，通知限期改善，届期仍未完成改善的，按日连续处罚。6
3．无条件附加的按日计罚。这一规范结构的典型代表是新加坡。新加坡《环境污染控制法》明确规定，对违法排放污水行为除了给予一定罚款和拘留处罚之外，在违法行为持续期间每天还应处以1000新元以下罚款；再次违法的，除罚款和拘留之外，在违法行为持续期间，每天另处2000新元以下罚款。在规范结构上，新加坡与美国、加拿大以及我国香港地区较为接近，但从规范内容来看，前者将常规性的罚款与按日计罚叠加适用，在常规罚款之外另设按日的连续处罚。在解释论层面上，这种立法例与美国式的规范结构有所区别，故将其独立出来，以示区分。
4．附消极条件的按日处罚。这一规范结构的典型代表是印度。印度《水污染防治法》对于拒绝在污染紧急情况下停止或限制排污，或者拒绝提供污染设施建设信息等环境违法行为，在给予3个月以下短期拘留以及10000比索以下罚款的处罚后，仍然不能制止的，从违法行为确定之日起，每天另处5000比索罚款。7印度立法将按日计罚的实施附带上“拒不改正”或“不能制止”的消极条件。
从域外立法经验来看，按日计罚的规范结构各有差异，这种差异与立法者对“排污者到底违反了何种法律义务”的认知和选择密切相关（见表1）。根据现有立法例可以看出，立法者对按日计罚指向的义务有两种不同的理解：一是消极义务，即基于排污许可的禁止违法排污的义务，它是排污者获得排污许可必须承担的基本义务；二是积极义务，即基于限期改正的将来义务，是履行环保机关做出的要求或处罚的保障义务。在排污者的义务谱系中，积极义务占据优先序位，消极义务居于其后，但在功能上，积极义务对排污者遵守消极义务具有保障和补充意义。因此，根据违反义务的不同，我们可以将按日计罚分为“基于积极义务的按日计罚”和“基于消极义务的按日计罚”。
（二）《环保法》第59条第1款的规范分析与行为的类型化
我国的环境立法一直有“从地方实验再到国家立法”的“先行先试”传统，按日计罚的“入法”亦属如此。在地方立法中，《深圳特区环境保护条例》第69条规定对相关行为经环保部门处罚后，不停止违法行为或者逾期不改的，环保部门应当对该违法行为实施按日计罚。《重庆市环境保护条例》第１１１条规定“违法排污拒不改正的，环境保护行政主管部门可按本条例规定的罚款额度按日累加处罚”。基于两地经验，《环保法》第59条第1款也赋予依法做出处罚决定的行政机关对“违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正”者“自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚”的权力。需要注意的是，深圳市的地方立法在“排污者未按照排污许可证或者临时排污许可证规定排放污染物”8和“不需要领取排污许可证或者临时排污许可证的排污者，排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准”9两种情形下为按日计罚设置了“限期改正”的时间条件，并将按日计罚的计算起点设为“责令限期改正的期限届满之日”。对“排污者未取得排污许可证或者临时排污许可证排放污染物”而被“责令立即停止排放”的情形，10按日计罚的适用前提则为“不停止违法行为”。11可见，在规范结构上，深圳市的按日计罚模式同时包含了“基于积极义务的按日计罚”和“基于消极义务的按日计罚”。由此观之，《环保法》第59条的立法结构更接近于重庆的地方立法模式。两种立法模式都对违法行为的类型不作区分，而适用统一的前置条件：排污者主观方面为“故意”、“恶意”，客观方面要有“不作为”、“不配合”的表现，即“拒不改正”。
