发布时间：2017-11-19      来源: 中华好学者    点击: 次

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本文根据季卫东教授在法治与改革国际高端论坛（2017）讲话整理。

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作者信息

季卫东，教育部长江学者奖励计划特聘教授、法学院“凯原讲席教授”、凯原法学院院长。1957年8月生，1983年从北京大学法律学系毕业后留学日本，获京都大学法学博士学位。1990年就任神户大学法学院副教授，1996 年升任教授，2009年接受“神户大学名誉教授”称号。

 

 

很高兴有这样一个机会在法治与改革国际高端论坛与大家交流，今天我与大家分享的主题是“法治中国的路径”。我主要从社会这个角度来考虑在中国建构法治秩序的问题，这也是本次论坛的其中一个主题——如何实现法治社会。当我们考虑这个问题时，在中国的语境中有三个关键词是特别重要的。第一个是“关系社会”，大家都很熟悉，即中国社会非常强调人情，强调人与人之间特殊的关系，因此社会具有网络结构的特征。那么在这样的社会中人与人之间投桃报李的互惠行为就具有非常重要的意义。第二个关键词是“多元社会”，这与中国的市场化、现代化是密切相关的，在多元社会中人们的利益、价值诉求都会呈现出多层多样的特征，同时互相之间又存在着有机联系。第三个关键词是“风险社会”，随着现代化程度的提高，社会的风险性也在提高。现代中国风险社会与过去中国传统社会中的网络互动所造成的风险，与多元化过程中带来的风险，与全球化环境中形成的风险重叠交叉在一起，使得它成为中国当前社会的一个非常重要的特征。

 

       在这样的一个关系社会、多元社会、风险社会中推行法治我们要采取什么样的方法呢？我认为，至少两个因素是必须加以考虑的。一是，人们为什么要使用法律，也就是说法律功能的问题，二是法律能不能在社会中产生实际的效率。我们今天要实现法治社会的目标，那么中国传统的治理方式具有什么样的特点呢？与前面所讲的三个关键词相对应，有三个字是非常重要的，这已经有中国的历史学家指出过，即报、包、保。报是报答的报，强调的是一种互酬性。包是承包的包，通过强调承包责任制的方式来使得多元化社会的治理能够有效实施。最后一个是保证的保，人与人之间特殊的保证。通过这样的方式来防范社会的风险，这是中国传统的治理方式。现在这三字经在今天的法治情况下会有什么样的变化，这是我们必须面对的问题。

 

      下面我对这三个层次的问题进行分析，最后来谈在中国推行法治关键性的因素。

 

       首先我们来看关系社会，关系社会最重要的特点是个人与社会结构之间互动，使社会的结构具有网络化的特点，纵横交错的网络当中存在着人与人之间的相互作用。德国著名的社会学家Norbert Elias专门分析过个人通过相互作用形成网络，达成人与人之间关系的均衡，最后形成组织和秩序的机制，这个机制对我们理解中国的社会秩序具有非常重要的参考意义。我们过去想象的中国社会是一个等级社会，是一个官僚国家，官僚自上而下对中国进行控制。这是大家通常所想象的一个状况，但是实际上不是这样的。由于中国具有关系社会的特征，存在人与人之间平面的互动，这就使得官僚国家的控制方式发生变化造成扭曲，使得法律规范很难直接对基层人的行为产生效率。因为人与人之间的互动会达成均衡，达成共识，影响人们的关系。那这样的情况下我们看到中国采取的方式是间接管制，借助社会的自组织机制。还有一个特点法国哲学家于连（François Jullien）专门分析过，中国传统的哲学中有一个非常重要的概念是“势”，这个势从西方现代政治学的角度很难理解，但在中国的传统治理中具有非常重要的意义，如果我们要把它转化成现代语言，我们只能说像欧洲北部斯堪的纳维亚的执法方式，即运动式的执法，是势的一种典型的表现。或者说中国历来的整风运动，使得网络结构中的环境发生了变化，是一个非常重要的治理方式。那么这是关系的特点，它最重要的是平面的互动会影响到法律的效率和政府的控制。

