中国法治发展战略研究文库

□徐汉明
　　农民土地承包经营权是指社区农户对集体所有土地依法享有承包合同规定或者土地行政机关确权范围内的承包地占有、使用、收益、流转、自主经营、处置土地产品的结构性权利,并且依法承担不用于非农建设、给土地造成永久性损害的义务。它是我国农地产权制度变迁过程中“路径依赖”所承沿与扬弃而来的相关制度安排。其是由一定历史阶段农村社会生产力发展状况所决定的,并且发挥了历史的作用,取得了一定成效。随着城乡一体化、信息化、农业工业化的加速推进,这种制度安排面临诸多困境,其运行绩效亦呈现逐渐衰减的现象。

　　一、农民土地承包经营权制度的创设(略。见本报9月24日12版)

　　二、农民土地承包经营权的性质、内容及运行绩效(略。见本报9月24日12版)

　　三、农民土地承包经营权运行现实困境

　　(一)社区成员的个体经济权利被限制。农民土地承包经营权是以社区成员权为前提,以集体土地所有权与使用权分离为基础,以农户(农民)持有利用为外在表现的持有(控制)与利用(使用)权。它是宪法赋予每个农民(公民)最基本的经济权利——生存权和发展权指向的标的物——土地,非因法定事由不能被剥夺。“增人不增地,减人不减地”土地政策的实施,虽然旨在纠正和克服农村土地频繁调整给农户及其家庭成员带来的利益损失等问题,而且有利于推动农村计划生育政策的实施,鼓励少生、抑制超生现象。但是,作为符合计生政策的新生公民,新婚妇女已放弃原有承包地,其取得社区成员或新社区成员资格对土地持有(控制)、利用(使用)权方面的经济社会权利是不能被剥夺的。因此,农村土地承包经营法确定从机动地、开垦地或交回地中调整,妇女享有平等的承包权等,这是十分正确的。但是,农民土地承包经营权(除“四荒地”外)只能由农户家庭享有和行使,这就既忽略了社区成员个体依法平等享有的基本经济权利——土地承包经营权,又混淆了土地持有(控制)、利用(使用)权与家庭承包经营——生产组织制度的界限,也就是说,社区成员依法一律平等享有土地持有(控制)权与利用(使用)权,任何组织和个人都无权剥夺,这是第一位的。这是因为,它关系到公民的基本经济权利—生存权和发展权的实现与保障。单个社区成员依法享有的土地承包经营权以家庭团队为生产单位,对外统一组织承包生产与经营,则是第二位的。这是因为,它涉及的是生产组织与经营形式问题,即用什么方式把土地产权、资本产权、技术产权、人力资本产权及其它要素产权联结起来从事土地生产、投资,以获得土地产品最大化收益的问题。社区成员个人的土地持有(归属)与利用(使用)权,与以家庭为单位的承包经营组织制度,是既相互联系又互相区别的两个不同性质的问题。这样区别的意义在于:它有利于树立人们的平等经济权利观念,而不能以家庭团队承包经营形式完全替代公民个人依法享有的对土地平等持有与平等利用方面的最基本经济权利；有利于优化家庭现代经济功能,明晰家庭成员内部的土地持有(控制)产权主体关系,建立家庭内部成员间明晰的产权及以此为基础形成的激励与约束机制；有利于建立起以家庭经营为基础之上的股份合作经营,寻找农业产业化与现代规模经营最佳实现形式的通道。
　　(二)土地产权主体虚置。土地承包法虽然赋予农民(实际上是以农户为单位)较长期的土地使用权与经营管理权,但农民(包括农户)仍不是土地持有(归属)权的主体。这同样导致农民因“土地产权”主体的缺位而引发激励与约束不足,或丧失参与市场竞争、进行“理性选择”的权利,以及在一定范围内作为市场主体的缺位所带来的效率与效益的持续增量损失等等。由此,作为物权法、农村土地承包法及其相关配套法律制度亦未能破解这些棘手的难题。
　　(三)土地承包经营权流转的阻碍。土地承包法就土地承包经营权流转作出一系列规定,这对于优化资源配置,提高土地利用率无疑是一个进步。但也存在一些缺陷,其运行中必定会产生一些滞阻现象。
