行政公益诉讼制度构建中相关问题的法律思考

关于行政公益诉讼制度

制度构建中相关问题的法律思考

何小敏[1]

[内容摘要]行政公益诉讼制度植根于西方法律文化的土壤，在中国的法学研究和法律实践中被烙上些许本土化的特色，并被中国的法学者加以概念化。然而，长期以来，该制度的生命力仅存在于理论研究的范畴，并未在实践中发挥其应有的功用。近年来，随着我国行政法学研究的不断深入和司法体制改革的纵深发展，特别是行政诉讼法的修改以及党的十八届四中全会通过的全面推进依法治国决定中，明确提出探索建立检察机关提起行政公益诉讼的制度，法学理论研究和法律实务探索转而更加聚焦行政公益诉讼的相关问题。本文通过考察行政公益诉讼制度的起源发展、比较研究行政公益诉讼与民事公益诉讼的冲突问题，在此基础上，重点讨论如何完善行政公益诉讼制度，以期厘清行政公益诉讼的相关基本问题，为该制度的建立和完善提供有益的资鉴。

关键词：行政公益诉讼基本原则冲突解决程序问题

随着政府行政管理活动日益影响着人们社会生活的方方面面，行政纠纷解决机制和作用日益凸显，有学者指出“在公民对行政依赖加深的当代社会中，行政审判的重要性已经超过了民事诉讼和刑事诉讼”[2]。由于行政诉讼制度我国早已建立，但遗憾的是我国的行政公益诉讼去始终停留在理论层的研究。鉴于此，学界对虽然不少人对对行政公益诉讼展开过深入讨论，但争论主要集中在行政公益诉讼的制度价值及必要性问题上。值得欣喜的是，随着司法体制改革的纵深推进，尤其是，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下简称《决定》）明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，至此，行政公益诉讼由理论层面落实到制度层面的已然尘埃落定。为此，我们对行政公益诉讼的研究必然要由理论层导入到制度安排层面，本文为此考虑对行政公益诉讼中遇到的一些制度问题进行探讨。

一、关于公益及公益诉讼的含义

1、关于公益含义

理解什么是行政公益诉讼，应当从公益诉讼始，而理解公益诉讼则首先要从理解什么是公益开始。“公益”一词作为一种文化符号早已进入当今中国社会的各个角落，普遍见诸于报端、网络，人们对此并不陌生，然而，公益一词却往往被混淆，与私人利益之和、国家利益、社会利益和慈善等等概念混为一谈。“公益”一词实为舶来品，最早在19世纪由日本转译而来，随后再广泛使用于汉语中。从政治学角度看，公益是一种以社会为中心的国家治理结构和治理权利分配体系；从经济学的角度看，公益是一种以他人利益为目标的投资者不参与分配盈余的社会资源分配机制；从法学角度看，公益是一种以社会整体公平、正义、伦理道德价值为标准的权利义务分配体系。[3]笔者认为，理解公益应从以下几个方面出发：首先，公益是一种人为建构的观念化、概念化的东西，是一定范畴内社会共同体的基本共识和利益妥协，包含了一定的价值判断，因此，在不同社会历史背景下，公益体现出不同的价值取向；其次，公益还是一种现实化的产物，需要社会共同体对利益共识加以固化，通常这种固化是由建立制度规范来实现的，而法律认可是普遍的做法；再次，公益也是国家层面的责任状态，国家基于广泛社会成员的合意去维护社会成员共同体的共同利益，这是国家通过建立制度来维护公益的正当性的体现。最后，公益与私益具有辩证统一的关系，在特定条件下，私益是可以转变为公益的，具有某种特别性质的私益等于公益，例如，涉及私人的生命及健康方面的私人利益，国家保障私人的生命、财产和健康，就是公共利益的需求。因此，基于这样的正当理由，由一定的主体（一般是具体的某个国家机关）来对侵害公共利益的行为提起公益诉讼，本质上是由具体的国家机关来实现和承担国家维护和保障公共利益的责任，某些学者称之为“诉讼信托”。

2、关于公益诉讼

公益诉讼是相对于私益诉讼而言的，此概念也是个饱受争议的概念，学界对其定义存在不同，有的认为公益诉讼制度即所说的行政公益诉讼理论，是针对行政机关对社会公共利益被违反的不作为或违法行为提起的诉讼；有的认为公益诉讼仅代表经济公益诉讼理论；还有的认为是指能提起诉讼程序的，应该指公民个人及一些组织，放宽对现行行政诉讼法原告范围的限制，对侵犯环境污染等公益的行为，可以提请法院依法制裁，对违反者进行追责，保护社会公共利益的诉讼制度。根据梁慧星教授的观点“公益诉讼实际上是通过承认有诉的利益而扩大当事人的范围，这是一种特殊的诉讼，有时需要通过行政诉讼程序来解决，有时也可以通过特色的民事诉讼程序来解决”[4]笔者认为，所谓的公益诉讼，就是指允许直接利害关系人以外的公民或组织，以及特定的国家机关，根据法律的授权，对违反法律侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院提起诉讼，并由法院追究违法者责任的诉讼。公益诉讼最主要的特征是：一是公益诉讼的直接目的是主持社会正义，实现社会公平，以维护国家和社会公共利益；二是公共利益的起诉人可以是与案件无直接利害关系的人。

