土地承包经营权作为一种用益物权，承包人通过对土地的占有、使用取得收益，既是特定的财产，又具有独立的经济价值，符合一般抵押标的物的基本特征。[1]虽然现阶段法律上对土地承包经营权的完全自由处分还有着种种限制，但这并不妨碍其作为抵押权的标的。事实上，抵押作为一种不转移占有的融资方式，能够同时满足抵押人对标的物用益的需求及实现标的物之价值的双重需求，对农村经济发展具有重大意义。对抵押权人来说，债权获得了抵押担保，且无需承担土地保管和生产的义务，保障了正常的农村金融秩序和经济生产活动；对抵押人来说，在约定期限内履行了债务则取回土地承包经营权，实现融资需求的同时又不丧失土地承包经营权。所以，土地承包经营权抵押是抵押人和抵押权人“双赢”的法律制度，具有坚实的理论基础。即使发生实现抵押权的情况，也往往意味着承包经营权转移到了拥有资力者手中，有利于实现规模经营和提高土地的利用效率。土地承包经营权抵押既可为承包人融资，又可促进适度规模经营，应当成为土地承包经营权制度的一部分，并不以非家庭承包取得为要件，从而优化土地资源，促进农村经济发展。
一、土地承包经营权抵押的现状分析
（一）立法上反对抵押
从现行法制体系看，土地承包经营权抵押已具有一定的法制前提和现实基础。抵押目的是融资，前提是不转移占有，因此抵押不等同于流转，之所以将其归入流转范畴是因为实现抵押权时必然将进入流转程序，进行转让、拍卖。由此可见，抵押制度的构建必须以法律对流转的肯定为要件。
我国《农村土地承包法》规定的土地承包经营权的流转形式有转包、出租、互换和转让。其中，转包与出租在土地承包经营权上设定的是债权而非物权，转包人与出租人对土地承包经营权既没有因转包或出租行为而消灭，也没有因转包或出租行为而形成负担，因此，尽管《农村土地承包法》将转包与出租囊括在流转之中，但该行为不发生物权变更；互换则仅仅限于同一集体经济组织内部，互换客体也仅仅局限在同一集体经济组织所有的农地。因此，抵押制度构建的关键还是在于土地承包经营权能否自由转让。我国《农村土地承包法》第37条规定：采取转让方式流转的，应当经发包方同意。第41条又规定：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。因此，我国对土地承包经营权转让有着严格的限制，一是须经发包方同意，二是转让方必须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，三是受让方应当是从事农业生产的农户。同样，我国现行立法对土地承包经营权能否抵押也是持谨慎态度。
根据我国《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”未明确规定土地承包经营权能否抵押。《物权法》也作了大致相同的规定，其第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”《担保法》第37条也规定，耕地、自留地等集体所有土地的使用权是不能抵押的。由此可见，我国现行立法对以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押是持反对意见的。与此同时，现行立法对于以招标、拍卖和公开协商的方式取得的土地承包经营权抵押采取了许可，《农村土地承包法》第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”《物权法》第133条也延续了《农村土地承包法》的规定。
（二）学界对于能否抵押颇有争议
从我国现行立法对于两种方式取得的土地承包经营权采取截然不同的态度分析，家庭承包的土地承包经营权所具有的集体所有和社会保障功能等特有属性是学界反对抵押的关键。较多的声音是：我国是一个农业大国，农业人口众多，土地承包经营权是农民的基本生存保障，稳定土地承包经营权就要原则上禁止土地承包经营权抵押和转让，只有这样，才能避免像某些国家在城市化进程中产生大量贫民或者像城市职工因下岗或失业而产生的诸多问题。[2]因此，现阶段争议主要包括以下几点：
1. 我国农民的社会保障和失业保险体系目前尚未统筹完善，土地承包经营权更多的是担负着农民的社会保障和失业保险功能，而不仅仅是经济生产的功能，土地承包经营权依然是大部分农民的安身立命之本。农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障，不利于农村和整个社会的稳定。[3]
