对《贪污贿赂犯罪司法解释》的几点看法
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一、关于量刑数额的确定
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恕我直言，我认为《解释》对量刑数额的规定尚存在以下三方面不足：
第一方面是20万和300万的数额标准定得过高了。据说1997年到2014年我国人均GDP增长了6.25倍，那么，3万元的定罪数额标准是科学的，反映了近20年来通货膨胀的因素，但是，20万和300万的数额标准就明显地、远远地超出了通货膨胀的因素，特别是判处十年以上徒刑的标准由10万提升到300万，翻了30倍，与人均GDP的增长完全不相适应。
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这说明300万的数额标准还考虑了经济增长和通货膨胀之外的因素，那就是腐败严重程度的加剧。1997年刑法之所以规定贪污受贿10万以上判处十年以上，是因为那个年代贪污受贿10万以上就算是很严重的犯罪了，贪污受贿百万以上的都很罕见，而到十八大之前我国腐败犯罪数额已经惊人，数百万甚至数千万都常见，几个亿的也不稀奇了。这种情况下，又不能大量适用死刑，导致十年以上的量刑数额猛升。
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但是，我一直强调的是，目前的量刑数额是在我国限制死刑适用政策下的无奈选择，作为司法解释不应予以认可从而使其合法化、合理化，而应继续坚持1997年刑法对贪污受贿犯罪打击的严厉程度不动摇。如上所述，考虑经济增长因素，定罪标准从5000元提升到3万元是合适的，严厉性是相当的，但20万和300万的数额标准则是明显过高的，与1997年刑法的严厉性相比明显大为减弱。
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并且，20万和300万的数额标准意味着三年到十年有期徒刑间的数额差距高达280万，法官的自由裁量空间过大，容易滋生司法腐败。此外，按此标准，平均每增加40万增加一年，这意味着贪污受贿100万的案件只能判处5年徒刑，如果犯罪人有立功、退赃、悔罪等从轻情节，还可能从轻至三年徒刑进而适用缓刑，这种刑罚后果显然难以令民众接受。
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综上所述，我认为将贪污受贿罪定罪、三年、十年以上数额标准分别设定为2万、10万、100万左右是妥当的，严厉性与1997年刑法才是相当的。虽然这个定罪量刑数额从目前看似乎是偏低了，但我相信，在十八大以来的高压反腐态势下，腐败犯罪必定呈遏制萎缩势头，犯罪数额将不断走低，若干年后，贪污受贿百万以上的案件又将成为少有的重大案件，判处十年以上就不会显得量刑过重了。所以，我认为立法不应着眼于适应当前的形势，而应着眼长远，对我国反腐败斗争要有足够信心，预见到美好未来，从而使立法具有足够前瞻性，适应将来国情。
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第二方面是未考虑地区差异。我国幅员辽阔，各省经济发展也很不平衡，特别是东部发达省份和西部落后省份的经济水平差异甚大，而《解释》完全没有考虑这一点，设定了全国统一的定罪量刑数额标准，因而有失科学性。我认为，应当参照盗窃罪、诈骗罪等侵财犯罪司法解释，规定定罪量刑数额的幅度范围，由各省根据本省实际制定具体的数额标准，从而更好地体现罪刑相适应，实现定罪量刑公正。
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第三方面是对从重情节的规定还不够全面。我一直以来就强调，受贿罪与贪污罪不同，其侵害的客体是国家工作人员职务正当性和廉洁性，且往往给国家社会利益造成重大损失，后果比贪污罪严重得多，因而受贿罪的定罪量刑不能仅以数额为标准，甚至不能以数额作为主要标准。
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基于此，我对刑九规定贪污受贿罪定罪量刑采取“数额＋情节”的标准是非常赞同的。但是，我认为《解释》规定的情节还不够全面，在很多案件中，可能《解释》规定的情节一条都不具备，无法体现从严打击的精神。我认为，还应增加以下两方面情节作为从重情节：
