刑法规定对犯罪中止应当减轻甚至免除刑罚，这在学理上称之为“中止犯特权”。中止犯之所以能享受这一特权，主要在于犯罪中止的“自动性”。但学理与实务对“自动性”的判断，常引发极大争议。根本原因在于，通说判断自动性的理论是一种心理学标准，但该标准在理论基础、研究方法和具体结论上皆有致命的缺陷。在德国学理中，根据自动性判断应基于心理性事实还是规范性要素，形成心理学标准和规范性标准两大阵营，各阵营中又有名目繁多的学说。梳理这些学说的优劣，对完善我国的中止犯理论有重要的意义。本文可能的贡献在于：全面批评了心理学标准的学说与思路；指出中止犯特权的根据是通过撤销刑罚而推进积极的一般预防；并以该根据为导向，提出了判断中止犯自动性的新的规范性标准，即违背犯罪理性策略的行为决意标准。
一、心理学标准之困境
（一）源于法兰克公式的心理学标准
传统刑法学关于中止犯自动性的判断标准，皆属心理学标准，即以行为人停止犯罪的心理事实作为自动性判断的根据。心理学标准主要脱胎于德国学者法兰克（Frank）提出的著名公式——“当行为人说，我欲意达到目标但我不能时，为非自动；当行为人说，我能够达到目标但我不欲时，是自动。”[1]法兰克公式也成为我国通说的基本思路。通说认为，成立自动性的关键是出于本人意志而停止犯罪，若因意志以外的因素而停止犯罪，便非自动性{1}（P.323）。那么，如何判断是否出自本人意志呢？“从质上说，违背犯罪分子本意的原因才是意志以外的；从量上说，意志以外的原因必须足以达到阻碍犯罪分子继续犯罪的程度。”{2}（P.501）因此，“犯罪中止必须基于行为者的意思，即在他看来，犯罪继续实施没有什么困难，但不愿意继续进行。”{3}（P.199）显然，出于本人意志即属于法兰克公式中的“能而不欲”，违背本人意志即属于该公式中的“欲而不能”。更有学者明确指出，意志理论认为自动性的本质是“能为而不为”{4}（P.185）。即便近年有学者引入客观说（一般人标准说），仍强调只有基于行为人意志的主观说不合理时才能以客观说为补充{5}（P.339），这仍然是以心理学标准为基础。
法兰克公式至今仍影响着当代德国判例的立场，故联邦法院仍然奉行心理学的标准。联邦法院认为，自动性的标准是“行为人能否成为‘行为决意的主宰（Herr seiner Entschlüsse）’，即他能够——既非因外部的困境亦非因内在的心理压力——按照原来的计划而实行犯罪。这取决于，对行为人来说是否存在一个强制的障碍。”[2]
但什么才是“强制的障碍”呢？由此便形成了不同的心理学标准之学说。曾经有广泛影响的是施罗德（Schr?der）推崇的自治理论（Autonomietheorie），认为若停止犯罪是行为人的自治的动机引起时，即他并非由于对他不利的形势改变，而是出自内心的考虑而作出停止决定时，即为自动；若停止行为是他治的动机引起时，即某种不利的形势改变对他形成了心理压力，从而导致停止决定时，即为被强制。[3]类似地，鲍曼（Baumen）的选择能力理论（W?hlenef?higkeitstheorie）认为：如果停止动机未使行为人丧失选择行为的能力，则为自动；如果该动机使行为人丧失选择行为的能力，则是非自动。[4]近年来，有影响力的是施密特豪泽（Schmidh?user）教授的兴趣理论（Interessetheorie）和科尔（Kühl）教授的风险理论（Risikostheorie）。在兴趣理论看来，自动性的标准是，行为人在考虑了犯罪完成的后果后，对犯罪还是否有兴趣。若行为人权衡二者后，仍对犯罪有兴趣，则其停止行为具有自动性；反之，若行为人失去对犯罪的兴趣，则排除自动性。[5]而风险理论则认为，应观察行为人是否因一个增加了的风险而停止行为。若行为人停止行为时认识到，尽管他可以继续行为且无需接受一个——较之于他实行时——明显更大的风险，则具有自动性；若行为人认为尽管可以继续行为，但必须接受一个更大的风险，则排除自动性。[6]不难发现，这些学说都不过是法兰克公式的进一步细化，其判断根基仍是行为人主观上的“能”与“欲”。
（二）心理学标准的缺陷
然而，心理学标准在方法论和结论上都存在严重的缺陷。首先，心理学标准不符合心理学。在心理学看来，个体行为在一定程度上都受制于个体意志以外的因素，不存在绝对“自由”的行为。如弗洛伊德学派认为，人的行为取决于潜意识，但潜意识是个体的显意识所难以感觉，更不受其支配的{6}（P.161）。强奸犯突然因强大的道德感而放走被害人，真正的原因可能是他潜意识中的“补偿性防御机制”的支配，亦即，他可能是通过强调道德意识以补偿其潜意识中对性能力的缺乏自信{6}（P.163）。发生在潜意识中的防御机制，是行为人无法控制的。当代心理学的视野则更广阔，认为动机是人的特征和环境特征相互作用的产物{7}（P.31）。首先，环境特征总是行为人无法选择的。其次，作为人的特征的动机构成主要由生物、习得、认知三方面的因素组成，也是无法支配的{8}（P.22）。生物因素意味着，动机总是受到遗传、神经、内分泌、本能等因素的影响。例如，侵犯行为和睾丸激素水平正相关，故要杀死妻子的丈夫突然泄了气，可能和他的睾丸激素水平不高有关{6}（P.7）。动机的认知和习得因素都受人过往经历、体验的影响，也是行为人当时无法控制的。如杀人犯看到女被害人流泪便释放对方，可能源于他从小目睹母亲遭受家暴的童年经验。由于激素水平和童年经验都是意志之外的，上述案件都构成未遂——这显然不合理。总之，心理学总是在揭示支配人类动机的客观规律。但既然是客观规律，则一切中止动机在某种程度上总是源于个体意志之外的因素。