3、公益诉讼的起源

公益诉讼制度最早可以追溯到古罗马时期。按照古罗马五大法学家之一的乌尔比安的说法，公法乃保护国家利益的法律，私法乃维护私人利益的法律。与公私法划分相一致，诉讼活动也被划分为公益诉讼和私益诉讼。我国较早研究罗马法的周枏先生在《罗马法原论》中介绍：“私益诉讼是为保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起。公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。”[5]而意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得教授亦在《罗马法教科书》中提到：“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它。”[6]因此，公益诉讼最早出现在古罗马法中，或被称为罚金诉讼，或被成为民众诉讼。

现代法制意义上的公益诉讼，肇始于20世纪西方自由资本主义向垄断资本主义及大工业时代过渡时期。随着社会经济的发展和民主法制的不断健全，尤其是人民主权理论、权利制约理论等基础理论的不断发展，行政公益诉讼逐渐在西方国家得到广泛传播，并与各国法律文化传统紧密结合，最终形成兼具国别特色的行政公益诉讼制度。

二、关于行政公益诉讼之内涵及特点

1、行政公益诉讼之内涵

为行政公益诉讼本属于我国独创性的概念，其涵义是指同被诉行政行为有或无法律上的直接利害关系的公民、法人或其他组织，认为行政机关的违法行政行为侵害了社会公共利益，依据法律授权，以自己的名义所提起的，要求行政机关履行职责或纠正错误的行政行为的诉讼。属于我国独创性的概念。从本质上看，这一制度和英美国家的私人检察总长制度、法国的越权之诉制度、德国的公益代表人制度和日本的民众之诉是基本相同的。行政公益诉讼的特点除了维护公共利益的目的及主体特定性外，还有两个方面的特点尤其值得重视：一是不以侵害的结果来确定起诉条件。原告只需要证明是行政行为侵害或者可能使公共利益有侵害之危险即可对不法行为提起公益诉讼。由于公共利益一般关系到多数人的利益，一旦造成实际损害，其损失将难以或很难弥补。因而，为了最大限度地保护公益，应允许原告人在公益有受侵害之虞但尚未实际发生时对侵害行政行为提起诉讼。二是利害关系不特定性。在私益诉讼中，受到违法行为侵害的往往是法定的合法权益，而在行政公益诉讼中，违法行政行为侵犯的对象时国家的或不特定多数人的公共利益，公民个人一般无直接利益上的损失。

我们认为，在借鉴西方法治国家的经验，结合我国法制现状和司法体制改革进展，我国的行政公益诉讼应当指的是公民、法人或者其他组织认为行政主体行使职权的行为违法，侵害了公共利益或者有侵害之虞时，虽与自己无直接利害关系，但为维护公益，而向特定机关提出诉讼请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。同时，特定机关也可以不经申请而依职权主动向法院提起行政公益诉讼。[7]

2、行政公益诉讼基本特征

（1）行政公益诉讼的对象范围当然地包括在普通行政诉讼受案范围，属于《行政诉讼法》规定的“法律、法规规定可以起诉的其他案件”一类，并且其受案范围更应当具有严格性。这主要是基于行政 原告和客体的特点，可能导致滥诉现象的发生。（2）诉讼的客体是行政行为，且被诉行政行为违法，并侵害了公共利益或者有侵害的危险可能。不论是具体行政行为违法还是抽象行政行为违法，都有可能侵犯社会公共利益。不管从理论上看，还是从实践上特别是国内外的司法实践看，抽象行政行为的违法往往对社会危害更广，也更应受到行政公益诉讼的更大关注。（3）行政公益诉讼提起人是由同被诉行政行为无法律上直接利害关系的当事人来担任，也就是说，不以诉讼“发起人”即公民与被诉行政行为有直接利害关系为基本要件，公民、有关组织可以出于维护公共利益之需要，就无关自己权利及法律上利益的事项，对行政主体的违法行为发起行政公益诉讼。（4）在我国，行政公益诉讼的起诉权由特定国家机关享有，特定国家机关经由“发起人”即公民、有关组织的发起，或者基于自身履行职权的需要，享有提起行政公益诉讼的起诉权。党的十八届四中全会通过的全面推进依法治国若干重大问题的决定已经明确了“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，今后，我国的行政公益诉讼或将通过立法进一步明确由检察机关提起诉讼的有关制度。