从文义上看，立法者将《环保法》中的按日计罚归为“附消极条件的按日处罚”之列。这是该条需要检讨之处。它没有将执法实践中作为执法过程必备环节的排污行为分类和定位纳入到规范结构中来。在执法实践中，常见的违法行为类型有“无证排放”、“未批先建”、“超标排污”、“超种类排污”、“污染防治设施功能不足”（包括瞒报、谎报污染防治设施信息）五类。在环境执法过程中，由于“无证排放”、“未批先建”两类行为自始不具备排污的前提，应予以“直接禁止”，因此应直接适用按日计罚，不宜设置“限期改正”的后续义务。如果赋予环保机关凭借“限期改正”容忍甚至允许排污者继续违法排放，无疑是为排污者创设了“法律空白期”并将其合法化，因此对这两类违法行为的处罚属于“基于消极义务的按日计罚”。相反，对“超标排污”、“超种类排污”、“污染防止设置不完善”等取得排污许可却又违反许可要求的行为作出处罚时，执法机关必须严格遵循《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）中的正当程序精神，根据第23条的规定，为排污者设置合理的改正期限。当在排污者在规定期限内未完成改善义务时，再适用按日计罚。据此，这种模式属于“基于积极义务的按日计罚”之列。
值得注意的是，关于按日计罚是否应设置限期改正期限，理论界和实务界有相反见解：一方面，限期治理制度作为“特殊时代的产物，是为了适应环保制度从宽松到严格的过度而设立的”，而在新形势下，“限期治理不应再作为环境管理的常规手段”；另一方面，《环保法》中限期治理的相关规定被删除了，因此“不得将有关法律中规定的治理期限，作为按日计罚的责令改正违法排污行为的期限”。12笔者认为，“基于积极义务的按日计罚”在适用中仍应有适当的限期改正期限。除《行政处罚法》中正当法律程序的要求外，仍要考虑以下要素：（1）新法与旧法在适用上的衔接。单行法并没有取消限期治理制度。（2）按日计罚的可操作性问题。如果不设置改正期限，那么《环保法》第59条第1款的规定就无实际意义可言，环保机构可能仅选取无证排放进行处罚，这大大限缩按日计罚的适用范围。（3）按日计罚制度的旨趣。按日计罚制度设置之目的在于敦促排污者改善排污状况，而不仅是对过去违法行为的处罚。
综上，基于违法行为及其所违反义务的类型，笔者认为，《环保法》第59条第１款在解释论上应同时涵摄“直接禁止”和“限期改正”两重规范结构，前者违反的义务类型为消极义务，后者违反的则是积极义务。
三、执行罚还是秩序罚：以行为类型、义务类型为基准的属性界分
与上述规范结构相关的是，对按日计罚是一种“秩序罚”还是一种“执行罚”，抑或是两者兼具，学界众说纷纭，莫衷一是。所谓“执行罚”是指对于违反行政法上义务者，为督促其将来履行义务，所加予之处置，13其目的并不在于对过去义务违反的制裁，而是针对将来义务履行所采取的监督方法，14借助于这种“简易权力”对污染者直接施加强制力量，以达到执行目的。15所谓“秩序罚”则是指为维护行政上之秩序，对违反行政法上义务者所科处的不利处分，其旨趣在于对过去违法行为的制裁。在实施方式上，“执行罚”一般会附带一定的期限或者条件，如责令排污者“限期改善”，这是“执行罚”属性的按日计罚的规范目标。而“秩序罚”则要求违法者“立即停止违法行为”，否则将每日的排污行为视为单独的义务违反行为，通过高额罚金约束排污者，使其将排污行为限制在法定许可范围内。因此，有学者将按日计罚抽象为“按日计罚－违法行为改正”（秩序罚）和“按日计罚－改正令的执行－违法行为改正”（执行罚）两种模式，16颇有道理。依此看，在前述相关立法例中，美国、新加坡、加拿大、香港特别行政区等的立法当属“秩序罚”，而英国、印度、中国台湾地区则为“执行罚”。
那么，《环保法》中的按日计罚应作何理解呢？从秩序罚与执行罚之规范结构与制度初衷来看，厘清排污者“违反的是何种义务”是理解该规范属性的关键。如果污染者违反的是禁止违法排放的义务，则对系争行为的处罚属于针对各（每日）违法排放行为采取的行为罚，即秩序罚；如果污染者违反的是“限期治理”、“限期改正”等义务，则按日计罚就应定位为执行罚。基于此，针对“无证排放”和“未批先建”两类行为适用的按日计罚无疑应归属于秩序罚范畴，指向的是违反排污许可制度的行为。而对“超标排污”、“超种类排污”、“设施功能不足”所适用的按日计罚指向的是积极改善的后续义务，目的在于敦促排污者矫正违法行为，恢复到排污许可所允许的法定范围内，因此应理解为执行罚。由于立法者没有对行为类型进行明确区分，因此有一个问题需要检讨：执行罚并不属于行政处罚，而是一种督促履行义务的强制措施，该条所用的“按日连续处罚”、“罚款处罚”等措辞欠妥，造成行政处罚和执行方法的混淆。
