“小金库”设立及处分行为的定性研究
发布时间：2016-04-22 来源: 《湘江法律评论》 点击:
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要：“小金库”中涉及的犯罪，从设立行为上而言，因为其具有违法、违规性，情节严重的情形下，构成滥用职权罪，从处分行为上而言，由于行为方式的多样性，其可能触及的犯罪根据其行为方式的不同而有所不同。但尽管如此，在具体案件中认定行为主体的罪数问题，还应当根据行为主体参与的行为内容及设立与处分行为之间是否存在牵连关系等因素来予以准确的认定，行为主体只应当对自己实施的行为承担责任，如果实施的行为之间具有牵连关系，那么应当按照牵连犯的处罚原则进行处理。
国家机关内部私设“小金库”问题由来已久，而对此概念，我国现行法律法规并未明确予以规定，根据中共中央纪委2009年发布的《设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用<中国共产党党员纪律处分条例>若干问题的解释》中的规定，“小金库”，是指“违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产”。 从此界定来看，“小金库”具有两个非常重要的特点：一是行为的违法违规性，二是资产的账外性。从行为的违法违规性上来说，具体可以表现为设立行为的违法违规性和使用行为的违法违规性。从资产的账外性上来说，资产的账外性使得“小金库”资产的收入和支出无法得到严格的监管和审计，从而导致其资产在实践中被随意地占有、使用、收益、处分。这两个方面的特征，使得“小金库”成为了滋生腐败的温床，损害了党和政府的形象，严重影响了干群关系，破坏了整个社会的良好风气与政治安定。正因如此，中共中央纪委、监察部、财政部、审计署等多次组织实施了整治“小金库”的专项活动。然而，对于“小金库”中涉及的犯罪问题应当如何定罪处罚，理论上存在非常大的争论，司法实践中的处理也是多种多样，基于此，对此问题进行深入研究是非常必要的。笔者试图以国家机关违规收费、罚款及摊派设立“小金库”的行为为视角，对设立“小金库”和处分“小金库”行为中涉及的犯罪及罪数问题进行分析。
从司法实践情况来看，设立“小金库”的行为方式多种多样，而上述中共中央纪委文件将“小金库”的设立方式概括为以下几种类型：（1）违规收费、罚款及摊派；（2）违规处置、出租资产；（3）以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取；（4）将经营收入不纳入规定账簿；（5）虚列支出转出资金；（6）以假发票等非法票据骗取；（7）上下级单位之间相互转移资金。从这几种行为类型来看，虽然第3种至第7种行为没有明显地要求违法、违规，但不管是从含义上来理解还是在具体实施过程中，都会表现出某种违法、违规性，因此，尽管这些行为在大多情况下因其只具有一般的违法违纪性，并不构成犯罪，但在违法违规性比较大的情况下，仍有可能因为其滥用职权而构成滥用职权罪。而就第1种和第2种行为而言，从其描述中可以看出，其行为具有违法、违规性，正因如此，这两种行为从性质上来说，已经可能不再单纯是一般违法、违纪行为，而更多可能因其行为严重的违法、违规性，构成刑法中的犯罪行为。
就第一种违规收费、罚款及摊派行为而言，违规收费、罚款，是指国家机关超越法律法规设定的行政执法权限，以“合法”的形式获取收费和罚款；摊派，根据《禁止向企业摊派暂行条例》中的规定，是指在法律、法规的规定之外，以任何形式要求企业提供财务、物力和人力的行为，其行为主体可以是国家机关、人民团体、部队、企业、事业单位和其他社会组织，基于本文的研究内容，其主体限于国家机关。从以上解释不难看出，无论是违规收费、罚款，还是摊派，都具有超越法律、法规规定的特征，也就是有关国家机关以其国家机关的名义，超越律法规设定的权限予以实施。从表面上看，违规收费、罚款及摊派的方式是在行使职务权限，实质上却是超越职权实施了违法不当的行为。那么，这种行为能不能构成构成滥用职权罪呢？对此，有的学者认为，设立“小金库”是一种单位行为，而滥用职权罪的主体必须为国家机关工作人员，因此设立行为不符合滥用职权罪的构成要件，不能以该罪论处。在笔者看来，这种观点值得商榷。