　　(1)代耕。这种流转方式通常以家族成员、亲属团队的成员以义务或低价补偿为替代或邻里之间相互换工替代。而社区其他成员或非社区成员因代耕付费谈判、口头合约与履行成本难以达成一致而常常难能成交。因此,考察代耕流转情形,在农村均遇到不同程度的障碍。
　　(2)互换。这种流转虽不改变土地所有权的性质与承包关系,但由于农村地籍管理工作相对滞后,且无专司地力监测机关与健全的评估中介机构,承包户之间常常因为地力质量的优劣、区位的差异、市场价值的大小、潜在预期收益提升、地力成本投入的难以控制增长等等,而对互换承包地心存疑虑,或者作出选择交换后又时常“反悔”,其交易中的摩擦成本往往处在“隐形”增加之中,一旦双方或多方发生争讼,又时常因地力、区位等市场价值评估的不确定性及摩擦成本的增大,使得纠纷难以仲裁。
　　(3)转包或出租。其转包费、租金的性质是基于“社区成员身份权+土地持有(控制)、利用(使用)权+土地资本产权”之和而产生的。这是因为,转包费、租金收取是以承包方的社区成员身份权为前提的,以其对土地的实际取得持有利用的事实状态(表现在法律上应该为土地持有产权)为基础,以其对土地过去的既定投入量按市场价值的现期价折算为补充,而形成与第三方之间的交换价格,它首先不是基于市场价格,而主要是基于事实上的持有(控制)、利用(使用)权而取得的优势地位。否则,就无法解决转包费、地租从何而来的难题。随着现代市场机制催生土地财富的持续快速增长,在城乡一体化推进的城乡结合部或者县域重点市镇表现尤为突出。农民常常因土地被征用带来土地增值补偿与转包出租补偿矛盾冲突,引发协调平衡利益冲突机制运行掣肘。
　　(4)转让、交回、收回。转让实质上是承包方解除同发包方的承包关系,放弃社区成员及其对土地持有(控制)、利用(使用)权利,其土地承包关系由受让者代位同发包方形成新的承包关系。交回、收回的实质是如前述承包双方解除的承包关系,承包方因转为非农业户口而丧失社区成员权,不能再享有土地持有与利用权。承包方解除同发包方承包关系而有权获得相应的补偿。这种补偿费实质是承包方将其过去投入所形成的“土地资本产权”按照一定经济规则出让给受让方,或接受一定的行政规则被发包方强制征购。
　　(5)入股。入股意味着农民(农户)经营风险选择权与收益权实现形式的理性选择,是一种由劳作经营“成本—收益”向虚拟资产(生产要素)经营“成本—收益”新的飞跃。其因土地承包经营权取得所需支付的交易费用依合约由股份制法人单位替代缴纳,而在股份合作制场合,实践上的创设表现为集体股或村集体股权等等。按股同其他股东一道承担股份制法人单位在生产、投资、交换中常遇的“三大风险”,这对农民(农户)而言实质上是分散了风险或转移了风险,或提高了抗风险能力。土地承包经营权以折股加入股份制法人单位,意味着法权形态的权利同生产资料对象——土地作了拟制分离,股东取得了对虚拟资本(以生产要素为前置形态,以市场价值所表现的价格为后置形态)的股权,法人取得了对土地的占有、使用、收益、一定限度处分的“法人财产权”。这样,农民(农户)作为股东就取得了对虚拟资本新的流转权的可能,即抽回或转出虚拟资本的必要与可能。这项制度安排遵循了激励相容约束原则与参与约束原则,表现出其新的生命力。但是,农民(农户)通过土地持有(控制)利用(使用)权置换成资本股权,仍然面临道道“门槛”。首先,资本产权法律属性不清晰。其次,股份合作企业设立与运行不规范。第三,股份流转有困难。第四,积累与分配规范不协调。第五,管理制度模式有待规范。股份合作企业的决策、执行、监督管理制度模式实行股东大会与职工大会并存,这种“双头决策”管理模式下的执行与监督的结果之一,必定表现为增加其运行成本、执行成本与监督成本,其后果是削弱股份合作社的竞争力、减少合作社净收益、降低股东的分红收益。因此,设置符合现代专业合作社要求的成员大会,建立监事会、理事、经理及其法定代表人,财会人员以及监事或执行监事会当属亟需与必然。

（稿件来源：法制日报 2014年10月15日）