三、关于行政公益诉讼之发端和发展

（一）大陆法系国家行政公益诉讼有关情况

1、法国

法国是大陆法系国家的典型代表，也是行政法学的母国和现代行政诉讼制度的发源地。法国的行政诉讼制度分为四种：越权之诉、完全管辖之诉、解释行政决定的意义及审查其合法性之诉和处罚之诉。而越权之诉是最具有行政公益诉讼色彩的行政诉讼形式。学者曾经就此评价“该诉讼的基本目的是为了纠正违法的行政行为，保障良好的行政秩序，而不限于保护起诉人的主观权利”[8]它是指当事人的利益由于行政机关的决定而受到侵害，请求行政法院审查该项决定的合法性并予以撤销的救济手段。越权之诉的基础是为了纠正违法的行政行为，保障良好的社会秩序，公民提起越权之诉的条件是，必须与所起诉的行政决定有某种利益关系。这里的利益有着丰富的涵义：利益主体，也就是越权之诉的申诉人是多元化的，该利益是集体的，或者是涉及公共利益的，其中的某一个人可以提起诉讼，代表该利益的某个团体、组织亦同样可以提起诉讼；利益不仅限于物质层面的，还包含了精神层面的；请求保护的利益既包含现实利益，也包含将来利益。法国的越权之诉，最根本的出发点是为了对政府机关及其公职人员的行政行为进行监督，充分维护社会公共利益，使行政法在司法实践中得到公正运用。

2、德国

德国亦是大陆法系国家的典型代表，其行政法和行政诉讼制度虽然起初都是从法国引进但又有自身明显的特点。德国的行政诉讼比较重视对公共利益的保护，在行政诉讼中设置公益代表人制度，并且由公益代表人参加诉讼，这是德国行政公益诉讼的显著特点。德国严格区分公共利益和私人利益的边界，不允许用同一标准去衡量。为了保障公共利益，德国《行政法院法》的第35、36条专门确立了公益代表人制度。具体来说，该制度由联邦最高检察官作为联邦公益的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方的公益代表人，由他们参与联邦最高行政法院、州高等行政法院以及地方行政法院的行政诉讼，并且享有上诉权和变更权。德国的《行政诉讼法》第35条规定“在联邦行政法院中设立有一名检察官。为维护公益，该检察官可以参与在联邦行政法院中的任何诉讼”。

值得一提的是，作为公益代表人的大陆法系检察官在性质上属于司法行政官，而且只受政府命令的约束，这也体现了大陆法系国家检察官的一些本质属性。这一点与我国的检察机关作为与行政机关并行的机构是有较大区别。但毫无疑问我国的检察机关的独立性远比作为行政机关组成部分的大陆法检察机关强，因此，我国检察机关在履行对行政机关监督职责时意义将更为重大。

（二）英美法系国家行政公益诉讼有关情况

1、美国

作为英美法系国家的典型代表，美国是现代行政公益诉讼的创始国之一。美国的公益诉讼深受古罗马公益诉讼影响，主要以判例形式形成和发展行政公益诉讼制度，随后再通过适当的法律法规将制度固化，并上升为法律制度。一般认为，1940年桑德斯兄弟广播站诉联邦电讯委员会案是美国行政公益诉讼制度开始的标志。[9]美国的行政公益诉讼有两类：一类是公民诉讼制度。该制度又可以分为相关人诉讼、职务履行令请求诉讼和纳税人诉讼三种形式。相关人诉讼即当司法部长不亲自起诉违法行为时，私人可以以司法部长（或国家、州）的名义起诉；职务履行令请求诉讼即在公务员未履行其职务的情形下，允许私人以市民的身份向法院提起请求发布职务履行令的诉讼。

另一类是私人检察总长制度。1943年纽约州工业联合会诉伊可斯案[10]，首创了“私人检察总长”理论和制度，这是美国行政公益诉讼的又一重大制度创新。在美国，由联邦和大部分州的检察长代表的是国家和公共利益，对违法行为危害到公共利益行为提起诉讼。美国《联邦行政程序法》第702条规定“因行政行为致使其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害，均有权诉诸司法审查。”1986年的《反欺骗政府法》规定，任何个人或公司发现有人欺骗美国政府，都有权以国家的名义控告违法的一方，同时他可以在案件胜诉后获得一定额度的罚金。《联邦采购法》也规定了任何人均以美利坚合众国的名义对政府采购中的腐败行为和侵害美国社会公众利益的行为提起诉讼。《谢尔曼反托拉斯法案》[11]和《克莱顿法》规定，检察官可以代表国家、州司法长官可以代表公众对不正当竞争行为提起民事诉讼。而其他诸如《防止水流污染条例》、《危险货物运输条例》、《噪声控制条例》等法律亦都规定了公益诉讼。