诚然，鉴于该条对违法行为和违法义务类型没有给出清晰的规范表达，这种拆分式解释路径仍显得“一厢情愿”，缺乏说服力。对后三种行为施加的按日计罚属性的解释还应有一定的“情境化”标准作为参考，并以此测度其与中国环境行政处罚的现实图景和行政法基本原则在当下的切合度。17
1．从法理来看，是否符合行政法基本原则。执行罚本质上并非一种处罚，而是行政执行程序中的一种监督方法，是环境行政程序性机制的一个构件。正因如此，在义务人拒不履行义务时，执行罚可以反复多次适用，并不违反“一事不二罚”法则。18作为一种强制执行方法，执行罚已在诸多国家的行政法律体系中发挥了积极功能，如德国《联邦行政强制执行法》第9条就将其视为与代履行、直接强制并列的行政执行方法。相反，依据行政法理，秩序罚的适用应严格遵循“一事不二罚”法则，同时也要完全符合比例原则的规范要求，19后者倾向于将按日计罚的裁量权限定在合理目的与理由之内，并要求环保机关审慎地考量按日计罚之方法与环境执法效果及其附带社会效应之间的关系。20
2．从制度建构技术来看，能否通过行为切割的方式确定法律义务的数量。毋庸置疑，采纳秩序罚建制思路首先应做一个技术性处理，即设定一个标准或方法体系将连续污染行为按日分割，使每一日的排污行为都可以被法律认定为独立的违法行为，这样才足以按照违反义务的数量确定处罚的数量。美国、加拿大和香港地区的立法例就是试图强调义务之确定、行为数之计算，回避按日计罚属性争议之僵持与不确定性。依据行政法理，每个行政处罚均应建立在充分、客观、准确的证据之上。在环保部门的人力、物力储备尚难以回应这种证据要求的情形下，按日分割污染行为给环境行政执法带来巨大成本的同时，也会产生大量“漏网之鱼”，进而使环保部门陷入不作为的境地。此外，排污者每日的排污量和排放污染物种类并非完全一致，对应不同的处罚数额，若简单按日分割处以同等处罚，未免失之公允。因此，对“超标排污”、“超种类排污”、“设施功能不足”三类行为而言，理应以执行罚的方式予以规制。相反，“无证排放”、“未批先建”两类行为是对排污许可制度的根本违反，每天都应作为一个独立的违法行为予以处罚。至于相关的证据性要求，即使环保部门的资源与能力不足，依据行政合法性原则，这种证据负担仍不能得以减免。
3．从制度转型来看，是否契合当下行政规制转型的客观需要。在规制转型的语境下，执行罚与秩序罚之争暗含着一种政府环境规制逻辑的转变，即从“如何对污染者课予义务”过渡到“对违反义务者如何施以高效的执行措施”。在这个意义上，按日计罚的秩序罚模式建立在传统的结果主义规制思路上，更关注前端的实质责任；执行罚模式则是建立在以规制目标实现为旨趣的“过程（程序）主义”规制思路上，更强调后端的责任落实。我们正处于社会转型、制度转型和价值转型的交错期，利益冲突和价值分裂不断加大，投机主义、保守主义、讨价还价、利益俘获等转型期法治的陷阱在很大程度上困扰着环境行政规制的制度建构和实施，要走出这些陷阱“必须在没有共识的地方寻找可以达成共识的途径，然后循此形成某种具有正当性的强制执行机制”，突出程序性规则相对于目的规则的优势。21在环境行政规制题域内，按日计罚就是各方在环境责任层面达成的共识，也是实施环境责任的程序性机制。因此，将违反积极义务的按日计罚定性为执行罚既不违背法理，也契合当下行政规制转型的客观需要。
4．从实践理性来看，能否消解制度实施中“技术性失灵”的难题。在行政规制过程中，受到规制机构的专业技术和信息能力不足以及“上下体制”中权力分际的二元结构和公共精神匮乏的深刻影响，政府机构往往很难通过既有法律达致预期的公益目标，或者预期目标被有意或无意的置换，最终产生“技术性失灵”现象。“技术性失灵”带来的大量负面连锁效应，典型表现就是公众产生集体抱负或愿望被剥夺的失落感22或者使规制机构内部的成员产生远离制度落实的组织场域的失落感。客观地说，中国当前行政执法体制使规制规则具有极强的“路径依赖”和“锁定效应”，因此技术性失灵及其连锁效应仍将长期存在。在社会心理学的意义上，规制制度越严格，技术性失灵带来的失落感越强烈，对规制实践的挫败感也就愈深。如此一来，“执行罚”模式作为一种程序性机制，具有天然的价值中立性，容易弥合经济利益与环境利益之间、规制者和被规制者之间、规制者与公众之间的价值裂缝，因此比作为实质性处罚的秩序罚模式更有助于消解技术性失灵及其带来的“集体的失落”。