其次，心理学标准企图从中止动机的心理特质来判断自动性，在方法论上不可行。大部分中止自动性的疑难案例，都是行为人在客观上没有障碍的前提下，基于某种心理压力而放弃犯罪。正是这种特征，使得自动性或非自动的论证，似乎都有理由。一方面，既然这些心理压力大到足以改变原来的犯罪意思，说明行为人考虑到，该压力将使他“不好受”，也正是对这种“不好受”的害怕迫使他放弃犯罪。这是主观上的不能，似乎阻却自动性。但另一方面，既然行为人是为了逃避“不好受”的结果而停止犯罪，这恰是一种趋利避害的选择。既然有选择的能力，说明行为人作出决定时是自由的，因而是自动的。这也是心理学标准在疑难案件中无法提供有力论证的原因。
其三，心理学标准会导致模棱两可的结论。国内学者都曾尝试使用不同的概念来诠释或替换“意志之内”，但无论是“本人意愿”{2}（P.512）、“本人意思”{3}（P.199）或者“想”{4}（P.185），都不过是“意志”概念的同义反复，无助于使判断更清晰。因为，停止行为总是出自停止的故意，因而都可以说是行为人意志之内（或出自本人“意愿”和“意思”、“想要”、“自愿”）的结果。另一方面，导致停止的因素往往是行为人不愿意看到的（如被害人是熟人），因而又可说是意志之外的。大陆法系的学说也不见得更为清晰。如对自治理论，任何有压力的停止动机，都可视为是非自愿的他治，你可以说行为人有选择能力，也可以说他没有。“自治和他治的区分，除了让语言更加晦涩，并不比‘自动’和‘非自动’更加有用。”[7]又如对兴趣理论，“对于每个停止的犯罪，无论是自动的或者非自动的，均可声称其前提是行为人已经失去了犯罪的兴趣。”[8]因为既然他停止了，人们总能找到说明他失去兴趣的原因。风险理论同样是不清楚的，它未能定义风险的概念。人们甚至可认为，凡行为人不能接受的结果，都可能是一种风险。但若如此，则凡有犯罪的停止，都可能成立自愿。总之，“心理学标准可以证明一切关于自动性存在或不存在的判断，但同时又什么都证明不了。”[9]
其四，心理学标准无法说明中止犯特权的根据。尽管对中止犯特权的根据存在争议，但较一致的认识是，自动中止反映了行为人回归合法性的倾向。然而，即使行为人是“能而不欲”地停止犯罪，仍可能与“合法性回归”毫无关系。一方面，行为人可能因犯罪欲望得到满足而停止犯罪，并非皈依规范。如阿梅隆（Amelung）教授举的家庭医生案：老太太G曾承诺要将其房子遗赠其家庭医生E， 为能尽早得到遗产，E便在给G所开的药物加入慢性毒药，意图毒死G.后来，G提前将房子送给了E， E因而停止了投毒。[10]根据心理学的标准，E的行为属“能而不欲”，是自动中止。但E的停止只是因为犯罪目的（获取房产）提前被满足，并未表现出合法回归的倾向。同样，一个正要猥亵儿童的娈童癖者因过度兴奋而早泄，停止了犯罪。这也是“能而不欲”，但看不到行为人有任何值得撤销刑罚的主观特征。另一方面，放弃犯罪也可能因发现更感兴趣的对象。如德国的切肉刀案：被告为杀害其前妻B及其新男友M而埋伏在停车场，被告先看见M， 便用切肉刀猛刺M的小腹，这时B来到现场，被告扔下M去追B， 于是M幸存下来。联邦法院根据心理学标准，认为被告对M成立自动中止。[11]但是，被告的停止动机不值得给予中止犯特权，因为他停止杀M仅仅是为了实施另一起更有价值的杀人，并无回归合法性的意思。
二、中止犯特权的根据
当人们无法单纯从事实性的角度清晰、有效地界定一个法学概念时，规范性的视角将是必要和有效的进路。“自动性”是中止犯的本质特征，因为一旦具有这一特征，它便可获得比未遂犯更优厚的刑罚从轻幅度{1}（P.323）。既然从心理事实的角度难以界定“自动性”，我们便应思考规范之所以要求中止犯具有“自动性”之目的，并根据这一目的来界定“自动性”.在这个意义上，“自动性”的规范目的是什么，和中止犯从轻处罚的根据是什么，是紧密联系的。因为，“自动性”所表征的主观特质，正是刑法赋予中止犯特权的关键原因。换言之，要从规范上来判断中止犯的自动性，首先需要厘清中止犯从轻处罚的根据。
（一）中止犯特权与刑罚目的
1.刑罚目的之外的学说
早期的学说多从刑罚目的之外来寻找中止犯特权的根据。主要有三种理论：其一，最为著名的是李斯特的“刑事政策理论”，认为刑法通过免除刑罚来鼓励犯罪者停止行为，从而给他改过的机会，这就好比给予犯罪者回头的黄金之桥（故又称“黄金之桥理论”）。[12]其二，“被害人保护理论”则认为，国家为了保护被害人而鼓励中止犯罪，[13]减免中止犯的刑罚是为了诱导犯罪人放弃侵犯法益{9}。其三，奖赏理论则认为，中止犯的特权是对自愿中止的奖赏，即刑法通过减免刑罚来回报行为人自愿选择中止的功绩。[14]
然而，上述理论都存在问题。刑事政策理论和被害人保护理论的前提是，犯罪人必须预先知道中止犯特权的规定，否则行为人就不可能为了刑罚减免而停止犯罪，黄金回归和保护被害人也就无从谈起。但“实际上只有极少数的犯罪人知道这一规定，减免刑罚很少会成为中止者的动机。”[15]奖赏理论认为应奖赏犯罪人，但是，“当行为人通过犯罪将法益置于危险之中，他便有消除该危险之义务。”[16]若仅着眼于行为人本身，中止根本不值得奖励，因为中止犯罪本来就是犯罪人的义务。最关键的是，上述学说都忽略了中止犯特权与刑罚目的之关联。中止犯特权是刑罚的减免，其根据必然与刑罚之目的相联系。只有立足刑罚理论，才可能真正说明刑罚何以被撤销。
2.基于刑罚目的之学说
依据所立足的刑罚目的之不同，可分为四种理论：
不法抵消理论认为，自动的中止可以抵消犯罪的不法内涵，因而减少刑罚的报应要求。雅克布斯（Jakobs）的规范说认为，违法性之本质是规范违反，但这种规范违反是可以修复（reparabler）的，即中止行为可以逆转先行犯罪创设的反对规范的行为意义。[17]耶格（J?ger）的法益说则认为，行为人通过犯罪实行创设了法益的危险，而该危险属于结果不法，中止行为恰恰抵消了这种不法。[18]阿梅隆则持折衷说，认为犯罪中止既逆转了先行犯罪的法益危险，又确证了行为人当初动摇的规范的效力。[19]然而，“不法”是对“已发生”的犯罪行为的否定评价，不可能被事后行为消除。无论人们事后如何补偿，犯罪行为毕竟是已发生的事件，对该事件的否定评价不会改变。若事后行为可改变不法评价，则犯罪中止不仅应免予刑罚，而且不构成犯罪，因为不法已经消失了。这甚至意味着，只要行为人事后归还原物或全额赔偿，便不构成盗窃罪，因为犯罪的不法可被事后的补救行为逆转。这显然不合理。