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（一）增加特定主体作为受贿罪从重情形。即规定“基层干部；城管、房管、工商、税务、食品药品、卫生监督稽查等行政执法人员；司法人员”受贿的，属于从重情节。理由是：基层村干部、街道办干部都是最基层的国家工作人员，直接与最广泛的人民群众打交道，直接影响到党和政府在人民群众中的形象；第二类行政执法人员的执法行为直接关乎民生民利，其受贿行为严重侵害人民群众利益，直接破坏党和政府形象；司法人员作为维护公平正义的司法者，受贿行为是对法律的亵渎，理应严惩不贷。
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（二）增加特定情形作为受贿罪从重情节。《解释》对贪污罪规定了贪污特定款物的从重情形，但对受贿罪只规定了职务提拔、调整中受贿的从重情形，我认为还不全面。我认为应增加两类特定情形，一类是“在办理拆迁、补偿、社保等民生领域公务活动中受贿的”，一类是“在办理环保、国土、林业、水业等保护生态环境执法活动中受贿的”，属于从重情节。理由是：第一类情形直接关乎民生民利，也是受贿犯罪多发领域，应予严厉打击；第二类情形直接关乎“美丽中国”建设，生态保护领域的受贿行为应予从重打击。
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二、关于终身监禁
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对于刑九增加贪污受贿罪可以终身监禁的规定，有人认为设立终身监禁实质上是增加了刑种，且并不适合我国国情。对此观点我部分赞同。
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一方面，我也认为这一规定确实是针对贪污受贿罪增加了一个刑种，因为“终身监禁，不得减刑、假释”就是典型的终身监禁刑，而不是死缓的一种执行方式或措施。对于死缓的执行方式或措施，刑法是有明确规定的，即或者执行死刑，或者死缓期间重新计算，或者二年期满后减为无期造型，或者二年期满后减为25年有期徒刑，这四种情形都不存在“终身监禁，不得减刑、假释”的执行方式或措施。所以，我认为把终身监禁解释为贪污受贿罪死缓的一种执行方式或措施是牵强的，应当承认是针对特定罪名增加了新的刑种。
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另一方面，我不认为这一规定不适合我国国情。终身监禁确实存在不少弊端，但作为死刑的替代刑，相较死刑还是明显体现了司法的文明和人性化，有利于在经济犯罪中逐步实现废除死刑。我是主张废除死刑的，我建议在条件成熟时，在刑法总则中增加终身监禁刑，以逐步替代死刑，最终实现废除死刑。
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此外，对于《解释》中关于终身监禁规定的理解，有人认为，依据《解释》规定，一、二审法院在作出死缓裁判的同时应当一并作出终身监禁的决定，“而不能等到死缓执行期间届满再视情而定，以此强调终身监禁一旦决定，不受执行期间服刑表现的影响”，我对此观点是不赞同的，我认为这是对《解释》的偏颇理解。
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我认为，按照刑九的规定，法院在对贪污受贿罪被告人判处死缓时，可以同时决定“在其死刑缓期二年期满依法减为无期徒刑后”，终身监禁，不得减刑、假释，即如果被告人在死缓二年期满后减为无期徒刑的，则终身监禁，如果二年期满后直接减为25年有期徒刑的，则不存在终身监禁的问题，因为既然已经减为25年有期徒刑，则其刑罚已经变成有明确期限的自由刑，自然不存在“终身监禁”。所以，终身监禁的决定虽然是与死缓裁判同时作出的，但最终是否要终身监禁，还要根据死缓执行期间届满再视情而定，如果犯罪人有重大立功表现，减为25年有期徒刑，则可免于终身监禁，“终身监禁一旦决定，不受执行期间服刑表现的影响”是不能成立的。
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我理解，立法之所以规定对贪污受贿罪被告人在判处死缓时可以同时决定“死刑缓期二年期满依法减为无期徒刑后”终身监禁，而不是同时决定“死刑缓期二年期满后”终身监禁，给被决定终身监禁的死缓贪官留有一线转机，是为了鼓励被告人检举揭发重大贪污受贿案件，加大深挖犯罪力度。
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三、关于“为他人谋取利益”
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有律师认为，根据《解释》规定，“为他人谋取利益”将失去辩护空间，对此，我不能认同。《解释》规定“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”属于为他人谋利，按此规定，行为人在收受他人财物时，对方未提出任何请托，行为人也不存在承诺为他人谋利，即对方在平时给予行为人财物进行“感情投资”，到了行为人履职时，行为人又未收受对方任何财物，这种情形，就不能认定“为他人谋取利益”，因为这种情形均不符合《解释》规定的“为他人谋取利益”三种情形，因而也就为辩护律师为被告人脱罪留下了空间。