综上，《环保法》第59条第1款应根据违法行为类型的不同而作不同的解释（见表1）。针对前两类行为的秩序罚模式，应理解为对每日实体义务违反的处罚，根本意义在于维护排污许可制度；而针对后三者行为的执行罚模式，应理解为对“限期改正”程序义务违反的处罚，其根本旨趣是以一种程序上的强制主义代替实体上的强制主义，通过污染者实体责任和程序责任在环境处罚延长线上的紧密结合，实现对污染者在污染行为和法律追责上的程序化控制。
四、适用方法的展开：实体与程序的双重设计
在文本上厘清按日计罚的结构并在法理上证立其属性，仍不能完全解决该制度的全部问题。一项新设环境法律制度大都基于一定的时空背景，在这种环境时空观中，政府、排污者、污染受害者与波及者、非政府组织、社会公众各方的对话商谈和经验互动推动一项制度的定型化、规范化或者本土化。23正是这些前期的制度创议过程所内含的公共协商、共识沟通、利益聚合等环节给新设制度提供了重要的合法性来源，因为它们承担起向规范“赋值”的功能，完成了价值合理性的论证工作。不仅如此，新设制度还需要在规范合理性与实践操作性层面上完成工具合理性的证成工作。由此来观察按日计罚的合法性，那就更应该合乎逻辑地得出“后期的实践操作性反思当然优先于前期的价值共识”的结论。而这一点却被理论界忽视了。因此，对于理论界而言，更重要的任务是明确按日计罚适用的原则与边界，并在实体和程序两个面向上构建按日计罚制度的实施体系。
（一）适用之准则
在私权社会化进程中，在强调财产权社会义务的法治精神下，按日计罚是排污者的财产权（或经济自由权）所承担社会义务的责任形态，是财产权任意扩大危及公共福祉后应当付出的消极对价。一如卡尔·拉伦茨所说，在过去公法中规定的对所有权的限制只能算是“例外现象”，而在今天这种限制已经成了共同决定所有权内容的因素。24环境风险与危机的几何级增长给财产权的享有、行使和处分设置了诸多“环境”禁区和“绿色”限制。尽管如此，违法排污也并不构成公权过渡限制甚至取消财产权的当然事由，在财产权和基于公共福祉的公权之间仍要有明确的边界。同时，在“既有立法得不到有效实施”25和“环境执法权常常隐匿于地方政府的法律异化机制之中”26的宏大背景下按日计罚权如何有效发挥其功能，亦值得好好思量。这两个方面都表明，按日计罚的实施应当遵循一系列重要的准则。
1．避免将按日计罚视为唯一手段，形成执法依赖。按日计罚的目的在于实现法律规定的义务，维护公共利益，改善环境状况，而非以“处罚”为目标。是否适用按日计罚属于环保部门的自由裁量权范畴，如果环保部门一味地开单处罚，则构成裁量权的滥用与懈怠。环保部门理应在综合考虑个案情节、排污者所应承担义务的类型、内容与个数等要素之后审慎地作出选择。若发现按日计罚无法达到目的或遇有紧急情况需要立即处理时，即应改用其他方式，比如勒令停产停业、歇业、吊销排污许可证等，以便消除排污者以处罚换取排污的机会，造成环境生态更严重的损害。依此，按日计罚应当与《环保法》第60条规定的“限制生产”、“停产整顿”、“责令停业、关闭”措施相结合适用，两者相互补充。