赫兹伯格（Herzberg）的责任承担理论认为，虽然先前的犯罪产生了责任，但自愿中止者可以通过一个——能够归功于他的——成果来清偿该责任，通过自我承担的方式来排除国家强制的刑事责任。[20]类似地，我国学者认为中止犯特权是因为行为人以自发的意思阻止了犯罪，因而减少了责任{3}（P.196）。但这种理论和不法抵消理论具有共通的错误。因为，责任的本质就是对符合构成要件的违法的行为的谴责可能性，它是对“已发生”的犯行的谴责。[21]既然已发生的犯罪不可撤销，对它的谴责同样不可改变。如果事后行为可以自我清偿责任，则未遂和既遂同样可藉行为人的事后行为清偿责任，这显然是无法接受的。
特殊预防理论则认为，自动的中止反映了中止者通过犯罪而暂时呈现的人身危险性大大减弱。[22]然而，人身危险性和犯罪中止并无必然联系。中止犯的动机可能源于被害人某种特征，这也意味着他仍可能向其他没有该特征的被害人继续实施犯罪。如，因被害人是孕妇而放弃抢劫，普遍认为构成自动中止。但这一动机也表明，行为人会继续抢劫其他非怀孕者，亦即，行为人仍有人身危险性。其实，中止犯是一个片段性的概念，它只涉及具体的犯罪，而人身危险性是一个持续性的概念，它涉及将来的犯罪可能。这种差异意味着，行为人在具体犯罪中是否构成中止，和他将来会否继续犯罪，是完全没有关系的。
以罗克辛（Roxin）为代表的一般预防理论则主张，中止犯不仅没有为公众作出坏的榜样，而且证实了在其举动中最终仍得到贯彻的法律，因而取消了刑罚一般预防的必要性。[23]但犯罪中止毕竟是犯罪行为，它对公众仍然是“坏的榜样”。若对之免除刑罚，就无法震慑效尤者。其他不法者会认为，我不妨尝试一下犯罪，只要在造成实害和既遂之前停止，刑罚就拿我没办法。而且，一种犯罪实施了，在缺乏更充分的理由下而没有受到处罚，公民对法律的信赖感就会被破坏，从而破坏刑罚积极的一般预防功能。
（二）通过撤销刑罚的积极一般预防
笔者认为，中止犯特权的根据是积极的一般预防，但它并非罗克辛所主张的那种方式，而是——通过对中止犯减免刑罚，提倡中止动机所包含的抵御犯罪诱惑的行为选择模式，从而强化国民相应的习惯性守法动机。
1.中止犯特权与积极一般预防
对中止犯减免刑罚，是为了鼓励相应的习惯性守法，从而实现积极的一般预防。刑罚的一般预防机能可以分为消极和积极的一般预防：前者是指通过刑罚产生威慑效果，使国民不敢犯罪，后者是指通过刑罚而建立国民对规范稳定与效力的信赖与忠诚。[24]积极的一般预防被认为是最理想的犯罪预防，它使国民不是因为外部压力而不敢犯罪，而是基于内心信仰而不愿犯罪。罗克辛将积极一般预防分为三方面的效应：一是学习效应，通过刑罚而推动规范要求的社会教育，号召国民学会守法；二是忠诚效应，让国民看到法律执行而产生忠诚感；三是满足效应，通过惩罚罪犯使公众对犯罪的义愤得到抚慰。[25]在挪威学者安德聂斯那里，积极一般预防的学习效应可分为两个方面：强化道德禁忌和鼓励习惯性守法。前者是指通过刑罚这种对行为的权威性谴责，使国民认识到犯罪是一种严重违反道德的禁忌，后者是指将刑罚作为道德教育的基础，从而使人们养成守法习惯{10}（P.5）。中止犯特权的根据恰在于学习效应的第二个方面——鼓励国民形成相应的守法习惯。这个过程可简要描述为：刑法通过示范中止犯的动机，宣传动机中包含的抵御犯罪诱惑的权衡模式，使国民习得相应的行为习惯，从而实现守法的普遍化。
中止犯特权对守法习惯的强化，是通过撤销刑罚——而非发动刑罚——来实现的。以往人们所理解的一般预防，都是通过推进刑罚而遏制犯罪，但法律同样可通过撤销刑罚来实现一般预防。如我国刑法第390条规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或免除处罚。该规定的理由之一在于，贿赂犯罪具有隐蔽性，鼓励行贿人交待行贿，从而有利于遏制受贿罪——你随时可能被行贿人出卖。又如新刑法对防卫限度的修改。旧法规定防卫的限度为不应“超过必要限度造成不应有的危害”，但新法修改为不应“超过必要限度造成重大损害”，且增加了无限防卫权。立法草案说明表明了这一修改的意图，即为了“保护被害人的利益，鼓励见义勇为”。这也是通过撤销刑罚而鼓励群众的正当防卫，从而遏制犯罪。但行贿罪和正当防卫的规定，都是通过撤销刑罚来实现消极的一般预防，即通过鼓励对犯罪的揭发或防卫，从而威慑犯罪。而中止犯的特权则是通过撤销刑罚来实现积极的一般预防。当立法者撤销中止犯的刑罚时，即向全体国民表明，该停止行为的动机是值得赞赏的思考模式。这种思考模式的推广，有助于促进一般国民的守法行为。
但接踵而至的疑问是：其一，中止动机是犯罪者在犯罪中的想法，但守法习惯则是一般公民在犯罪之前的思维定势，如何通过奖励前者而转化为后者？其二，并非所有国民都会关心立法和判决，立法者如何将要提倡的思考模式传递给国民？其三，即使立法者的意思传递给国民，如何保证国民会接受它？
2.中止犯特权的社会心理学根据
在社会心理学看来，通过法律向国民禁止或鼓励某种思考和行动模式，属于大众传播中的宣传、说服活动。宣传活动对大众的说服力，取决于三个变量：（1）宣传的方式；（2）宣传的来源；（3）接受者的特征{11}（P.54）。上述三方面的质疑，恰与这三个变量相对应。要回应上述质疑，就必须立足大众宣传的三大变量，说明刑法如何通过中止犯特权向国民宣传、说服相应的守法动机。
（1）宣传的方式：泛化效应、替代性动机