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所以，我认为《解释》规定是有缺漏的，其中“为他人谋取利益”的第三种情形应修改为“履职时未被请托，但事前或事后基于该履职事由收受他人财物的”，这样就将那种履职事前收受“感情投资”、事中事后均未收受财物的行为也纳入了受贿罪范围。
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对于《解释》第13条第2款的规定，有人认为，根据此《解释》规定，感情投资也被纳入定罪范围，对此观点我不赞同。应当说，该款规定只是将国家工作人员索取、收受下属或者被管理人员的“感情投资”这一特定领域的感情投资型受贿行为（通俗而言就是官场上的感情投资）纳入了定罪范围，而不能说将所有的感情投资型受贿行为都纳入了定罪范围。实践中，国家工作人员收受企业老板的财物，企业老板没有任何请托事项，但该行为可能影响国家工作人员职权行使的，这种官员与老板之间的感情投资型受贿并没有纳入定罪范围。
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对此，我认为应当将所有领域的感情投资型受贿行为（而不是限于国家工作人员与下属或被管理人员之间的感情投资型受贿）均纳入受贿罪范围，特别是现实中常见的官员收受老板财物，老板虽然没有提出请托事项，但该行为可能影响到官员职权行使的，应当规定为受贿罪。
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当然，作这样的解释规定，就等于完全废除了受贿罪“为他人谋取利益”的要件，应属于超越司法解释权限的越权解释。而实际上，目前该《解释》第13条第2款的规定，也是实质上针对国家工作人员收受下属或被管理人员财物的受贿行为废除了“为他人谋取利益”的入罪要件，已经属于越权解释。所以，我认为最严谨的做法，当属修订刑法规定，将受贿罪中“为他人谋取利益”要件废除，一方面便于司法认定，一方面也体现了对国家工作人员职务廉洁性从严要求的精神。
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四、关于“将赃款赃物用于公务支出或社会捐赠”
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对于《解释》第16条第1款的规定，我是赞同的。首先，将赃款赃物用于社会捐赠的不影响贪污受贿罪认定，这是毫无疑义的，因为这种使用方式满足了行为人施舍心理或虚荣心，或者赢得了社会名誉，完全是行为人对赃款赃物的使用处置方式，自然不影响犯罪认定。
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需要讨论的是将赃款赃物用于单位公务支出的不影响贪污受贿罪认定的理解问题。实践中，有的贪污受贿案件中，犯罪嫌疑人、被告人辩解将犯罪所得财物用于单位公务支出，如宴请接待上级领导、单位食堂开支、办公室装修等，以证明自己没有占有故意，由此也造成侦查人员经常在查明犯罪事实后，还要进一步深究赃款去向，以避免犯罪嫌疑人日后以此为由为自己开罪。对此，我认为，如果行为人真的是将所得财物交给单位上用于公务支出的，严格地讲，应当是不能认定行为人具有占有故意的，但问题在于，这种情况在现实中是否真的存在呢？我认为基本上是不存在这种可能的。
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因为既然行为人要贪污公款公物，却又将财物作为单位公务支出，这本身就是自相矛盾的，是无法解释的悖论。对于受贿罪而言，行为人如果不想收受财物，完全可以退还行贿人或者将财物上交纪检或者上缴廉政账户，而没有必要用于单位公务支出。因而，我认为这种情况不太可能真实存在，只不过是犯罪嫌疑人、被告人为自己脱罪的一种借口，侦查机关无需对这种情况进行查证核实。此次《解释》的规定，等于确认了这种情况在现实中不可能发生，犯罪嫌疑人、被告人作出这种辩解的，侦查机关无需查证，也不影响贪污受贿罪的认定。
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当然，我认为将《解释》规定表述为“犯罪嫌疑人、被告人辩解将赃款赃物用于单位公务支出的，不影响贪污罪、受贿罪的认定”更为确切，即表明只要是犯罪嫌疑人、被告人提出这种辩解的，即可以不予理会，不影响犯罪认定，而非即使这种情况真实存在也可以定罪，同时表明侦查机关对这种辩解无需查证核实，也大大节省了司法资源。