2．裁量中坚持利益衡量与诚信原则的统一。需要重申的是，立法者固然希望通过按日计罚这种极为严苛的惩罚措施对排污者构成威慑，但其根本旨趣在于处罚排污者的违法性并督促其积极改善，而非为了处罚而处罚。这就要求执法者注重权衡“受限制法益”与“受保护法益”，促进利益和谐。27在法理上，人的环境利益和财产利益在利益谱系中位阶高低不同，在环境权高涨的当代，多表现为环境利益优于财产利益。但在笔者看来，这种利益位阶的比较只应存在于个案之中，存在于环保部门的行政裁量中，而不应被视为按日计罚制度的建制精神，作为环境执法的基本原则。换言之，在决定是否适用按日计罚制度的裁量时，执法者不能一味以环境保护主义为出发点，一刀切地认为“环境利益优于财产利益”，并笼统适用按日计罚，而需综合社会、经济、环保和道德的多元因素，在考量按日计罚立法目的的基础上作出恰当的利益选择，进行恰当的利益平衡，以决定保护的顺序和限制的程度。28同样，由于传统的合法性原则仅在行政主体逾越裁量权限时才能适用，因此对于在实定法范围内的裁量权的行使，行政机关应“通过恰当的防护措施构建起裁量权，通过标准、原则和规则导引起裁量权”，29建构属于行政机关自己的“韦德内斯伯里原则”。30在这个命题之下，现代行政法越来越倾向于将诚信原则作为规范、评价法定范围内的裁量权运行状况的基本原则。因此，在环保部门适用按日计罚的过程中按日计罚制度内的裁量权也应以诚信原则为限。比如，对于“基于积极义务的按日计罚”，环保部门设定的改正期限应当合理并充分考虑排污者的能力和科学上的不确定性，保证符合期待可能性的内在要求。
3．以公私协作为实施框架。在政府“瘦身”、行政成本削减和规制缓和的行政转型背景下，“国家与社会界限模糊、交叉互渗”，权利和权力之间也呈现“良性互动、平衡合作”之势，31私主体与行政主体的对立状况日渐相对化。这个过程给行政治理提出了新要求：行政主体应当与私主体在相关专业知识的获取、信息咨询的交流和利益整合等方面达成协力，合作履行行政任务，以追求公共利益与私主体利益的双赢，提升行政效率。笔者认为，环境执法也应当在此框架内展开，加强与被规制者、第三方及一般公众的合作。一方面，如果排污者可以主动履行“证明排污设施符合法律要求”、“向环保部门汇报改善进度”、“向环保部门提供污染物信息”、32“完成改善后主动向环保机关报请查验”等协力义务，并实施持续性的自我检测和环境品质认证，33那么他们既可以为环保机关行使是否适用按日计罚的裁量权提供准确的基础，也可以使他们免受环保机关定期或突击检查之苦，降低企业环保成本。另一方面，第三方对受规制者排污状况、守法状况的评价、认证和一般公众直接的监督、揭露，都能够提升被规制者遵守法律的程度和积极性。
（二）适用之方法
1．实体层面的方法
（1）罚金影响因子的确立：“基本因素＋／－附加因素”。可能有人想当然地认为，《环保法》中按日计罚的处罚金额没有上限。这其实是一种误解。该法第59条第2款规定了处罚金额的相关判定因素，即“防治污染设施的运行成本”、“违法行为造成的直接损失”或者“违法所得”这些基本因素。这事实上确立了一个基本规则：罚金数额应建立在对相关因素综合考量之上，而不是由环保部门任意决定。加之，无论是违反消极义务的按日计罚还是违反积极义务的按日计罚，义务数和处罚计算的期限都应在处罚时予以明确。因此，按日计罚的罚金数额应有一个大致确定的范围。但笔者认为，根据本条第２款所列之影响因素并不足以帮助环保部门确定大致合理的罚金数额，因为立法者仅仅给出了影响罚金数额的基本因素。欲得出一个大致合理的罚金数额，还要计算“违法的严重性”、“违法的历史记录”等酌加因素以及“排污者自我规制的能力、态度、既有补救计划和已付成本”、“处罚对财产权的限制程度”（排污者的财务状况）、“科学上的不确定性”等酌减因素的权重。这些因素为附加因素。环保部门必须在没有激情或偏见的前提下行使自由裁量权，并保证罚金数额与前述影响因子之间有一种合理的相关性。具体而言，由于罚金的目的是禁止排污者通过违法行为获利，因此“防治污染设施的运行成本”、34“违法所得”或“违法造成的直接损失”是计算罚金的关键要素和基础性数据。35“违法严重性”则关注违法行为的本质（故意／无意）、环境破坏的范围、利益损害的射程、程度（数量、频率和持续时间）和对环境与公众的实际影响。“违法的历史记录”是指排污者过去一段合理时间内是否存在违法行为，以及这些违法行为的严重性。“排污者自我规制的能力、态度、既有补救计划和已付成本”是指排污者在违法排污期间是否预先设计了防治污染的可行计划，并且是否存在积极改善的能力和态度。“处罚对财产权的限制程度”（排污者的财务状况）是指环保机关的处罚是否会造成毁灭性的打击，或者在不同企业之间形成不公平的对待。“科学上的不确定性”是指应适当酌减或排除现有科学技术尚不能解决的难题带来的影响。