2. 我国土地承包经营权具有集体属性，它的转让对象通常以本集体成员为限，这种限制，实际上起着保护集体土地公有公用的作用，可以维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地流动及随之而来的大范围的人口流动。[4]而土地承包经营权抵押的实现会导致农地落入集体外主体的手中，进而瓦解集体经济组织。
3. 部分学者担心农村土地承包经营权抵押的实现，可能导致土地用途发生变化，从而引起农用地转化为其他产业开发用地，土地资源得不到有效保护，不利于基本耕地的保障，更严重地甚至会引发我国粮食安全问题。[5]
4. 抵押权实现的风险较大。现行土地小块经营、登记制度不完备、流转市场不规范等问题，将在很大程度上影响土地承包经营权的管理和变价，可能发生抵押物无法实现变价以满足债权清偿需要的情况，金融机构自身不能自营不动产，这就使得抵押权人的风险较大且不易控制。另外，土地承包经营权是基于身份而获取的，在土地管理、流转过程中，土地所有人与承包人的利益冲突所引起的法律关系的复杂化，对抵押权人来说也存在不可预期的实现风险。
（三）允许土地承包经营权抵押的理由
笔者认为，土地承包经营权抵押所需的条件基本成熟，应当充分尊重承包人的自主意愿，允许其自由地设立抵押，以最大化地利用手中的土地资源。主要理由有以下三个方面：
1. 推进农业产业升级的需要。改革开放初期，生产力水平低下，土地的生产保障功能远高于资本功能，农民对土地的利用都是静态的，不存在把土地作为产权加以利用，农地产权制度的设计也更注重于保证“耕者有其田”，这种背景下，农村土地承包经营权制度无疑是成功的。现如今，农业产业已逐渐转向以效率为中心的阶段，即规模经营阶段过渡。虽然由于农业发展长期以来受到资金投入的困扰，农业生产力总体水平不高，决定了我们还不能全面超越“耕者有其田”阶段，但少数经济较为发达的地区已经进入了效率为中心的阶段，已经产生了对土地承包经营权流转及进行融资的需求；另一方面，中西部地区经济条件较薄弱的农村也由于农民外出务工等各种原因，出现了抛荒弃耕的现象，农村土地浪费现象严重。社会在发展，农民的需求在增加，可以说无论是在进入效率为中心的地区还是土地抛荒严重的地区，土地承包经营权的抵押都有其需求。但由于我国土地承包经营权流转制度自创立起就显现了强烈的义务本位特征，价值取向过渡向公平倾斜，不当地牺牲了效率，客观上极大地限制了土地承包经营权的流转，使大部分农地使用权依旧处于发包初期的静态。如果允许家庭承包的土地承包经营权进行抵押，则有利于农地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于我国农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
2. 加快城镇化进程的需要。随着我国城镇化建设进程的加速和商品化意识深入人心，在一些发达地区尤其在一些沿海和大中型城市的近郊区，土地不再仅仅被视为生存的手段，而是获得利润的工具。并且，随着乡镇企业的突起，非农产业在农村经济中占了越来越大的比重，农村产业结构发生了巨大变化，农民可以从非农业生产中获得更大的收益，许多农村人口离开土地、离开农业和农村，他们不但不依赖于土地并且不期望被土地束缚，希望土地承包经营权进入市场，转化为资金，以支持非农业生产。如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，全身心投入到非农产业的经营活动中，获取比土地经营更多的收益。而且随着农业技术水平的提高，我国农村的剩余劳动力将不断增加，将农民都束缚在土地上是不现实的，而城市也不能完全容纳农村的剩余劳动力。大力发展农村的非农产业是解决这一问题的关键。土地承包经营权的抵押可使农民获得融资，发展非农产业，一定程度上解决剩余劳动力问题，同时也促进了农村城镇化建设步伐的加快。
3. 土地的社会保障功能逐渐淡化。农民对土地的依赖性已大幅下降，农民就业方式日趋多元化，非农就业在农民中的比重大大上升，承包土地的社会保障功能已逐渐被淡化。同样是在一些沿海和大中型城市的近郊区，农民非农就业率已相当高，土地不再是他们唯一的生存就业保障。而且，换个角度分析，应该说土地承包经营权的保障属性在土地承包经营权取得环节就已发生作用，农民取得农村土地承包经营权后，其生存保障使命即告完成，而不论农民是否亲自享受其土地承包经营权的利益。[6]至于所谓土地的社会保障性导致其不可转让，从而也不能用以抵押，笔者认为是对保障性的误解，保障性只存在于土地承包经营权的原始取得阶段，一旦取得其保障使命即告终结，至于承包人如何处分，应当遵循“完全理性经济人”的原则，法律不应过多干预。即使土地承包经营权的抵押可能会导致一些农民失去承包地而产生生存危机，但这是市场经济的必然结果，解决的办法不是限制抵押，而是进一步完善农村社会保障体系。
