中国法治发展战略研究文库

□徐汉明
　　当代土地产权功能的理论创新,给各国土地所有、利用与管理制度的创设提出了新课题。结合推进城乡一体化建设的实际,大胆进行农村土地公有产权实现形式与制度安排的顶层设计,对于推进国家治理体系与治理能力现代化,推动农业工业化、城镇化及现代化意义重大。

　一、土地制度功能的一般特征(略。见8月6日9版)

　二、土地归属、控制与利用权能分离运动的演进(略。见8月6日9版)

　三、当代土地权利制度功能的发展

　　经济现代化的进程对传统的土地权利制度提出了新的挑战,传统的土地权利理论与制度安排面临着一场现代化的革命。近百年来,特别是进入20世纪后,随着社会经济关系的变迁,大陆法系各国土地物权立法,出现了指导思想由“强调个人本位”到“强调社会本位”,由片面强调对物的支配到重视物的利用这两大转变,进而引起立法的变化,土地权利理论及制度安排正朝着现代化方向发展。这表现在:
　　(一)对土地归属(所有)权效力范围、行使方式、权益等的限制。19世纪末,资本主义进入垄断时期。随着各种社会矛盾的加剧,“私权神圣”及“所有权不受限制”的传统观念受到冲击,出现了由“个人本位”向“社会本位”的转变。在这种观念的支配下,20世纪以来,土地权利制度设计中对土地等标的物的归属(所有)权已不再是不受任何限制的个人绝对排他的权利,而必须受到社会利益的制约,并被赋予一定的义务。禁止权利滥用被确认为权利行使的基本原则之一。表现在法律上的特点是:
　　(1)对土地所有权效力范围的限制。我国《物权法》适应物权法现代化的发展趋势,对归属(所有)权的效力范围作出限制。(2)对土地所有权行使方式的限制。《瑞士民法典》第2条规定“明显地滥用权利,不受法律保护”,将归属(所有)权行使的限制置于民法基本原则的调整之下,完成了由特殊限制到一般限制的立法转变。(3)对所有权负担设定的限制。(4)物权限制所要保护的利益的多元化。(5)限制所涉及的事项多样化。
　　(二)从重视土地所有(归属)到重视土地利用,他物权优位化。我国物权法关于用益物权、担保物权的相关规定,就体现了物权制度中他物权优位化的发展趋势。他物权优位化表现在:
　　(1)他物权的排他性不断增强。对在土地标的物之上创设的他物权,虽大多系依据合同从土地所有(归属)权的占有、使用、收益、处分等权能分离出来,但它本身是一种独立的物权,其内容法定,在其存续期间所有(归属)人、持有(控制)人暂时丧失占有、使用、收益、处分等权能的一部分,对土地等他物权人则可排除他人(包括所有人)的干涉,这样所有人不但无权行使分离出去的权能,也不能妨碍他物权人依法行使这些权能。
　　(2)用益物权成为他物权乃至整个物权法的重心。在对土地等生产资料、汽车、房屋、家具等非消耗性生活资料等标的物的利用方面,除部分消耗性生活资料(如燃料、食品等)是由个人所有、使用外,土地等生产资料大都是从所有(归属)人那里租佃,或持有(控制)使用,或占有利用,其他消耗性生活资料(如衣服)和大量非消耗性生活资料(如汽车、房屋、家具等)都可以从所有(归属)人那里租用,金钱可以借贷,而几乎全部生产资料(包括固定资产、流动资金)也都是由所有(归属)人之外的人(主要是公司法人)来持有(控制)使用。公司法人财产权是从公司股东个人或国家、集体所有权分离出来并成为现代经济生活中地位突出的对所有人财产的持有(控制)权与使用权的结合。
　　(3)担保物权日益注重发挥物的经济效用。现代担保物权中地位最突出、实务中使用最多的是不移转物的占有的抵押权,抵押权使抵押人仍然保有对物的用益；在浮动抵押场合还使抵押人能对抵押财产进行较自由的处分；而在质押中最为引人注目的权利质(如股票、债券上的质权)也不以移转企业资产为必要,这与抵押有异曲同工之妙；还有抵押证券的盛行,更使抵押权具有了流通性,成为投资工具之一,从而在传统的担保功能之外兼有融资功能。
　　(三)土地物权形态由单一的实物形态向价值与实物双重形态拓展。考察物权形态组合变动状况时,人们不难发现,当这两种形态的物权重合时,财产权的主体是一元的；当这两种形态的物权分离时,财产权的主体则是多元的。我国物权法权利质权中对质押的种类、质押的设立、兑现、基金、股权出质、知识产权中的财产权出质、应收账款出质的成立及效力等都作了明确规定,体现了物权法现代化的发展要求。
　　(四)土地物权法律关系的扩大化。首先,土地物权主体的扩大化。即由自然人扩及到法人、非法人组织。法人支配、利用着社会财富的绝大部分,成为现代社会中拥有最突出地位的物权主体。其次,物权客体的多样化。如:由有体物扩及无体物和权利,出现了无体物上的权利和权利上的物权,由独立物扩及非独立物,公寓式住宅区分所有权、使用权为典型形式；由特定物扩及不特定物,以企业财产为标的财团抵押及浮动担保等。
　　(五)由“一物一权”向所有权多样化转变。随着土地产权制度的现代化,其功能得以拓展。现代土地产权制度的本质在于确认、调整、保障一定的土地资源配置经济关系及其效率与效益。因此,对我国农村土地产权的功能再造,已成为农地产权制度创新的主题,建立以农民土地持有(控制)权与农民集体土地保有(归属)权相结合的农地公有产权新的实现形式与制度模式迫在眉睫。在社会主义市场经济条件下,我国农地产权制度的功能应当赋予主体平等性、权益保障公正性、产权交易程序性、制度安排开放性等价值内涵,其功能主要表现在:
　　(1)明晰产权的功能。国家法律需要回应和解决的是一定的主体对土地及土地产品的归属(所有)权、控制(持有、混合持有)权、利用权,明晰其归属、控制、利用的性质、范围与秩序。
　　(2)激励约束的功能。根据现代市场经济的需要,在坚持土地国有、农民集体保有前提下,按照公平与效率结合原则,对农民赋予土地控制权——即土地持有权。这种土地产权制度功能安排既遵循了参与约束原则,又遵循了激励相容约束原则,同时考虑到了劳动努力之外的因素对土地产品产量的影响程度。农民在对土地持有(控制)权取得、利用、转让、继承、处分、担保或置换成股权、期权等权利变更与组合的若干经济、民事场合,既可能减少交易成本,又降低权利变更场合发现价格、制定价格、谈判缔约、合同履行过程中发生的摩擦成本、协调成本及执行成本,因而更具有科学性、严密性与公平性。
　　(3)有序交易的功能。作为土地市场交易,不只是市场的买卖双方参与土地交易,而是众多的参与者所要发生多方面的经济关系。其交换的客体事实上不是土地本身,而是不同的利益主体所给付的土地权利及获得的预期最大收益。这就要求土地产权制度的功能创设必须具有便捷交易、降低成本、减少风险、优化资源配置,有效地防止败德行为,达到均衡的博弈结局,实现“囚徒困境”条件下的优势资源博弈均衡。这是治理我国农村土地征用、开发过程中严重侵犯农民土地财产性权益,土地领域腐败易发持发高发,土地财富严重流失,城乡发展差距拉大的根本之策。

（稿件来源：法制日报 2014年8月13日）