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此外，有律师认为，如果行为人获得财物时即决定将财物用于公务支出或社会捐赠的，即说明行为人不具有贪污受贿故意，对此观点我不能认同。
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理由如上所述，首先，行为人决定将财物用于社会捐赠的，只是行为人对赃款赃物的一种使用处置方式，不影响犯罪认定。其次，对于行为人决定将财物用于公务支出的，我认为这种情况是不可能存在的，因为行为人以贪污受贿犯罪手段取得财物时，怎么可能决定将财物用于公务支出呢？公务支出自然由公费承担，公费不足的也自然由单位计财部门去申请解决，行为人无论如何也犯不着用犯罪取得的赃款赃物去用于公务支出，这种行为选择不符合人的基本理性。所以，我认为这种情况也是行为人的一种无理辩解，逻辑不通，与情理相悖，司法机关对这种辩解完全可以不予采信，辩护律师以此作为辩护事由是徒劳的。
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五、关于特定关系人索取、收受财物
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对于《解释》第16条第2款的规定，我认为有三个方面的问题需要讨论。第一个问题是，此款规定的“应当认定国家工作人员具有受贿故意”是否等同于“应当认定国家工作人员行为构成受贿罪”？有人认为，这两种表述的意思是一样的，没有区别。
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我认为这两种表述的意思是有区别的，《解释》规定的“应当认定国家工作人员具有受贿故意”，只是表明应当认定行为人具有受贿罪犯罪故意，即具备受贿罪的主观要件。而构成受贿罪还需要具备客观要件，即利用职务之便为他人谋利（索贿情形除外），如果行为人仅仅是知道特定关系人收受了他人财物，并不知他人有何请托事项，更未承诺为他人谋利，则依法不能认定其行为构成受贿罪。所以，该款规定的“应当认定国家工作人员具有受贿故意”不能等同于“应当认定国家工作人员行为构成受贿罪”，行为人的行为是否构成受贿罪，还需要考察是否具备客观要件。
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第二个问题是特定关系人是否需要转请托才构成共犯，如果特定关系人根本不知具体请托，是否构成共犯？我认为答案是否定的。对于特定关系人是否构成受贿罪共犯问题，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，国家工作人员近亲属向国家工作人员转请托，收受他人财物并告知该国家工作人员的，才构成受贿罪共犯，2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，特定关系人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务之便为他人谋利，授意他人将财物给予特定关系人的，对特定关系人以受贿罪共犯论处。
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可见，之前的司法解释均强调特定关系人要构成受贿罪共犯，必须与国家工作人员有受贿犯罪的共谋，即具有一方利用职务之便为他人谋利、一方收受他人财物的商谋或犯意联络，这是完全符合刑法总则中共同犯罪立法精神的。所以，《解释》的这一款规定，主要是解决国家工作人员对于特定关系人收受他人财物后知情而未退还或上交的是否应当认定其具备受贿罪故意的问题，而没有对特定关系人是否构成共犯作出新的规定，因而对于特定关系人是否构成受贿罪共犯仍然应以之前的司法解释规定为依据。
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第三个问题是，实践中，国家工作人员是否知情往往只有国家工作人员和特定关系人双方的言词证据，国家工作人员拒不承认的，能否推定其明知？我认为是可以作出这种推定的，因为在现实中，特定关系人都是与国家工作人员关系非常亲密的人，或者说都是国家工作人员非常信任的人，特定关系人收受他人财物后，一般都不会隐瞒不报，况且特定关系人也应该知道这种事情想瞒天过海是瞒不过去的，迟早会暴露出来，特定关系人不主动说，行贿人也会通过各种方式向国家工作人员予以明说或作出暗示，而国家工作人员一旦发现特定关系人对其隐瞒不报，必然会对该关系人予以指责甚至失去信任，特定关系人当然不想承担这种后果。