笔者认为，设立“小金库”行为确实是一种单位行为，原因在于两个方面：其一，根据中纪委《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》的规定，设立“小金库”的行为主体一般是党和国家机关、人民团体、事业单位、国有和国有控股企业及其内设机构，因此从设立主体上来看，设立“小金库”确实是一种单位行为。其二，从行为意志上来看，在实际中，设立“小金库”一般是由单位领导集体决定或者由单位领导自行决定而设立的，体现着一定的单位意志。因此，无论从行为主体还是行为意志上来看，设立“小金库”行为都是一种单位行为。然而，仅因行为主体不适格就排除滥用职权罪的适用进而使得这种危害行为游离于刑法规制的范围之外，不仅有悖于情理，也有悖于刑法法理，实属不妥。
论者在分析的过程中，先认定该行为属于“单位滥用职权”，然后比照刑法，发现刑法并未规定“单位滥用职权罪”，而滥用职权罪的主体必须为自然人，最后认定该行为无罪。在笔者看来，这一分析过程是错误的，其主要表现于：首先在于论者事实归纳的机械性。论者将国家机关及其内设机构设置“小金库”的行为归纳成“单位滥用职权”的案件事实，这样的事实归纳看起来没有问题，但实际上掩盖了国家机关工作人员滥用职权的事实，犯了以偏概全的错误，体现了论者在事实认定上的机械性。例如，将某个单位基于单位决策为了单位利益并由单位中的某个具体职工具体实施的杀人行为这一事实概括为“单位杀人”，而没有注意到具体的个人实施了杀人行为这一案件事实，而是简单的基于刑法条文中并未规定“单位杀人罪”为由，进而否定该行为构成犯罪，那么此种结论无疑是荒诞的。其次在于论者逻辑论证上的错误。在论者的分析论证中，犯了颠倒认定犯罪的大小前提的错误。根据罪刑法定原则，在认定某个行为是否构成犯罪时，必须将刑法规定的构成要件作为大前提，将案件事实作为小前提，再将案件事实与犯罪构成要件进行对应。然而在论者的论证中，首先确定的大前提是案件事实，再以案件事实为参照，将刑法规定作为小前提，然后将刑法规定的构成要件往案件事实上进行对照，造成了大小前提的倒置，不可避免地得出了错误的结论。
在笔者看来，在国家机关违规收费、罚款及摊派设立“小金库”的行为中，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以以滥用职权罪追究其责任，其原因主要体现在以下几个方面：
其一，将直接负责的主管人员和其他直接责任人员认定为滥用职权罪符合定罪三段论规则。作为定罪三段论规制而言，大前提是刑法规定的构成要件，小前提是案件事实，然后案件事实与犯罪构成要件进行比对。首先，就大前提而言，具体到滥用职权罪，其构成要件主要包括三个要素：一是主体须是国家机关工作人员；二是存在滥用职权的行为；三是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。其次，就小前提而言，要求有国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的案件事实。从表面上看，国家机关违规收费、罚款及摊派设立“小金库”是单位行为，是国家机关实施了滥用职权的行为，然而，单位只是一种虚拟主体，任何单位行为都必须由具体的自然人去组织与实施，离开了具体的人，单位也就没有存在的意义。因此，在单位犯罪的案件事实中，既有单位行为的案件事实，又有代表单位行事的自然人案件事实。就国家机关违规收费、罚款及摊派设立“小金库”的行为而言，既有国家机关的行为，也有其直接负责的主管人员和其他直接责任人员滥用职权，违规收费、罚款及摊派的行为。最后，将案件事实与法律规定相对照。因为单位行为中包括单位行为与直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行为，所以，在国家机关违规收费、罚款及摊派的情况下，若是滥用职权的行为造成了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，虽不能直接追究国家机关的刑事责任，但是对于国家机关中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，仍应按滥用职权罪论处。直言之，某种犯罪行为虽由单位实施，但刑法没有规定单位可以成为犯罪主体时，可以对自然人定罪量刑。