二、建立健全土地承包经营权抵押制度的思考
（一）土地承包经营权抵押具体立法的建议
土地承包经营权抵押的立法完善可参考担保法有关抵押的一般规定，但因土地承包经营权的特殊性，对其抵押应作一些特别规定。
1. 关于土地附着物效力的规定。实践中，同一农地上可能存在分别属于不同主体的附着物的情况。对这种情况不能简单套用“从物随主”的原则。一方面，土地承包经营权抵押的效力应不得及于土地上不属于抵押人的附着物，如租赁权人在抵押人的土地上种植的农作物不受抵押权的影响；另一方面，土地承包经营权抵押的效力可以根据法律或约定及于属于抵押人的附着物。
2. 关于抵押权的实现。抵押权的实现方式有：拍卖、折价、变卖或其他方式。但笔者认为土地承包经营权的抵押权的实现应只能采用拍卖、招标等公开竞价的方式，而不宜采用折价或变卖等方式。主要是因为：一是土地承包经营权的估价难度高，若实行折价归己，其折价的标准和计算方法很难掌握，而且我国法律禁止银行从事投资，金融机构囤积大量农地会造成土地闲置；二是变卖的公开性不足、信息不完全，使得其交易的范围十分有限，所以以变卖的方式实现抵押权可能损害抵押人的权益。[7]
3. 关于抵押权的消灭。第一种情况是因公共利益征收承包地导致抵押权消灭，此时应根据《物权法》有关规定和抵押权的物上代位性，抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿。征地机关非经抵押权人同意，不得将补偿金交付抵押人，或应为抵押人提存并通知抵押权人。若债权已届清偿期，抵押权人可直接请求给付，未届清偿期，可请求保全补偿金。第二种情况是发包方收回承包地导致抵押权消灭，如果发生发包方按《农村土地承包经营法》规定收回承包经营土地的情况，抵押权因主权利土地承包经营权的消灭而消灭时，为了保障抵押权人合法利益，一是原发包方可再次发包，所得承包费应优先偿还债务，二是抵押权人可请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖，从拍卖所得优先受偿，三是抵押权人可以直接要求原抵押人承担赔偿责任。[8]
（二）相关配套制度的构建与完善
土地承包经营权抵押作为土地流转制度的组成部分，除需对具体法律法规作健全完善外，还有赖于外在相关制度的构建。
1. 建立健全土地承包经营权的登记制度。土地承包经营权是一种依附于土地这一不动产之上的用益物权，因此土地承包经营权抵押作为抵押物权时必须以登记的方式公示、公信。同时，土地承包经营权登记证书在某种程度上可以代表对所承包土地的使用权，通过证券化的表象得以价值量化，对于土地权益的流转有一定的促进作用。
2. 建立土地价值评估机构。抵押权实现时，土地承包经营权进入流转程序，土地作为一种有限资源，是价值较大的不动产，所以对土地承包经营权进行合理估价是流转的一个必不可少的环节。我国缺乏这种中介机构，使得流转程序不够透明，各种不正当的土地流转出现。所以土地价值评估机构不建立，土地承包经营权的商品性就不可能通过市场表现出来，流转和抵押均无法得到保障。
3. 完善农村的社会保障体系。现阶段，实现土地承包经营权流转的市场化和农地资源的优化配置，一个关键的阻碍因素就是城乡二元户籍制度不平等导致的农民在就业、教育、医疗、住房等方面的不平等待遇，不能享受与城镇居民同等的待遇，从而造成农村集体和承包人不得不视农地为生存之本。因此，为了排除这一因素的阻碍，就必须建立农村的新型社会保障制度。
* 上海市农业委员会农业机械化管理办公室干部。
[1] 王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，载《中国人民大学学报》2001年第6期。
[2] 胡康生：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2002年版，第119—120页。
[3] 邓科：《土地能保障农民什么》，载《南方周末》2001年6月14日第3版。
[4] 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第194页。
[5] 刘淑春：《改革开放以来中国农村土地流转制度的改革与发展》，载《经济与管理》 2008年第10期。
[6] 张柳扬：《土地承包经营权流转法律制度研究》，载《惠州学院学报（社会科学版）》2013年第2期。
[7] 胡吕银：《土地承包经营权的物权法研究》，复旦大学出版社2004年版，第146页。
[8] 史卫明：《土地承包经营权抵押制度实现困境与法律完善》，载《现代经济探讨》2009年第5期。
.jpg){kind=small}