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所以，只要特定关系人供认将收受财物之事告知了国家工作人员，并且供认了告知的时间、地点、方式，即使该国家工作人员拒不承认，也可以推定其知情。否则，如果因为国家工作人员拒不承认就不能认定其知情，则很容易造成对这种由特定关系人收受财物型的受贿罪的放纵。当然，如果因为收受财物与案发时间较短，或者其他特殊原因，特定关系人供认确实未来得及或未告知国家工作人员的，而国家工作人员也拒不承认知情的，方可依据存疑有利于被告人的原则，不认定国家工作人员知情。
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六、关于追缴赃款赃物
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对于《解释》第18条的规定，有人认为，根据此《解释》规定，追缴赃款赃物不设时限，一追到底，永不清零，随时发现随时追缴，我是不赞同这一观点的。
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我认为《解释》规定的“对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔”并非是指追缴赃款赃物不设时限，可以一追到底，随时发现随时追缴，而应当是指在法院一审判决之前，可一直继续追缴或责令退赔，即应当是有时限的继续追缴。
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我这样理解的主要理由是：第一、追缴赃款赃物与追缴罚金有本质区别，罚金刑是一种附加刑罚，是必须执行的，所以对罚金应当是一追到底，永不清零，随时发现随时追缴，而追缴赃款赃物是犯罪侦查中的一项措施，追缴情况是作为犯罪后果严重程度的酌定量刑情节，是阶段性的，因而对于追缴赃款赃物则不能与追缴罚金等同视之；
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第二、在一审判决中，法院已经对被告人未退赃的情节作了评价，或者说已经在量刑中体现了这一酌定情节，即被告人已经为隐匿赃款赃物承担了刑罚后果，如果日后再行追缴，对被告人来说就有失公平，因为这意味着对被告人的双重惩罚；
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第三、在长达数个月的侦查过程中，如果侦查机关都未能追缴到全部赃款赃物，那基本上就意味着追缴全部赃款赃物已经是不可能了，判决之后甚至被告人服刑释放后再行追缴也不现实，因而规定“一追到底，永不清零”也就没有实际意义；
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第四、如果被告人服刑期满后，通过自己的合法经营取得了财物，则当然不能作为赃款赃物追缴，但如果规定“一追到底，永不清零”，则容易给司法机关滥权留下合法理由，司法机关可能以涉嫌赃款赃物为由对被告人的合法财物予以追缴，侵害被告人的合法权益。
对《贪污贿赂犯罪司法解释》几个争议问题的理解
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5月6日，我邀请几位专家学者来院里，举办了“《贪污贿赂犯罪司法解释》的理解与适用”专题检察论坛，围绕六个方面的问题展开了深入的研讨。经过三个小时的研讨，大家对一些问题达成了共识，但仍然有许多问题存在重大争议，我与专家学者的观点分歧甚大。
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一、关于裁定终身监禁后是否不受死缓执行期间表现的影响。有人认为，依据《解释》规定，“终身监禁一旦决定，不受执行期间服刑表现的影响”，意即法院一旦裁判决定终身监禁，则不论犯罪人死缓执行期间表现如何，都将不得减刑、假释。
我不赞同这一观点，我认为，终身监禁的决定虽然是与死缓裁判同时作出的，但最终是否要终身监禁，还要根据死缓执行期间届满再视情而定，如果犯罪人有重大立功表现，减为25年有期徒刑，则可免于终身监禁。主要理由是：
首先，从文义解释上看，《刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》）规定的是，法院在对贪污受贿罪被告人判处死缓时，可以同时决定在其死刑缓期二年期满“依法减为无期徒刑后”终身监禁，而非“在其死刑缓期二年期满后”终身监禁，即终身监禁的执行是在“依法减为无期徒刑后”，如果二年期满后直接减为25年有期徒刑的，则不存在终身监禁的问题。