其二，从刑法的有关司法解释精神来看，单位不构成某种罪并不排除直接责任人员承担该种罪的刑事责任。例如，虽然根据刑法规定，盗窃罪的犯罪主体是自然人，单位并不能成为其主体，但2002年最高人民检察院的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中规定，单位有关人员为谋取单位利益实施盗窃行为，情节严重的，以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。从此司法解释的精神不难看出，在单位实施某种只能由自然人构成犯罪的行为的情况下，虽然不追究单位该种罪的刑事责任，但仍然可以追究直接责任人员承担该种罪的刑事责任。与此类似，在国家机关违规收费、罚款及摊派设立“小金库”的行为中，虽然单位不构成滥用职权罪，但仍然应当对其直接责任人员以滥用职权罪追究其刑事责任。
再三，对国家机关违规收费、罚款及摊派设立“小金库”行为中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员以滥用职权罪予以定罪处罚，符合中纪委的有关规定。中纪委《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》中规定：“对设立“小金库”负有领导责任和直接责任的人员，依照《设立“小金库”违纪行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》、《设立“小金库”违法违纪行为政纪处分暂行规定》，严肃追究责任。”依此不难看出，在国家机关违规收费、罚款及摊派设立“小金库”行为过程中，如果滥用职权造成了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，那么对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员仍然可以以滥用职权罪追究其刑事责任。
在设立“小金库”之后，随之而来的就是有关机关对“小金库”资产的处分。在司法实践中，对于“小金库”资产的处分可以表现为多种多样的行为方式，但不管怎样处分，对其进行准确定性，首先要确定“小金库”资产的性质问题，即“小金库”资产到底属于私人财产还是国有财产，因为这一问题的解决是确定处分“小金库”资产行为性质的关键。
对于“小金库”资产的性质问题，第一种观点认为：“国有财物，是经国家法定财税制度认可的，正式登记入账的公共资金或物品。如此一来，游离于国家法定财务制度之外的‘小金库’便不属于国有财物。” 显然在其看来，“小金库”资产不是国有财物。第二种观点认为：“滥用职权收取的费用，在撤销这个行为之前就是国有资产”。 在其看来，通过滥用职权设立“小金库”，其资产是国有资产。
首先，国有财产（资产）的范围应当不限于正式登记入账的财产。刑法第91条第2款规定：在国家机关、国有公司企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。而根据该条第一款，公共财产包括国有财产、集体财产、社会捐助或者专项基金的财产。所以对于国有财产而言，其认定标准并没有规定必须经法定财税制度认可和正式登记入账之类的硬性条件。另外，财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》也规定：事业单位国有资产，是指事业单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，即事业单位的国有(公共)财产。由以上法律和规章可以看出，对于国有财产的认定标准较为宽松，只要求被国家机关或国有单位平稳占有、管理即可。而且，若是对国有财产的认定制定诸如“正式登记入账”之类的硬性条件，在国家机关、国有企事业单位掌握数额巨大、种类繁多的资产的现实情况下，国有财产恐怕难以得到有效的保护。因此，只要是由国家机关或国有单位平稳占有、管理的财产，不论该财产的所有权属如何，都应当认定为国有财产。