要将中止动机普及为一般的守法动机，其宣传方式涉及两种心理学原理：泛化效应、替代性动机。泛化，是指若一种刺激能够引起某一反应，则在相似的刺激下也会引起该反应。新刺激与原来的刺激越相似，就越可能引起相同的反应{6}（P.124）。中止的动机和一般守法动机具有相似性，它们都是关于在犯罪诱惑与规范要求间取舍的思考模式。基于这种相似性，中止动机便具有普遍化为守法动机的可能。诚然，中止行为和守法行为发生于不同的行为阶段，但二者面临的心理刺激是相似的——它们都要面临“要犯罪”还是“要守法”两种心理动因的角逐。守法公民并非不会面临犯罪诱惑，只是他们每次都会在犯罪诱惑与守法要求之间作出正确的权衡与取舍。那些促使中止者放弃犯罪的心理原因，同样可能成为一般公民杜绝犯罪意思的信念。例如，中止犯罪可能是因为害怕服刑后难以见到家人，这种对家人的眷恋感同样有助于普通公民在日常生活中打消犯罪念头。一旦国民接受了中止动机中抵御犯罪诱惑的权衡模式，基于泛化效应，便可将其内化为在日常生活中守法的行动习惯。
但是，中止犯的处罚奖励只及于犯罪中止者，一般国民的守法动机何以受到鼓励呢？这涉及到“替代性动机”的原理。这一原理认为，个体的行为习得除了源于直接经验——本人的行为受到奖励或惩罚的体验，还可能源于间接经验——对示范者受奖励或惩罚经验的观察学习。如孩子看到幼儿园老师对有礼貌的其他小朋友奖励糖果，下次见到老师时也会表现得有礼貌，尽管该孩子未获得过糖果的奖励。这种在观察示范者之后，通过替代性想象的奖励或惩罚而习得的动机，被称为“替代性动机”{12}（P.397）。这样，借助对示范者的观察，个体能够提前认识到什么行为会带来痛苦（惩罚），什么行为会带来满足（强化）。他不仅能够学会避免某些错误，而且能够设计一条最理想的行为路线来获取期望的结果{8}（P.17）。国民通过观察犯罪者接受刑罚，得知犯罪可能带来的痛苦，基于威慑而不敢犯罪。同样，他们也会通过观察遵循法律要求者得到的奖励（替代性奖励），如中止犯可免除刑罚，从而替代性地习得法律提倡的行为模式。
（2）宣传的来源：作为规范性权威的刑罚
要回应第二方面的质疑，就必须了解刑罚作为价值判断的权威者地位。在社会心理学看来，如果宣传是通过有关的权威而发布的，将显著增强宣传的说服力。“我们从孩提时就开始接受社会化，开始服从我们认可的一些权威。我们将服从这一社会规范内化，这样即使在权威根本不在的情景中，我们通常也会遵守规则与法律”{13}（P.285）。在法秩序的形成过程中，人们对行为的价值评价往往会迷惘并有争议，这时法律——尤其是刑罚的法律——将产生权威的作用，它会宣布什么是对的，什么是错的，成为国民服从的标准。“刑罚表示了社会对特定行为权威的态度，这是刑罚的‘宣言性’机能，如果一个人同意政权作出的评价，他就处在这些评价的影响之下。”{11}（P.93）在社会学看来，要实现对行为的社会教育，就必须通过社会权威宣示赞成或拒绝的社会反应，传递社会视为正确和错误的行为模式的信息{8}（P.369）。刑法通过对中止者刑罚上的奖励而向国民宣告，这种行为选择模式是国家所赞许的，从而使人们信服这是在社会生活中必须秉持的信念。
同时，刑罚的权威地位保证了它能够动员各种大众传播渠道，将要倡导的规范信息传递给每一个国民。“立法者以基层组织为导体，基层的司法机关就像教养父母一样向国民发出‘信号’，法律先在某些人身上起作用，然后透过社会的相互影响，使这种作用蔓延到其他人身上。”{11}（P.94）尽管这种规范信息的初始形式是法律和判决，但其后的传播形式将会多元化，包括各种文化传播途径，如新闻报道、影视作品、文学艺术、学校与家庭教育、民间议论等。“通过宣传教养及社会仿效等手段，也可将有关刑法及禁忌的知识普及到对法律一无所知的人。就像村姑虽然不知道朱拉或兰维娜，却能模仿穿着巴黎的时装一样。”{11}（P.26）
（3）接受者：相同规范理念的国民如果向接受者传播一种明显有异于其过往经验的价值，这是困难的事情，但如果只是在强化他本来就会认可的理念，将容易很多。积极一般预防并非要向国民“灌输”一种外来的规范命令，而是要“强化”国民本身就信守的价值理念。这时，“刑罚仅仅是一种强化工具，对刑罚的效果来说最重要的还是它所维持的规范自身的说服力。”[26]它的着眼点不是向国民强行移植规范要求，而是唤醒他们本来就秉持的道德价值和文化信念。[27]国家奖励自动中止者，是因为他们表现出脱离犯罪者阵营而向守法者阵营回归的信念，但这种信念本身是社会共同体成员广泛认同的。这时，刑罚要做的工作，不过是通过刑事司法和大众传媒强化这种信念，使之成为一体遵循的行为习惯。
因此，通过中止犯特权而向国民传递、提倡犯罪中止中蕴含的抵御犯罪诱惑的行为决意，并将其强化为国民的守法习惯，不仅可行，而且有效。
三、规范性标准的确立
（一）规范性标准的学说与批评
1.道德质量标准说
将自动中止限于合道德的动机，是一种古老的规范性思路，但普珀（Puppe）教授在其2011年版的教科书中仍坚持这一立场，并称之为“法伦理学（rechtsethische）的标准”。[28]她的根据是康德的道德哲学。在康德看来，自由是道德法则的存在根据，而道德法则是自由的认识根据，即主体只有通过对道德法则的掌握来抵达绝对的自由。诚如他的名言：“你之所以能够做此事，是因为你自觉到你应该做此事，于是在应该中也只是在应该中你就亲身体认了自由。”{14}（P.30）普珀据此认为，行为人只有基于正确的道德认识而放弃犯罪，才谈得上自由地中止。相反，若行为人根据理性的利益计算而停止犯罪时，则非自愿的中止。[29]
但法伦理学的标准并不可取。首先，哲学上的自由概念和中止的自动性概念不可等同。前者是主体洞识一切道德法则后抵达的哲学理想状态，但后者仅用于判断一种犯罪形态，二者非同一层面上的概念。其二，要求一个刚才还在实施犯罪的公民，转瞬便成为洞识全部伦理法则的圣人，也不切实际。其三，若行为人的意识必须符合道德法则，他必然要彻底放弃一切犯罪行为，这对中止的认定显然过于苛刻。其四，根据该标准，与伦理无关的停止动机也不具有自动性，如基于对刑罚的抽象恐惧而停止犯行，只构成犯罪未遂。这显然和刑罚之目的（威吓）相悖。其五，伦理评价有极大的模糊性。如发现被害人是自己的父亲而停止抢劫，既可说出于合道德的孝顺观念，但也可说是出于自私（只及于自己的亲属）的动机。