（2）罚金计算方法的确立：“裁量因子的金钱对价评估”。诚如前述，按日计罚虽应起到惩戒和震慑排污者之效果，但处罚并非终极目的，因此行政机关的数额裁量应在“最大限度标准”之下。笔者认为，通过赋予相关裁量因子相应的金钱价格，可以大致测算出罚金的约数，姑且称这种方法为“裁量因子的金钱对价评估”。公式如下：罚金约数＝防治污染设施的运行成本／直接损失或者违法所得＋违法的严重性＋违法的历史记录－排污者自我规制的能力、态度、既有补救计划和已付成本－排污者的财务状况－科学上的不确定性。
（3）计算起点与终点的确立。“基于消极义务的按日计罚”指向违反排污许可义务的行为，一日就是一个责任，因此将“做出责令改正的次日”作为计算起点十分必要。但对“基于积极义务的按日计罚”而言，由于应设置积极改正的期限，将此视为计算起点有回溯性处罚之嫌，既违反行政法理，也与这类按日计罚的执行罚属性相悖。据此，《环保法》第59条第1款规定之计算起点有错讹之嫌。究其原因，是由立法者对违法行为的种类、所涉义务类型以及按日计罚的属性未作合理区分造成的。对“基于积极义务的按日计罚”而言，如果在改正期限届满之后，排污者仍未完成改善义务，则计算起点为“改正期限届满之日”，及至完成改善义务为止。在此期间，由于对结果的查验和监测需要一定时间，如果经查验监测合格，则按日计罚的终点为排污者报请查验之日或者环保机关主动查验之日。至于从查验之日到得出结论之日所耗费的时间，应予以排除。如果在限期改正期间，排污者业已完成改善义务，经主动申报并被检验合格的，则限期治理义务履行完毕，自始不存在按日计罚。同理，在改善期限届满之日，经查验合格，改善义务履行完毕，亦不得适用按日计罚。因为在这两种情况下，对执行罚属性的按日计罚而言，敦促义务人履行“将来义务”的目的已经完成。
2．程序层面的方法
在行政活动中，法律程序的内在精神是保障行政活动的公开、参与、公正和平衡，方法论是为行政权的运行和法治主义逻辑的展开提供正当且稳定的空间，其终极目标则是提高行政效率，保障公众权益。因此，程序不仅是一种工具，更是具有“独立于结果的内在品质”的正义标尺。36在这个意义上，按日计罚的程序方法设计既是为了给经济利益和环境利益在行政裁量过程中的权衡博弈提供外在的约束，宣示一种法治主义的精神，也是期待能在环保权力和财产自由之间达成妥当的制衡，彰显一种民主的精神。基于这两个目的，除了那些影响公正透明决策机制的常规要素之外（如听证、提出异议、协商、信息披露与交流等），笔者认为，按日计罚的程序设计还应有以下几个特殊的关注点：
（1）举证责任的确立。承前所述，根据排污行为及其所涉义务类型的不同，举证责任应在环保部门和排污者之间有区分地配置。对于“基于消极义务的按日计罚”而言，环保机关均应依职权对排污者每日之行为调查取证，分别作出处罚，不能仅依据一日的违法事实作出连续处罚的决定，否则构成违法裁量。言下之意，如果在一个时期内有一日或数日不存在排污行为（节假日停工等因素造成），那么这一日或数日应被剔除，断不可以推定取代举证责任。相反，对于“基于积极义务的按日计罚”而言，鉴于排污者负有改善排污状况和提升功能设计的积极义务，举证责任应做转换性设计，行政机关得以就违法行为持续期间的改善状况以及是否改善完毕要求排污者承担举证责任，以证明其何时完成相关义务。这样不仅可以解决行政机关举证困难的问题，也可以敦促受罚者积极履行义务，尽早完成改善义务，以便尽早结束处罚。
（2）按日计罚决定书的作成与送达。按日计罚之目的在于遏制非法排污行为，所以只有每日作成处罚决定书并及时送达，方能及时对义务人产生拘束力。尤其是对“基于积极义务的按日计罚”而言，它的目的在于敦促义务人履行将来义务（积极改善），如若环保部门将数日合并作出处罚，甚至在受罚者完成改善义务之后再统一出具处罚决定书，既有违这类按日计罚的制度旨趣，也与正当法律程序的要求相背离，毕竟按日计罚是“一日一处罚”，而非“数日一处罚”。37