其次，国家机关通过滥用职权获取的财产，在行政行为被撤销之前，应视为国有财产。国家机关通过滥用职权获取的财产，虽来源程序违法，但鉴于行政行为具有公示性、确定性和强制执行力，在未经法定程序予以撤销和变更前，仍应将其视为国家机关管理和占有的财产，刑法对其进行形式上的判断即可，而没有必要进行实质的判断。综上，国家机关利用滥用职权获取的财产设立“小金库”，由于“小金库”资产事实上被国家机关平稳占有和管理，且在撤销滥用职权的行政行为之前该资产应视为国有财产，因此，“小金库”资产便具有国有财产的性质。
根据以上分析，虽然“小金库”资产的性质应当被视为国有财产，但确定其财产性质并不能立即准确判断出处分“小金库”资产行为的性质。在笔者看来，具体确定处分“小金库”资产行为的性质，还必须结合处分“小金库”资产行为的方式来予以准确认定。从中共中央纪委2009年发布的《设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用<中国共产党党员纪律处分条例>若干问题的解释》中可以看出，处分“小金库”资产的行为主要有以下几种方式：吃喝玩乐、大肆挥霍；报销个人费用；新建、翻修楼堂馆所；送礼；滥发奖金、福利，私分给职工。因滥用职权设立的“小金库”其资产属于国有财产（公共财产），所以单位和个人擅自对这部分财产的处分行为就可能构成不同的犯罪。
吃喝玩乐、大肆挥霍“小金库”资产，达到法定标准，构成贪污罪。在实践中，对于领导干部吃喝玩乐、挥霍公款的行为，很少定罪，大多只依据党纪和政纪作出处理。 因此，公款吃喝、公款消费才屡禁不绝。造成这种现象的根源在于党政官员和司法部门在观念里认为将公款公物据为己有才算贪污，将公款直接吃喝、消费最多算思想作风问题。笔者认为，构成贪污罪需要行为人主观上具有非法占有的目的，而是否具有非法占有的目的与贪污行为和消费行为之间的时间间隔长短并无关系。非法占有的目的，是指“排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思”。 也就是说，非法占有目的包括“排除意思”和“利用意思”。不管行为人将“小金库”资产据为己有、保管起来，还是直接用于消费，都排除了国家对该资产的占有，且对该资产就行了利用或处分，显然具有非法占有的目的。再者，刑法第382条规定的“非法占有公共财物”的“占有”，不仅包括法律或事实上的占有，也应包括法律或事实上的处分（在此处表现为消费）。事实上，利用公款吃喝玩乐、大肆挥霍的直接消费行为较之将公款据为己有、私藏起来的行为，其危害更大，因为前者被消费的公款更难以认定数额，也很难追回。从法益侵害的角度分析，贪污罪所保护的法益包括公共财产，而直接消费“小金库”资产的行为必然侵害了公共财产。因此，国家机关工作人员吃喝玩乐、大肆挥霍“小金库”资产，达到法定标准，应以贪污罪论处。
利用“小金库”资产报销个人费用，构成贪污罪或诈骗罪。传统观点认为，国家机关工作人员谎报或者多报费用骗取公款的，属于贪污罪中的利用职务上的便利“骗取”。 笔者认为，因为贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，因此报销个人费用因主体的不同可能构成不同犯罪。管理“小金库”的国家工作人员（主要为财务人员）利用职务上的便利，将个人承担的费用谎报为公务开支进行报销，实质上是采用欺骗手段获取公共财物的行为，符合贪污罪的构成要件。而财务人员以外的国家机关工作人员将个人费用谎报为公务开支进行报销，由于该类主体不属于管理、经手公共财物的人员，自然不可能利用职务上的便利，所以对于这种行为只能认定为普通诈骗，应以诈骗罪论处。