2.法律印象标准说
这是许内曼（Schünemann）提出的思路：既然自动中止导致未遂犯刑罚的取消，自动性的标准应从未遂犯的处罚根据中寻找。[30]在德国通说中，未遂的处罚根据是印象理论，即未遂的可罚性在于它动摇了公众的法律印象。据此，自动中止的根据恰在于它能够抵消公众因未遂而动摇的法律印象，即自动性必须是足以使公众解除因未遂而动摇的规范信赖和安全感的动机。所以，行为人因被害人有月事而停止强奸，或因被害人是熟人而停止抢劫，均非自动中止，因为公众的安全感不会因此而消除——“我没有月经也不认识行为人，有可能被他侵犯。”相反，若行为人基于忏悔或畏惧刑罚等支配犯罪冲动的反向动机而停止犯罪，则属自动中止。因为，这时行为人的犯罪决意在可以预见的将来的案件中，被普遍性地放弃了。
然而，中止免罚的根据与未遂可罚的根据未必有关系。首先，刑罚目的是多元的，行为的可罚和免罚原因也是多元的。一个行为值得某种刑罚，和后来它被免除该种刑罚，未必出于同一原因。如一个因罪大恶极而应判死刑的罪犯，后来可因怀孕而被免除死刑，其应判死刑和免除死刑的原因并不同一；又如，自首可以减免刑罚，但这并非因为自首能够抵消之前的犯罪。其二，自动中止犯罪也未必能恢复动摇了的法律印象。国民法律信赖的动摇可能源于先行犯罪的感染，也可能由于犯罪产生的恐慌，这些坏印象不会因后来的中止而消除。如，你午夜在街上看到一起抢劫或伤害，即使犯罪后来中止了，但你还会认为这是治安良好的地方吗？其三，根据该说，要恢复公众的安全感，中止的动机必须显示他在可预见的将来普遍地放弃犯罪，等于要求行为人从此放弃一切犯罪才成立中止。这显然过于苛刻。
3.客观说
客观说认为，应从一般人的观念出发，若该行为人所认识的事态足以对一般人的意志选择产生强制，就不具有自动性；反之，则具有自动性{15}（P.322）。在我国，也出现了以客观说为补充的“主-客观折衷说”。如张明楷教授认为，当主观说得出不合理的结论时，可以客观说为补充{5}（P.339）。黎宏教授则认为，行为人没有受到外部情形影响时以主观说为标准，行为受到外部情形影响时，以客观说为补{16}（P.253）充。
但根据客观说的逻辑，只会得出绝大部分案件都不成立自动性。因为，在法治社会中，绝大部分国民都是守法者，客观说中的社会一般人，必然是守法的人。假设一个守法者在当时的情景下是否会放弃犯罪，只会得出肯定的答案。于是，在绝大部分情况下都会排除自动性的成立。例如，行为人因想到刑罚的严厉性而停止行为，由于一般守法公民都会因为慑于刑罚而放弃犯罪，因而排除中止的自动性——这显然是不合理的。另一方面，客观说也无法说明，为何判断行为人是否有自动性，须以一般人的意志和行动为根据？有人认为，其根据是刑事政策诱导：若一般人在当时的情景下都会放弃犯罪，则刑事政策没有诱导的必要性；只有一般人都会继续犯罪时，才需要以刑罚的撤销诱导行为人放弃，才成立自愿的中止{17}（P.145）。但根据刑事政策诱导的逻辑，在一般人都会放弃犯罪的场合，只要行为人不会放弃犯罪，法律仍需通过刑罚优惠予以诱导，仍应成立犯罪中止。这和客观说的结论是矛盾的。
4.绝对的犯罪人理性说
罗克辛提出了一种富有想象力的理论，认为应将行为人的放弃决定与绝对理性的犯罪人相对比。[31]这是一种对犯罪人群体而言堪称完美的理性，因而罗克辛将其等同于“犯罪人技术指南（下简称‘指南’）”。换言之，若行为人的停止行动与“指南”相一致，即根据当时的情形“指南”也会建议行为人停止，则非自动的中止；若二者不一致，即“指南”会建议继续行为，则停止行为具有自动性。[32]总之，罗克辛设计了一种犯罪教科书式的理想形象——聪明绝伦、从不犯错，除了刑罚和警察外无所畏惧的不法性格，只有违反这一形象的停止决定，才具有自动性。
该说将中止的自动性与犯罪人理性联结，是正确的方向，但将犯罪人理性高度理想化，便缺乏现实意义。其一，该标准是排除一切人的弱点的绝对理性，是普通犯罪人难以企及的。普通犯罪人因达不到这个标准而不得不放弃犯罪，是很正常的现象，并非向合法阵营回归的表征，不值得减免刑罚。其二，绝对的犯罪人理性意味着不会因“业务不精”而犯错。当行为人因认识错误或者迷信而停止犯罪时，由于违反了绝对理性，一律成立犯罪中止——这显然是不合理的。其三，绝对的犯罪人理性会带来逻辑悖论：既然这种理性如此精于计算犯罪的得失，为什么敢冒因对抗最强大、高效的复仇机器（国家）而遭受损失的风险？换言之，犯罪作为对抗全社会的行为，本身就不可能是正确的得失计算，所谓犯罪人理性只能是相对的，总有不理性的一面。
（二）基于犯罪理性策略的判断标准
既然中止犯特权之根据是通过撤销刑罚而提倡一种抵御犯罪诱惑的正确的行为决意，那么，自动中止的动机必须体现了这种行为决意。问题是，何种停止犯罪的动机才属于抵御犯罪诱惑的选择呢？
停止犯罪的动机只有出于违反犯罪理性策略的意思，才可能是正确的行为决意。可以成立中止的犯罪，必然是直接故意的犯罪，犯罪人之所以希望犯罪结果发生，皆因这些结果能实现广义的犯罪收益。因此，犯罪的理性策略必然是以实现广义的犯罪收益的最大化为目标的策略。所谓广义的犯罪收益，是指行为人一切犯罪欲望的满足，既包括经济性利益，如现金、财物和其他财产利益的获得，也包括非经济性利益，如复仇泄愤、性欲满足、维护尊严、宣扬政治和宗教思想等。犯罪收益的追逐，不仅要考虑提高犯罪收益的问题，还要考虑控制犯罪成本的问题。因此，犯罪的停止策略既可能是为了提高犯罪收益（如为了追逐另一更有价值的犯罪目标而放弃本来的目标），也可能是为了降低犯罪成本（如为避免警察抓捕而放弃犯行）。如果行为人停止犯罪只是出于犯罪谋略上的考虑，即为了实现犯罪收益最大化的“战术暂停”，便不可能属于自动中止。因为，符合犯罪策略的停止决意并非值得鼓励的行为动机，它不过是犯罪者追逐更高的犯罪收益的权宜之计，并非出于对犯罪收益诱惑的拒绝。但另一方面，停止犯罪的决定也可能是违反犯罪策略的，即由于犯罪意志不够坚定而“半途而废”。这是一种在犯罪者阵营看来属于“懦夫、笨蛋、叛徒”的行为决意，它违反了实现犯罪收益最大化的策略，将本来唾手可得的犯罪收益拱手相让。但这些被犯罪人群体鄙视、唾弃的行为动机，恰表征了一个重要的规范性特征——体现了对犯罪收益诱惑的抵御。如，因看见仇人流血心生畏惧而放弃杀害行为，在犯罪人群体来看，这是懦弱的表现，它违背了追逐对犯罪收益（复仇泄愤）的策略。但在守法者阵营看来，这种畏惧体现了对法益的怜恤和尊重，正是它帮助行为人抵御复仇欲望的诱惑从而放弃犯罪，是值得提倡的。由此看来，停止犯罪的动机是否属于抵御犯罪诱惑的决意，应以该停止是否符合犯罪理性策略为依据。