（3）在“基于积极义务的按日计罚”适用时，为受罚者设置主动呈报改善状况的程序。对“基于消极义务的按日计罚”而言，受罚者应立即停止违法行为，确无改善义务，因此也就没有呈报改善状况的必要。但对于“基于积极义务的按日计罚”来讲，为受罚者设置主动呈报的程序性义务，一则可以减轻环保部门的行政成本，亦不违反前述举证责任转换的原则；二则可以通过尽早完成限期改善之任务或尽早终止（或中止）按日计罚的诱惑促使受罚者积极履行义务。
（4）为环保部门设置“合理审查”的前置程序。由于是否适用按日计罚（特别指“基于积极义务的按日计罚”）属于环保机关的自由裁量范围，因此为了避免出现裁量的瑕疵以致适用按日计罚后仍不能最大限度地降低排污者对环境和公共利益的损害，应当要求环保部门在裁量时尽到“合理审查”的义务。审查的内容包括：一是有无改善的可能性，以决定是否应转换处罚手段；二是限期改正的期间是否合理，以排除赋予受罚者“在初期实施最大化排放，后期再行改善”这一投机行为的可能性；三是受罚者是否已经实施了合理的改善计划，以酌定罚金之数额；四是受罚者有无实施改善的能力，以决定是否有“义务代履行”的必要。38
基金项目：国家社会科基金青年资助项目（14CFX078）；中央高校基本科研业务费资助项目（NO．106112015CDJS08JD07）；中国博士后科学基金特别资助项目（2014T70156）；中国博士后科学基金面上资助项目（2013M540178）。
参考文献：
1章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社２００８年版，第６页。
2参见冯永峰：《环境保护法修订：“按日计罚”如何入法》，《半月谈》２０１２年第１１期。
3参见谢晖：《论规范分析方法》，《中国法学》２００９年第２期。
4参见李建良：《水污染防治法有关按日连续处罚规定之适用问题》，《台湾本土法学杂志》２０００年第６期。
5参见李静云：《按日计罚怎么罚？》，《中国环境报》２０１４年４月２日。
6在我国台湾地区，除“水污染防治法”外，“空气污染防治法”第４７６条第２项，“废物清理法”第２３－２５条、第２８条，“噪音管制法”第１５条第２项，“环境影响评估法”第２３条第１项都规定了按日计罚制度。
7参见徐伟、原二军：《地方实践到国家立法路有多远？——从执法实践看“按日计罚”立法可行性》，《中国环境报》２０１０年１０月２８日。
8参见《中华人民共和国环境保护法》第６９条第１款第２项。
9参见《中华人民共和国环境保护法》第６９条第１款第３项。
10参见《中华人民共和国环境保护法》第６９条第１款第１项。
11参见《中华人民共和国环境保护法》第６９条第２款。
12参见新环境：《治理限期还有没有？》，《新环境》２０１４年８月２６日。
13李震山：《行政法导论》，台湾三民书局２０１２年版，第３９１页。
14参见李建良：《水污染防治法有关按日连续处罚规定之适用问题》，《台湾本土法学杂志》２０００年第６期。
15参见王名扬：《美国行政法》（上册），中国法制出版社２００５年版，第５２６页。
16参见汪劲：《环境法治的中国路径：反思与探索》，中国环境科学出版社２０１１年版，第１６５页。
17相关学者已从诸多角度论证了按日计罚的可行性和属性。参见姜明安：《〈水污染防治法〉中实施“按日计罚”的可行性——行政法学家视角的评述》，《环境保护》２００７年第１２期；汪劲：《环境法治的中国路径：反思与探索》，中国环境科学出版社２０１１年版，第１７４－１７７页。笔者主要是从更具理论反思性的视角切入来解释相关问题。
18参见陈文贵：《公法上“按日连续处罚”问题初探》，《法令月刊》２００４年第２期。
19笔者认为，对于执行罚属性的按日计罚而言，计算的日期是客观固定的，即从限期治理之日到经核验完成之日，不存在自由裁量的空间。因此，无论从执行罚的属性角度还是从计罚过程来看，“比例原则”均没有适用的空间。