 

       第二，多元化社会。中国在市场化改革之后，社会的多元性越来越强，这是大家都可以想像的。但在这个过程中它和网络社会会发生联系，网络互动也会形成类似多元社会的情况，这表现为分节化、小圈子化、小集团化。关于这个问题社会学家齐美尔做过很好的分析，即小集团内部的行为规则和秩序。这样的状况在多元的环境下会更加的严重，这时会造成整合上的困难。用德国社会学家托依布纳的话表述，是治理的三重困境（regulatory trilemma），其表现的就是社会和国家相互不在乎，这种情况在中国也曾经出现过。第二个是强调法治的时候，法治过分了就会使社会发生崩溃，即法治压倒社会。第三个是当过度强调社会的时候，社会反过来压倒法治，造成法律系统的崩溃。这就是社会治理的三重困境。那我们可以看到中国的关系社会多元化的过程中非常容易出现这样治理上的三重困境。它最显著的特征就表现为网络结构多元化过程中，结构上空洞的大量形成。那这个时候会使得秩序的形成非常困难，这时我们需要有一种力量在不同结构空洞之间发挥桥梁连接的作用。这个连接的机制是什么呢？在目前的中国社会情况下就是中国共产党的组织，所以中国共产党实际上是在把不同结构的空洞连接起来，在这个过程中发挥非常重大的作用。

 

      在这样的背景下我们可以看到，中国的多元社会中的可预测性不是像马克思•韦伯想象的基于形式理性的，也不是基于形式理性的法治可以解决的，那中国社会的可预测性是怎么样获得的呢?它是一种框架式的可预测性，一个稳定的、明确的总体框架，一个权利的结构，它如果长期存在的话会形成一种可预测性。那这种可预测性对于中国这个关系社会和多元社会是具有非常重要的意义的，但是这样一种框架式的预测在细节上会有漏洞，它依靠国家权力来维护。这个时候就可能会使得社会网络结构中的风险累积，那么我们可以看到中国社会的风险既有传统的网络互动所造成的不确定性风险，也有多元化社会所带来的不确定性的流动性的风险，还有在全球化背景下形成的风险，那这个时候中国靠什么方式来控制、预防、分散这种风险呢？第一点是责任制，前面我讲的中国传统社会的承包责任制一直是中国防控风险的重要手段，中国的行政改革、司法改革始终是在强调责任制的因素。第二点是技术手段，特别是互联网信息技术、人工智能、大数据，为甄别风险、防控风险提供了非常重要的手段。刚才王敏远教授做了很好的分析，说明了中国是如何通过技术手段来进行风险防控的。第三点就是决策的参与程序，它可以在一定程度上防止对问题认识片面化，从而预防风险、分散防线和转移风险。那在这个网络社会的风险防控过程中最重要的是什么呢？是沟通，人与人之间的沟通。在网络社会中人与人之间存在着复杂的互动，这种互动就是一种沟通行为，那么这也意味着当中国在新的条件下考虑风险防控一定要注意人与人的互动和沟通。

 

       但在中国互联网的时代，它形成了一个完全不同的话语空间或者舆论环境，它使得所有的互动都可能被放大，在互联网中产生相互影响，那这时候风险沟通处理不当就有可能会造成风险进一步扩大，在这样的情况下中国目前的机制是什么呢？我们可以看到十九大提出来的对策，坚持党的领导，人民当家做主和依法治国的有机统一。“这难道就是中国的法治吗？”可能有些朋友会产生这样的疑问，大家注意下法兰西斯·福山(Francis Fukuyama)关于政治意识的比较分析，这个框架我觉得还是比较有意思的，因为福山提出来在政治秩序发展的过程中有三个因素是至关重要的，第一国家权力的有效性，第二法治，第三问责，特别是民主问责。他认为中国的优势是存在着有效的权力，但是缺乏法治和民主问责的传统。那我们可以看到这样三合一的结构，它的有机统一恰好使得中国应该发展的因素与现有的因素组织在一起，它形成一个非常有意思的过渡期调节装置,当改革的动力强的时候我们可以看到法治的因素、民主的因素会进一步加强,当它影响到权利的效率的时候它会更加强调党的领导，以加强权责效率，当这个权利有可能被滥用的时候，它又会强调法治、问责、民主机制，这三者之间的有机统一就是一个非常精巧的调节装置，是过渡期防控风险的调节装置。