其次，从法理上看，如果死缓二年期满后已经减为25年有期徒刑，则其刑罚已经变成有明确期限的自由刑，自然不存在“终身监禁”。
最后，从立法精神上看，《刑九》之所以规定对贪污受贿罪犯罪人在判处死缓时可以同时决定死缓二年期满“依法减为无期徒刑后”终身监禁，而不是同时决定“死刑缓期二年期满后”终身监禁，给犯罪人留有一线转机，正是为了鼓励犯罪人检举揭发重大贪污受贿案件，加大深挖重大腐败犯罪力度。
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不过，按照《刑九》的规定，法院决定终身监禁后，实际上要等到犯罪人死缓二年期满后确定减为无期徒刑时，才能真正执行终身监禁，这在实践中可能会带来问题。因为同样根据《刑九》的规定，死缓二年期满后，犯罪人故意犯罪但情节不算恶劣而未被执行死刑的，死缓期间重新计算，由此一来，被决定终身监禁的犯罪人在死缓二年即将期满时，为了规避终身监禁，可能实施情节不恶劣的故意犯罪，从而导致二年期满后不是减为无期徒刑而是重延死缓期间，这样在接下来的二年期间又可以等待重大立功的机会，以求减为25年有期徒刑，从而完全避免终身监禁。可见，目前的立法规定，为犯罪人规避终身监禁留下了法律漏洞，我建议在今后的刑法修订时予以弥补完善。
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二、关于如何理解“具有行政管理关系的被管理人员”的内涵外延。根据《解释》第13条第2款规定，国家工作人员只要是收受下属或“具有行政管理关系的被管理人员”3万元以上财物，“可能影响职权行使的”，即应认定受贿罪。据此规定，国家工作人员收受这些人员3万元以上财物时，即使对方没有提出任何具体请托事项，也被视为“承诺为他人谋取利益”，这意味着受贿罪“为他人谋取利益”的要件几乎彻底被虚化了，或者说纯粹的“感情投资”型受贿行为也被纳入定罪范围，对司法实践将产生重大影响。
那么，如何理解“具有行政管理关系的被管理人员”的内涵外延，将直接影响到对案件的认定。对此，对人认为，只要是国家工作人员管理权限范围内的事项所涉及人员，均应理解为“被管理人员”，如工商、税务、城管、房管等行政部门所针对的个体工商户、企业老板等，以及分管城建项目的政府官员所针对的承接该项目公司老板等。
我认为这种理解值得商榷。我认为，“行政管理关系”应当是指类似于下属关系的“行政管理”关系，而不包括行政部门对行政相对人的市场管理关系和经济管理关系，同时，性质上是一种人身制约关系，而不包括基于管理事项产生的事项管理关系。比如，某机关的办公室主任对业务部门的普通工作人员不是上级关系，但具有行政管理关系。主要理由是：
首先，从表述上看，《解释》规定的是“具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员”，其中使用的表述是“或者”而非“以及”，表明前后语的语义呈并列关系，具有内容上的等同性或相似性。
其次，从解释的精神上看，该款规定体现了“两高”严惩破坏政治生态犯罪的司法政策导向，这一点从《解释》将“为他人谋取职务提拔、调整的”作为入罪情节也得到了体现。
最后，从司法解释的权限上看，《解释》的此款规定只是将官场领域的“感情投资”型受贿行为纳入了定罪范围，而不能理解为将所有领域的“感情投资”型受贿行为都纳入了定罪范围。因为如果《解释》将所有领域的“感情投资”型受贿行为均规定为受贿罪，意味着从实质上废除了刑法规定的受贿罪“为他人谋取利益”之要件，属于对立法的修改，司法解释就要越权之嫌。
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当然，我也主张将受贿罪中“为他人谋取利益”的要件予以去除，以将所有“感情投资”型受贿行为纳入定罪范围。“感情投资”行为从行贿人角度看，本质上是一种寻租公权力的“投资”，从国家工作人员角度看，本质上是一种公权力的“预售”，虽然当时没有提出具体请托事项，但这种权钱交易迟早都必然发生。所以，将受贿罪中“为他人谋取利益”要件去除更有利于打击受贿犯罪，但是，这应当通过刑法修订而不是司法解释来实现。
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三、关于“将赃款赃物用于公务支出的”是否影响贪污受贿罪认定问题。《解释》第16条第1款规定，国家工作人员在“非法占有公共财物、收受他人财物之后”，将赃款赃物用于单位公务支出的，不影响贪污受贿罪的认定。对此，有人认为，国家工作人员在非法取得财物之前，即决定将财物用于单位公务支出的，则不构成贪污受贿罪。比如，行为人在宴请上级领导、为上级领导报销处理费用、给上级单位赠送礼品等活动中，产生一些费用支出，无法在单位财务正常报销，就采取虚构事由或使用虚假发票冲账等方法，套取公款来冲低这些支出，或者利用职务之便，索取、收受他人钱财来核销这些支出，因行为人实施贪污受贿行为之前，就决定将财物用于冲抵公务支出，其主观上对财物不具有非法占有故意，故不应认定为贪污受贿罪。