利用“小金库”资产新建、翻修楼堂馆所，不宜作为犯罪处理。根据有关规定，党政机关所有新建、扩建、迁建、购置、装修改造党政机关办公楼项目，必须严格履行审批程序，且建设资金必须统一由政府预算内投资安排。由于“小金库”资产具有账外性，未列入规定的账目，因此对其使用具有很大的随意性。国家机关利用“小金库”资产新建、翻修楼堂馆所，自然也不需要上级部门的审批。鉴于“小金库”资产的国有性质，国家机关在领导层的统一决策下利用该款项新建、翻修楼堂馆所，该机关的主要负责人必然存在擅自决定无权决定的事项的超越职权的行为。那么这种行为是否构成滥用职权罪呢？笔者认为，成立滥用职权罪需要在客观上造成公共财产的重大损失，新建楼堂馆所只是将“小金库”款项由货币或其他形式转化为不动产形式，其资产并不必然因新建行为而遭受重大损失。而楼堂馆所经翻修在一定程度上实现了该不动产使用效能和经济价值的增值，虽在一定程度上使得公共财产未得到合乎计划的使用，但也不必然会造成公共财产的重大损失。因此，国家机关利用“小金库”资产新建、翻修楼堂馆所，对于该机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员不宜作犯罪处理，但可处以党纪或政纪处分。
使用“小金库”资产送礼，达到法定标准的，构成行贿罪、单位行贿罪或对单位行贿罪。不管是国家机关还是国家机关工作人员，为谋取不正当利益，使用“小金库”资产送礼，都侵犯了职务行为的不可收买性。根据行贿主体和行贿对象的不同可分别构成以上几种犯罪。
使用“小金库”资产滥发奖金、福利，私分给职工，数额较大的，构成私分国有资产罪或私分罚没财物罪。如前所述，滥用职权违规收费、罚款及摊派设立的“小金库”，其性质就是国有财产，具体来说，其中有一部分是应当上缴国家的罚没财物。不管国家机关私分的行为是以奖金、福利的名义，还是直接私分给职工，都是将国家占有的财物转化为私人占有，实质上都侵犯了公共财产。这种发放奖金、福利或私分的行为都是经单位研究决定，将“小金库”资产分配给单位所有成员或多数成员，依据刑法的规定应当对该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以私分国有资产罪或私分罚没财物罪论处。当然，若是将“小金库”资产私分给单位领导或部分职工的，应认定为贪污罪。
以上内容分别对设立及处分“小金库”行为可能涉及的犯罪进行了分析与讨论，使我们对设立及处分“小金库”中可能涉嫌的违法犯罪有了大致的认识与把握，但问题远不止如此简单，另一重要的问题是，从前面分析可知，设立“小金库”行为与处分“小金库”行为的性质是不一样的，触及的罪名也是不一样的，那么，设立“小金库”行为与处分“小金库”行为在整体上是构成一罪还是构成数罪？应当如何进行处罚？这一问题是“小金库”案件中经常遇到的问题，也是司法实践中的难题，有必要进行详细分析与研究。
由于在司法实践中，设立“小金库”行为与处分“小金库”行为表现出各种各样的不同情形，在笔者看来，对其罪数问题进行分析，应当从其不同表现情况来进行具体分析。
“小金库”的设立主体与处分主体全部发生改变情形下的罪数认定
在司法实践中，因为设立“小金库”行为往往与处分“小金库”行为之间会有一段时间距离，因此，随着时间的推移，有可能导致设立“小金库”行为时的直接负责的主管人员和其他直接责任人员与处分“小金库”行为时的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的不一致，即设立“小金库”的行为主体与处分“小金库”的行为主体的不一致。在这种情况下，因为主体的变化，由此使设立“小金库”行为与处分“小金库”行为完全成为两个不同主体的不同行为，基于行为人只对自己的行为承担责任的个人责任原则，实施了设立“小金库”行为的直接负责的主管人员和其他直接责任人员只应承担设立“小金库”行为的责任，其行为只构成设立“小金库”行为所涉及的犯罪；实施了处分“小金库”行为的直接负责的主管人员和其他直接责任人员只应承担处分“小金库”行为的责任，其行为只构成处分“小金库”行为所涉及的犯罪。