换言之，中止自动性的判断标准应当以犯罪理性策略为参照。若根据行为人当时对犯罪情势的认知和评价，其停止决意违背实现犯罪收益最大化的策略，该决意属于抵御犯罪诱惑正确的动机模式，值得减免刑罚而加以提倡，具有中止的自动性。
一种可能的质疑是，笔者将自动中止界定为违背犯罪理性策略的停止决意，不过是Roxin的“犯罪人理性标准”的翻版。并非如此。其一，Roxin的犯罪人理性是模糊不清的，本文之标准将犯罪理性策略明确界定为“实现犯罪收益最大化的行动策略”。其二，更为重要的是，犯罪人理性标准包含了对犯罪认识上的理性，但本文之标准仅限于犯罪意志上的理性。在Roxin看来，犯罪人理性是一种全方位的理性，包括对犯罪当时客观状况正确的认知与评价。所以，若行为人因迷信或认识错误而停止犯罪，由于这是违反犯罪人理性的，应成立自动中止。[33]然而，行为人是否会产生认识错误或者迷信，和他的文化教育、犯罪经验和智力水平有关，但这些因素和中止犯特权的根据是无关的。国家不可能因为一个罪犯因为文化、智商较低，或者缺乏犯罪经验，而给予他刑罚上的优惠。国家之所以减免行为人的刑罚，在于他对规范和犯罪的正确态度，这只可能体现在他的行为意志上。只有行为人在停止决意上体现了犯罪意志的软化，即他违背了犯罪策略的要求，抵御了犯罪收益的诱惑而停止犯罪，才能表现出值得提倡的行为动机，才值得国家减免刑罚而加以鼓励。在判断中止的自动性时，不能以理性的犯罪认识为基础，而必须以行为人当时对犯罪情景的认知和评价为基础。因为，只有立足于行为人当时的主观认识，才可能判断他基于这种认识的决策是否符合犯罪理性策略，是否属于抵御犯罪诱惑的正确行为选择。
另一个可能的质疑是，以犯罪理性策略为参照的自动性标准，是否符合刑法典第24条所表述的“自动”之文义？进而，当停止决意符合犯罪策略时，应成立未遂，这是否符合刑法典第23条“意志以外”的文义呢？回答是肯定的。如前所述，无论是“自动性”还是其反面概念“意志以外”，都不可能纯粹从心理学的角度把握，必须透过与规范目的之关联而解释，即进行目的性解释。中止犯特权之目的，是对值得普遍化的停止动机作示范性鼓励，而这些值得推广的动机，都是违反追逐犯罪收益之策略的。所以，无论是“自动”或者“意志以外”的解释，都必须透过犯罪理性策略来加以目的性限缩。据此，刑法第24条的“自动”是指，行为人拒绝了犯罪理性策略而选择了停止犯罪的自主性。刑法第23条的“意志以外”是指，在犯罪理性策略的指引下，行为人必须停止犯罪的不得已性。
综上，中止犯自动性的判断标准为，以行为人对犯罪情景的认知和评价为基础，考察停止决意是否符合犯罪理性策略：若符合，则不具有自动性；若不符合，则具有中止的自动性。
四、规范性标准的展开
要运用违背犯罪理性策略的自动性标准，必须考虑两方面的问题：其一，如何判断停止决意是否符合犯罪理性策略；其二，如何以行为人当时对犯罪情势的认知和评价为基础。
（一）犯罪理性策略之要素
犯罪理性策略就是坚定地、最大化地实现广义犯罪收益的策略，可分为三个方面的特征。行为人只有违背这三方面的特征而停止犯行，才具有中止的自动性。
1.提高犯罪收益
以下情况都符合提高犯罪收益的理性策略，因而都不具有中止的自动性。
其一，发现无法得到犯罪收益而停止犯罪。若行为人实施犯罪之后，发现计划中的收益无法通过犯罪行为获得，放弃犯罪当然符合理性策略的要求。如耶格举的弑父案：儿子为了获得巨额的遗产而打算杀死他的父亲，但当他得知父亲的财产已赌钱输光时，便放弃了杀人行为。[34]既然父亲已经没有财产，杀死他也就无法实现预期的收益（继承遗产），这时停止犯罪是符合犯罪人理性决策的，因而应构成犯罪未遂。
其二，为了追求更大的犯罪收益而停止原来的犯罪。若行为人发现了能获取更多收益的其他对象或者途径，因而放弃犯罪时，也符合犯罪策略的要求。如小偷停止盗窃是因为发现更有钱的作案对象，强奸者放走已被挟持的女子是为了侵害途经的更漂亮的女孩，都不构成自动中止，因为这都符合追求犯罪收益最大化的理性策略。
其三，为追求更具实现可能性的犯罪收益而停止原来的犯罪。追求犯罪收益的最大化，还会表现在对收益实现可能性的评估，即行为人选择了对收益更具实现可能的犯罪而放弃原来的行为。如德国判例上的游艇案： A伙同游艇主人T将游艇藏起来而向保险公司理赔，保险公司因调查而迟延支付保险金，这时A又向保险公司告发T的骗保行为，条件是保险公司给他金钱上的奖励，该数额与A可从保险理赔中分得的数额相同；对A放弃骗保的行为，德国法院认为构成自动中止。[35]这显然值得商榷。因为，A之所以告发T， 是担心保险公司拒绝理赔，转而选择在他看来更具实现可能性的获取犯罪收益的途径。A的停止动机符合追求更有价值的犯罪收益的策略，不构成犯罪中止。
2.降低犯罪成本
这里的犯罪成本也是广义的，包括为实施犯罪而在精神与物质上的付出，也包括因此而面临的精神与物质上的损失。若为了控制犯罪成本而停止犯罪，不构成自动中止。主要包括以下情形：
其一，因害怕被抓捕、揭发而停止犯罪。犯罪人都害怕被司法机关抓捕，这不仅会使他们的犯罪收益即时清零，甚至要付出遭受刑罚的代价。因此，凡因担心被警察抓捕或被群众扭送而放弃犯罪的，都不具有自动性。同时，由于抓捕往往以犯罪被揭发为前提，因发现或担心罪行被第三人揭发而放弃犯罪的，同样不构成自动中止。