我不赞同上述观点，我认为，即使国家工作人员非法取得财物之前即决定将财物用于冲低公务支出的，仍不影响其行为构成贪污受贿罪。主要理由是：
首先，从犯罪形态上看，行为人以贪污受贿手段非法取得财物后，犯罪就已经既遂，行为人将财物用于个人挥霍还是其他用途，均不影响犯罪认定。
其次，从犯罪动机上看，即便行为人是为了冲抵之前发生的公务支出而套取公款或收受他人财物，也只是其实施贪污受贿罪的犯罪动机问题，只是酌定量刑情节，而不影响犯罪认定。
最后，从司法导向上看，严格将此种行为认定为贪污受贿罪，有利于引导国家工作人员严格遵守财经纪律，依法依规进行公务支出，否则，即使为冲抵公务支出而实施贪污受贿犯罪，同样法不容恕。
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四、关于特定关系人收受财物、国家工作人员知情型受贿罪的共犯认定问题。《解释》第16条第2款规定，特定关系人收受他人财物，国家工作人员知情的，应认定国家工作人员的行为构成受贿罪。对此，有人认为，这表明特定关系人只要收受他人财物，国家工作人员知情的，特定关系人也构成受贿罪的共犯，而不需要向国家工作人员转达请托事项。
我不赞同这一观点，我认为，特定关系人收受他人财物后，应向国家工作人员转达请托事项，与国家工作人员形成一方收受财物、一方为他人谋利的受贿犯罪共谋或者犯意联络，其行为才构成受贿罪共犯。主要理由是：
首先，从之前的司法解释看，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，国家工作人员近亲属向国家工作人员转请托，收受他人财物并告知该国家工作人员的，才构成受贿罪共犯，2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施受贿行为的，对特定关系人以受贿罪共犯论处。可见，之前的司法解释均强调特定关系人要构成受贿罪共犯，必须与国家工作人员有受贿犯罪的共谋，即具有一方利用职务之便为他人谋利、一方收受他人财物的商谋或犯意联络，这是完全符合刑法总则中共同犯罪立法精神的。
其次，从规定表述上看，《解释》规定的只是“应当认定国家工作人员具有受贿故意”，并未涉及特定关系人是否构成共犯问题，所以，《解释》的这一款规定，主要是解决国家工作人员对于特定关系人收受他人财物后知情而未退还或上交的是否应当认定其具备受贿罪故意的问题，而没有对特定关系人是否构成共犯作出新的规定，因而对于特定关系人是否构成受贿罪共犯仍然应以之前的司法解释规定为依据。
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五、关于追缴赃款赃物是否不设时限问题。《解释》第18条规定，对尚未追缴到案的赃款赃物，应当继续追缴。对此，有人认为，根据此《解释》规定，追缴赃款赃物不设时限，一追到底，永不清零，随时发现随时追缴。
我不赞同这一观点，我认为，《解释》规定的“应当继续追缴或者责令退赔”并非是指追缴赃款赃物不设时限，而应当是指在法院一审判决之前，可一直继续追缴或责令退赔，即应当是有时限的继续追缴。主要理由是：
首先，从性质上看，追缴赃款赃物与追缴罚金有本质区别，罚金刑是一种附加刑罚，是必须执行的，所以对罚金应当是一追到底，永不清零，随时发现随时追缴，而追缴赃款赃物是犯罪侦查中的一项措施，追缴情况是作为犯罪后果严重程度的酌定量刑情节，是阶段性的，因而对于追缴赃款赃物则不能与追缴罚金等同视之。
其次，从公平性看，在一审判决中，法院已经对被告人未退赃的情节作了评价，或者说已经在量刑中体现了这一酌定情节，即被告人已经为隐匿赃款赃物承担了刑罚后果，如果日后再行追缴，对被告人来说就有失公平，因为这意味着对被告人的双重惩罚。
其三，从必要性看，在长达数个月的侦查过程中，如果侦查机关都未能追缴到全部赃款赃物，那基本上就意味着追缴全部赃款赃物已经是不可能了，判决之后甚至被告人刑满释放后再行追缴也不现实，因而规定“一追到底，永不清零”也就没有实际意义。
最后，从操作性看，案件在判决生效后，所有的诉讼程序均终结，此时如果要追缴赃款赃物，由哪个司法机关来执行？案件早就侦查终结，由侦查机关来追缴显然不妥，而法院只负责刑罚执行，追缴赃款赃物并非是一种刑罚，法院也没有追缴赃款赃物的法定职责，公诉机关是犯罪的检控机关，追缴赃款赃物更是于法无据。而且，案件全部诉讼程序终结后，司法机关依据什么程序来启动对赃款赃物的追缴，也是法律的空白。所以，规定追缴赃款赃物“一追到底，永不清零”也没有可操作性。
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