“小金库”的设立主体与处分主体没有发生改变情形下的罪数认定
虽然在实践中，“小金库”的设立主体与处分主体因为时间的变化而有可能发生改变，从而影响着定罪，但是在绝大多数情况下，“小金库”的设立主体与处分主体并没有随着时间的变化而变化，那么在此种情况下应当如何认定其罪数呢？在这种情况下，笔者认为，还应当根据行为人主观上的罪过来进行具体认定:
1、行为主体在设立“小金库”时已有具体处分故意情形下的罪数认定
行为主体在设立“小金库”时已有具体处分故意的情形，是指行为主体在实施设立“小金库”行为时，就已有处分“小金库”资产的特定故意的情形，主要包括行为主体为了特定处分故意而设立“小金库”的情形。在此种情形下，虽然行为主体实施了两个或者两个以上的行为，但行为人实施的设立“小金库”行为的目的就是为了实施特定故意的处分行为，因此，在行为人的主观故意中，设立“小金库”行为是手段行为，处分“小金库”行为是目的行为，行为之间具有手段与目的之间的牵连关系。基于此，此种情形应当被视为牵连犯，应当按照牵连犯的处罚原则进行处理。稍有疑义的是，行为主体在实施设立行为时就已经具有几个特定处分故意的情况下，应当如何确定其罪数。例如，行为主体在实施设立行为时，就已经具有贪污和行贿两个犯罪故意，那么到底是构成一罪还是数罪呢？在笔者看来，行为主体在设立时就已经具备多个处分故意的情况下，应当被视为数个牵连关系的存在，先分别按牵连犯处罚原则进行处理，最后按数罪并罚的原则进行处罚。
2、行为主体在设立“小金库”时尚未有具体处分故意情形下的罪数认定
与上述情形相反，行为主体在设立“小金库”时尚未有具体处分故意的情形，是指行为主体在设立“小金库”时，其主观上尚未形成明确的具体处分“小金库”故意的情形。在此种情形下，由于行为人在实施设立“小金库”行为时，尚未有具体的处分故意，因此，从行为主体的主观上来看，其设立“小金库”与处分“小金库”行为之间缺乏主观上的意思联络，没有主观上的牵连关系，因此这种情形不应当被认定为牵连犯，其后的处分“小金库”行为应当被认定为另起犯意的独立行为，应被单独定罪，然后与先前的设立“小金库”行为所触及的犯罪进行数罪并罚。与此一致的是，如果行为人在实施设立“小金库”后另起数个犯意，实施了数个独立行为，那么其行为应当构成数罪，应当分别定罪，进行数罪并罚。
“小金库”的设立主体与处分主体部分发生改变情形下的罪数认定
与上述两种情况不同，“小金库”的设立主体与处分主体部分发生改变的情形，是指设立“小金库”主体与处分“小金库”主体发生了部分改变。对于此种情形下的罪数认定，笔者认为应当结合以上两种情况下的罪数认定来予以分析。对于其为设立“小金库”的主体但非处分“小金库”的主体而言，由于其只实施了设立“小金库”行为，应当对其设立行为承担责任，而且因为在其离开时，其处分“小金库”行为尚未实施，因此，不需要对后续的处分“小金库”行为承担责任。对于那些非设立“小金库”的主体但为处分“小金库”的主体而言，由于其只实施了处分“小金库”行为，只应当对处分行为承担责任，也就是说，只构成处分行为所触及的犯罪。而对于既参与了设立“小金库”行为实施也参与了处分“小金库”行为实施的行为主体，那么应当按照上述“小金库”的设立主体与处分主体没有发生改变情形下的罪数认定的处理方式来进行认定与处理。
综上所述，对“小金库”中涉及的犯罪问题进行研究，我们可以分别从设立“小金库”与处分“小金库”两种行为所触及的犯罪来进行分析，但问题不限于此，对其进行准确定罪，还应当结合司法实践中的各种情况与刑法定罪的基本理论，只有如此，才能对其进行准确定罪与处罚。当然，笔者虽然对以上问题进行了深入细致分析，但仍不可避免存在各方面不足之处，希望各位方家不吝赐教。
(责任编辑：郑源山)
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