其二，因发现犯罪成本过高而停止犯罪。当犯罪人发现犯罪成本超出当初的预期，以致无法保证犯罪收益时，当然会理性地取消这种亏本买卖。如罗克辛所举的贿买证人案：行为人意图贿买证人作伪证，但被贿买的证人要价过高，以致行为人无法从赢取的官司中获得利益，因而放弃犯罪。[36]本案不具有自动性，因为放弃因成本过高而无法收益的犯罪，是犯罪策略的基本要求。
其三，因发现成本更低的途径而停止犯罪。若行为人在实施犯罪时发现了成本更低的其他途径，自然会放弃原来的犯罪。如计划入屋抢劫的犯罪人发现屋主正酣然大睡，转而将财物偷走。显然，行为人放弃抢劫罪是因为发现了成本更低的途径——盗窃。以更低的成本实现犯罪，符合典型犯罪人理性，因而对抢劫罪的停止不具有自动性。
3.坚定的犯罪意志
这意味着，只要能够保证犯罪收益，犯罪策略总会要求犯罪人克服各种主客观困难、坚定地完成犯罪。其一，他不会有典型守法公民的规范意识，不会惧怕抽象的刑罚威慑。但在罗克辛看来，惧怕刑罚和被捕都是犯罪理性的表现，因害怕刑罚而停止犯罪不具有自动性。[37]这种认识不妥当。在犯罪策略的指引下，犯罪人会惧怕被抓捕，但不会惧怕抽象的刑罚。因为，只要有刑法典，抽象的刑罚威慑始终是存在的，如果犯罪人都害怕刑罚，就不会实施犯罪了。而且，现实的被捕危险会增加他的犯罪成本，但抽象的刑罚威慑不会。因此，若行为人因害怕刑罚威慑而停止犯罪，这恰是值得鼓励的守法动机，因而具有自动性。
其二，犯意的坚定性还意味着，典型犯罪人总是冷酷而顽固的。若行为人因为羞耻、同情、后悔或对犯罪场面的恐惧而放弃犯罪，则成立自动中止。如朱高伟强奸、故意杀人案：被告朱高伟强奸被害人后，害怕被害人报警，便用手掐、毛巾勒其颈部，意图灭口，因发现陈某面部恐怖，心生恐惧，不忍心下手遂解开被害人手脚上的绳子，逃离现场。人民法院认为，被告人的杀人行为构成犯罪中止{18}。这一裁判是正确的。典型的犯罪人不会畏惧犯罪的残暴场面，因为这是他们实现犯罪收益往往必须经历的。案中被告人因“心生恐惧，不忍心下手”而停止犯罪，正是缺乏执行犯罪策略的坚定意志，属于自动中止。
（二）基于犯罪人的认知与评价
1.认知错误时之自动性判断
判断行为人的停止决意是否符合犯罪策略，应当以行为人对犯罪情势的认知为基础。问题是，当行为人对犯罪情势认知错误时，是否仍应以该错误认知为判断的基础呢？回答是肯定的。行为人的停止决意是基于其对犯罪情势的认知而作出的，要判断其决意是否符合规范的要求，只能以其主观认知为基础，即使这种认知与客观不符。譬如，行为人放弃盗窃是因为误以为要偷的古董是赝品，构成犯罪未遂，因为，在无法实现犯罪收益时停止犯行符合犯罪策略。若错误认识下的行为选择无关对犯罪收益的追求，则具有自动性。如误以为被害人怀孕基于怜悯而放弃侵害，这种同情心尽管源于错误认识，但它放弃了到手的犯罪收益，构成犯罪中止。
还值得讨论的是，因迷信而放弃犯罪的情形。其实，迷信不过是一种认识错误。一般认识错误是对具体的事物的误解，而迷信是对抽象因果关系的误解。因此，这时同样应当以行为人的迷信认知为基础，判断其停止决意是否符合犯罪策略。如，屋主夜间发现有小偷欲入屋，即戴上曾在化妆舞会上用过的魔鬼头套，扮鬼吓跑小偷{19}。本案成立盗窃罪未遂，因为，无论小偷因害怕迷信力量还是害怕现实力量的攻击而放弃犯罪，其行为决意在规范评价的角度都没有本质的区别，都符合犯罪策略的要求，因而缺乏中止的自动性。
2.目的物障碍之自动性判断
若行为人停止行为是出于对犯罪对象的评价偏好，即由于犯罪对象未能达到其期待，能否成立自动中止呢？这种情况，学理上又称之“目的物障碍”。对于目的物障碍，应立足于行为人的主观评价来判断，停止决意是否符合理性的犯罪决策。既然在行为人看来，目的物未能达到其犯罪期待，继续犯罪便无法满足其犯罪欲望。所以停止行为符合犯罪策略的要求，其行为动机不具有自动性。如在德国判例抢劫收银台案中，被告抢劫一酒吧的收银台，但发现收银台的抽屉里只有20到30马克，他什么都没拿便逃离现场。德国最高法院认为被告不具有中止的自动性，因为被告放弃抢劫是由于没有找到符合自己期望的赃物，这是一个独立于其意志的情节。[38]联邦法院的判决是正确的。因为，当行为人无法抢到符合期待的财物时，继续犯罪只会增加其犯罪成本，这在犯罪策略来看是不智的。在我国的案件中，行为人入屋实施强奸，但发现女方的长相不是自己喜欢的类型，因而放弃犯罪{20}，同样应成立强奸未遂。因为当强奸者厌恶女方长得不够漂亮时，继续实施犯罪无法为其带来犯罪收益，停止犯罪符合犯罪策略的要求，不具有自动性。
（三）疑难案例类型的解决
1.合法替代行为
中止犯理论中的合法替代行为（Rechtm??igs Alternativverhalten）是指，行为人实施犯罪后，发现可以通过合法的替代行为实现收益，因而放弃犯罪的情况。如德国判例中的埃尔娜案：被告基于强奸的意思袭击了被害人埃尔娜，被害人提议让二人都休息一下，之后她将自愿和被告发生关系。在二人休息过程中，两个路人经过，被害人大声叫喊而获救。[39]这里，被告因存在合法满足犯罪欲望的途径——被害人将自愿与之发生性关系，从而放弃了强奸。联邦法院认为被告构成自动中止，因为被告是在没有任何压力下自动放弃强奸行为的。
笔者认为，对这个问题任何一刀切的结论都有失偏颇，应根据行为人“原本的犯罪方案”和“合法替代方案”之间在犯罪收益上的关系，区别对待：
（1）若犯罪方案和合法替代方案带来的犯罪收益是择一关系，即行为人不能将两种方案的收益兼而得之，则放弃行为缺乏自动性。如上述的埃尔娜案，被告原来的犯罪方案是以强制手段和被害人发生关系，而合法方案是平和、自愿地发生关系，但他的犯罪收益是择一的，即他只能选择其中一种方案，和被害人发生一次关系，不可能兼采两种方案而获得双重收益。这时，被告之所以放弃犯罪方案，是因为合法方案的成本更低——他可以不用那么费劲地满足性欲。在收益相同的前提下，行为人放弃成本高的犯罪方案而选择成本低的方案，符合犯罪人的策略，不具有中止的自动性。