2、英国

行政公益诉讼在英国被称为“以公法名义保护私权之诉”，指在公民要求检察总长发布禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某些行政机关及其公职人员的违法行为而提起的诉讼。英国的行政公益诉讼发展过程比较保守，表现为一种混合式的诉讼程序，其核心在于凭借公法的名义去保护私人权利，基础是国家利益和社会公共利益，即为了普遍的公共利益而维护法律的正义。随后，英国对行政公益诉讼的原告资格要求也逐步放开。1977年英国修改《最高法院规则》，在第53号命令中第3条规则规定“法院除非认为申请人与申请事项有足够的利益关系，否则不予批准申请许可”，表明其法院对原先诉权实际上已放宽为足够利益关系，因此，实际上是放宽了申请司法审查的原告资格。此后，随着社会发展和法制完善，英国行政公益诉讼制度逐渐完善并扩大原告资格和受案范围。如英国的《污染控制法》直接规定“对于公害，任何人都可以提起诉讼”。

（三）前苏联及新中国早期行政公益诉讼有关情况

前苏联作为社会主义国家的典型代表，其检察机关定位为法律监督机关，因此，前苏联的行政公益诉讼更多的是源自于检察机关行使法律监督权和一般监督权的理论依据和制度设计。列宁所揭示的检察权，其职能是广泛的，实行包括刑事、民事和行政的全面法律监督……这属于一种广泛、普遍的法律监督权。因而，检察机关有权对行政行为的合法性实行法律监督，对违法行政行为直接向行政机关或其上级机关提出抗诉，并要求其纠正。检察机关参与和监督行政诉讼的范围也更广，权力更大。

新中国的革命和建设与前苏联有着特殊而又紧密的关系，新中国的检察制度乃至司法制度基本上是承袭前苏联的经验和做法，因而，早在50年代的我国法律中便有关于检察机关提起行政公益诉讼的相关规定可资参考。1949年《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条规定“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”。1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第3条也规定了最高人民检察署“代表国家公益参与有关全国社会和劳动人民利益之重要民事案件及行政诉讼”。（未完待续）

（稿件来源：《问题与进路:全面深化司法体制改革》 法律出版社 主编：徐汉明）

[1] 福建省人民检察院党组副书记、常务副检察长

[2] 王名扬：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社，1991年版，第3页

[3] 唐欢：《论公益》.长沙：湖南大学，2007.

[4] 梁慧星：《关于公益诉讼》，载吴汉东主编《.税法研究》，中国政法大学出版社，2002年第361—367页

[5] 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆，1996年版，第886页

[6] [意]彼得罗·彭梵得：《.罗马教科书》黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第92页

[7] 邹效顺 徐寅哲：《.行政公益诉讼内涵初探》，载.《零陵学院学报》，2005年，第一期

[8] 王太高：《.国外行政公益诉讼制度述论》，载《山西省政法管理干部学院学报》，2002年第一期.

[9] 桑德斯兄弟广播站诉联邦电讯委员会案：1940年桑德斯兄弟广播站认为联邦电讯委员会给另一个无线电广播站颁发营业执照的行为既损害了他们的利益，又损害当地人民的利益。其主要理由是两个无线电广播站在同一个狭小的区域内根本不能正常营业，竞争的恶果最终只能是两个广播站破产，继而侵害了当地居民享有无线电广播的权利。美国联邦法院认为“竞争者通常是唯一有足够动力请求法院注意联邦电讯委员会在颁发执照时所犯法律错误的人”，所以，在表面上看桑德斯兄弟广播站与这一行政许可行为虽然并没有直接的利害关系，但是这一行政许可行为实际上却损害了部分公民的利益，并损害了公共利益。因此，桑德斯兄弟广播站可以依法享有司法审查之起诉资格。

[10] 纽约州工业联合会诉伊可斯案：该案件的原告是煤炭消费者，被告是工业部长和煤炭局长，由于原告不服被告规定的煤炭价格过高，而根据1937年烟煤法的规定要求第二上诉法院审查。被告主张原告没有起诉资格，因为被告的决定没有侵犯原告的权利。上诉法院在判决中针对被告的主张，提出了私人检察总长理论。法院认为，国会为了保护公共利益，可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查，国会也有权以法律指定其他当事人作为私人检察总长，主张公共利益。

[11] 为了防止企业不正当竞争和垄断致使损害消费者利益和经济运行秩序，联邦议会于1890年通过《谢尔曼反托拉斯法案》，授权司法部门、联邦政府、团体或个人可以提起诉讼