20［印度］赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社２００６年版，第８７－９３页。
21参见季卫东：《大变局下的中国法治》，北京大学出版社２０１３年版，第８６、１０６页。
22参见［美］凯斯·孙斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，李洪雷、钟瑞华译，中国人民大学出版社２００８年版，第６２－６６页。
23参见柯坚：《我国〈环境保护法〉修订的法治时空观》，《华东政法大学学报》２０１４年第３期。
24参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社２００４年版，第５３页。
25参见巩固：《守法激励视角中的〈环境保护法〉修订与适用》，《华东政法大学学报》２０１４年第３期。
26杜辉：《论制度逻辑框架下环境治理模式之转换》，《法商研究》２０１３年第１期。
27参见李建良：《行政法思维方法与案例研究·基础篇（二）：基础案例解析》，《台湾本土法学杂志》２００８年第１０４期。
28Ｓｅｅ Ｂａｓｉｌ Ｍａｒｋｅｓｉｎｉｓ，Ｆｏｒｅｉｇｎ Ｌａｗ ａｎｄ Ｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅ Ｍｅｔｈｏｄｏｌｏｇｙ：Ａ Ｓｕｂｊｅｃｔ ａｎｄ Ａ Ｔｈｅｓｉｓ，Ｈａｒｔ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ Ｈｏｕｓｅ，１９９７，ｐ２３５．
29［美］肯尼斯·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆２００９年版，第１５页。
30参见周佑勇：《论英国行政法的基本原则》，《法学评论》２００３年第６期。
31秦鹏：《环境公民身份：形成逻辑、理论意蕴与法治价值》，《法学评论》２０１２年第３期。
32事实上，信息披露不仅排污者公开涉及环境执法的相关信息，以便于环保部门和公众对其进行监控，也要求政府公开做出按日计罚所依据的证据信息，以此作为法院审查或公民评价环保部门行政裁量权合理性的基础。可见，信息披露也可以认为是公私协作的一种表现形式。
33对此，美国法已经已经取得良好的实践效果，这也是未来环境污染控制的一个基本趋势，充分体现了环境规制领域中的公共治理精神。Ｓｅｅ ＥＰＡ．ＣＷＡ Ａｃｔｉｏｎ Ｐｌａｎ Ｉｍｐｌｅｍｅｎｔａｔｉｏｎ Ｐｒｉｏｒｉｔｉｅｓ：Ｃｈａｎｇｅｓ ｔｏ Ｉｍｐｒｏｖｅ Ｗａｔｅｒ Ｑｕａｌｉｔｙ Ｉｎｃｒｅａｓｅ Ｃｏｍｐｌｉａｎｃｅ ａｎｄ Ｅｘｐａｎｄ Ｔｒａｎｓｐａｒｅｎｃｙ（２０１１），ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｅｐａ．ｇｏｖ／ｃｏｍｐｌｉａｎｃｅ／ｃｉｖｉｌ／ｃｗａ／ｃｗａｅｎｆｐｌａｎ．ｈｔｍｌ．２０１４－０８－１５。
34“防治污染设施的运行成本”主要是针对“污染防治设施功能不足”这类违法行为而言的。
35Ｓｅｅ Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ ｖ．Ａｌｌｅｇｈｅｎｙ Ｌｕｄｌｕｍ．Ｃｏｒｐ．，１８７Ｆ．Ｓｕｐｐ．２ｄ，ａｔ４２６．
36参见周佑勇：《行政法的正当程序原则》，《中国社会科学》２００４年第４期。
37参见李建良：《三论水污染防治法有关按日连续处罚规定之适用——评析“最高行政法院”九十年度判字第１２５号及１８６号判决》，《台湾本土法学杂志》２００３年第４４期。
38参见竺效、丁霖：《论环境行政代履行制度入〈环境保护法〉——以环境私权对环境公权的制衡为视角》，《中国地质大学学报》（社会科学版）２０１４年第３期。
文章来源：《法商研究》2015年第5期
作者简介：杜辉，重庆大学西部环境资源法制建设研究中心研究员，法学博士。
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