（2）若犯罪方案和合法替代方案的犯罪收益是累积关系，即行为人可以将两种方案的收益兼而得之，则放弃犯罪具备自动性。如Jakobs举的案例，行为人放弃盗窃是因为突然想起一债务人欠自己的钱，且该债务人是有偿还能力的。[40]这时，盗窃者面临两套方案的收益是可累积的，即他可以既实施盗窃，又向债务人讨债，从而获得两份收益。换言之，行为人在有机会通过继续实施犯罪而获得双重收益的情况下，放弃犯罪而选择合法方案获取单一收益。显然，这并不符合追逐最大收益的犯罪策略，因而具有中止的自动性。
2.无意义的实行
无意义的实行（sinnlos Versuch）是指，行为人因犯罪欲望提前被满足，继续实行犯罪已变得没有意义，从而放弃犯罪的情形。如前述的家庭医生案，被告之所以放弃投毒，是因为被害人将房产提前赠送给他，继续投毒已变得毫无价值。根据心理学标准，行为人在没有任何心理压力下停止犯罪，应构成自动中止。但是，犯罪是为了满足犯罪欲望，在犯罪欲望得到满足时停止犯罪，符合节约犯罪成本的策略要求，不应具有自动性。而且，如果行为人的计划是通过犯罪迫使被害人满足其不法要求，若因被害人被迫答应不法要求而免除行为人的刑罚，将有违公众的法感情。如杀害女友案：被告在其复合要求再次遭到拒绝后，将前女友推下岩坎；见她未死，被告又赶到岩坎将其拖入水中欲将其溺死；后被害人假意答应与被告结婚，方得生还{21}（P.29）。若从心理学标准出发，被告在能够杀死被害人的情况下放弃犯罪，应属于犯罪中止，但这是不合理的。被告放弃杀人是因为被害人答应其不法要求，他未能表现出任何值得示范的动机。
因而正确的方案是，考察行为人犯罪欲望满足后继续实行犯罪是否真的无意义，即是否无法带来更多的犯罪收益？详言之，可分为两种情况讨论：
（1）真性的无意义实行，即行为人“提前获得的收益”和“计划中的犯罪收益”是择一关系。这时排除自动中止。因为既然两种收益只能取其一，继续实行犯罪只会增加犯罪成本，不可能获得更多收益，停止行为符合犯罪策略。如前述的家庭医生案，行为人意外获得的收益（被害人提前赠与的房产）和计划中的犯罪收益（通过毒死被害人而获得遗赠的房产）是同一房产，二者是择一关系。即便行为人毒死被害人，也不可能获得更多的遗产，因而应构成犯罪未遂。上述杀害女友案也属于这种情况，因为被告计划中的犯罪收益是报复分手的女友，而提前获得的收益则是女友答应复合，二者在逻辑上是择一的。被告停止犯罪是因为女友答应复合，继续犯罪已变得无意义，符合理性的犯罪策略，应构成犯罪未遂。
（2）假性的无意义实行，即“计划中的犯罪收益”和“提前获得的收益”是可累积关系。这时构成自动中止。因为，既然两种收益是可以累积的，则继续实行犯罪便可获得双重收益，继续实行还是有意义的。既然完成犯罪才是获取最大收益的途径，放弃犯罪便不符合理性的犯罪策略。例如，行为人为了尽早继承遗产而投慢性毒药杀害其父亲，因意外中彩票而放弃弑父计划。这里，行为人计划中的犯罪收益是父亲的遗产，提前获得的收益是彩票奖金，二者是可累积关系。行为人放弃杀父并不符合犯罪策略，故成立犯罪中止。
3.犯罪更迭
犯罪更迭（Deliktswechsel）指，行为人在实施犯罪过程中另生犯意，为实施其他犯罪而放弃原本的犯罪之情形。如上文所述的切肉刀案，被告放弃杀死前妻的新男友，是为了追杀刚好出现在现场的前妻。这时应成立犯罪中止还是未遂，德国学理存在极大争议。德国联邦法院从心理学标准出发，认为成立犯罪中止。[41]规范性标准论者雅克布斯也认为构成犯罪中止。其根据是，“中止的动机只和是否放弃原来的犯罪动机有关，和行为人的新计划是否符合法律无关。对自动性判断正确的提问应是，他为什么不再对犯罪感兴趣，而非此外他还想干什么。”[42]规范性标准论者罗克辛则持折衷论：在放弃的本罪和实施的他罪是同一罪名的场合，构成犯罪未遂，因为为了更有价值的谋杀对象而放弃原来的对象，是符合犯罪人理性的；若放弃的本罪和实施的他罪是不同罪名，则成立中止，如放弃盗窃案中，行为人放弃入屋盗窃是为了尾随一位途经的漂亮姑娘，进而在偏僻的地方强暴她，则对盗窃构成自动中止，因为从一个以盗窃为目的的立场出发，为了强奸而放弃盗窃是不理性的。[43]
上述看法均不妥当。首先，德国判例奉行的心理学标准前面已作详细批判，这里不再赘述。其二，雅克布斯的看法也是不正确的。对中止动机的规范性评价，就是要考察行为人通过停止行为而希望得到或逃避的东西，从而判断他是否表现了规范要鼓励的动机倾向。因此，行为人停止犯罪是为了干什么，恰是动机评价的重要内容。其三，罗克辛的二分法也不能自圆其说。犯罪人的理性就是要追求最大的犯罪收益，这些犯罪收益是同质还是异质并不重要，最重要的是在行为人看来哪个更有价值。而且，两分法将造成重罪轻罚的现象。如，若行为人放弃盗窃A是为了盗窃更有钱的B， 则对A构成盗窃未遂；若放弃盗窃A是为了抢劫更有钱的B， 反而对A构成盗窃中止。在后一种情况中，行为人为了实施更严重的犯罪，但对盗窃A的处罚反而比前一种情况轻，这显然是在鼓励犯罪。
其实，既然行为人愿意为了新的犯罪而放弃原来的犯罪，意味着对他而言，新的犯罪比原有的犯罪更具有犯罪收益。在前述的切肉刀案中，对被告而言，杀死前妻比杀死前妻的新男友更能满足他复仇的欲望，他放弃杀死前妻的男友不过是为追求一个更具犯罪收益的目标。同理，在前述的放弃盗窃案中，行为人放弃盗窃，是因为当时对他而言，强奸途经的女孩是一个更满足其犯罪欲望的方案，因而也是为了更大收益而放弃原本的犯罪。显然，为了收益更大的犯罪而放弃原来的犯罪，是符合理性犯罪策略的。因此，犯罪更迭不具有中止的自动性，应构成犯罪未遂。
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