 

       那么前面我们讲到了在中国现在的三种形态的社会条件下如何进行治理以及如何推行法治,在这样的情况下推行法治确实有我们要考虑和解决的一些特殊的问题，我个人的意见是，在中国推行法治最关键的是要对行政权与司法权的关系进行重新组合，在这个过程中我们首先要让老百姓愿意积极的使用法律，也就是说法律动员的体系是非常重要的。我们如果要促进社会来运用法律，有哪些因素是我们必须要考虑的？第一点要有诱因，要让大家愿意使用法律，让大家通过运用法律能实现自己的合法权利。第二点如果法律规范手段特别的多元化，超过了合理限度时，对法律的需求会下降，这是有社会学研究证明的，在这种情况下过分强调法律规范的多元性和解决纠纷的多元性会妨碍法治的推行，尽管它可能有利于应对社会的复杂性，但它另一方面会加强法律制度本身的复杂性，使得治理困境频繁的出现。在这个过程中法律的实际效率主要体现在哪些地方？体现在司法权和法院。我记得张文显教授说过，如果没有法院的权威就不可能有法治的权威，在市场化情况下当我们管理方式从事先的行政审批转向事中和事后的监管时，法院的重要性肯定要提高，也这是中央深化改革小组成立以来反复讨论的司法改革的一个非常重要的因素。

 

       在中国考虑司法的权威、司法的效率最重要的有四个因素，第一司法公正，第二司法权威，第三司法效率，第四司法便民。那我们知道在现代国家治理体系中，在西欧法治模式中，司法公正主要靠司法独立担保，在关系网络机构中我们可以看到司法独立很困难，很有可能它和司法腐败存在着某种程度的相关，所以再加上意识形态、政治体制的因素，司法独立在中国是受到一定限制的。那这个时候司法公正靠什么保证？我们可以看到，司法责任就变成非常重要的因素。第二个司法权威，它是以法治信仰、法治理念为前提的，但在中国也不具备这样的条件。在中国要树立法治权威的话，我们需要对执法人的素质权威要有一个新的认识，而在中国树立这种权威的主要是科举制度、官员的遴选制度。在中国现阶段，司法员额制的改革树立了司法的权威。那么对于司法效率和司法便民，我们可以看到中国采取了很多有效的措施，其中一个非常重要的方面就是利用新型的信息技术，即刚才王教授所说的司法的智能化。因此，我们可以看到责任制、员额制、智能化就成为中国司法改革非常重要的目标。

 

       中国从秦代以来就特别强调官员在法律推行中的重要作用，但是这会造成酷吏横行，权力被滥用，法治的制度成本上升。如果我们换一个思路，从当事人的角度来看，就会使得对违法行为的监督无所不在。当事人有非常强烈的动机运用法律手段，维护自己的合法权利，而且他还会承担由此产生的制度成本。所以无论从哪一个角度来看，推行法治的驱动装置不应该是官员，而应该是当事人，不应该是自上而下，而应该是自下而上，这也和中国传统的关系社会、网络互动的状况是相吻合的。

 

       中国过去有一个口号叫做司法的群众路线，它与专业化、职业化的司法是相对立的。但是我想如果从前面所讲的当事人在法治推行和实施过程中发挥积极作用出发的话，我们不妨提出另外一个口号，推行新型的司法群众路线，它不是反对专业化，恰恰相反，是以专业化为前提的，只是法律的动员装置，法律程序的启动开关应该交到当事人手里，通过律师来推动法律的实施，在这个意义上说律师也对于司法公正发挥着专业化的监督作用。那这就是我所理解的新型的司法群众路线，我认为只有这样中国才能实现法治社会、法治中国的构想，这就是我个人的意见，如果有不对的地方请大家批评指正，谢谢大家。