文|赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人
公众号法客帝国推送一则案例，标题为《很重要！最高院：担保合同约定“不能偿还”和“不能按期偿还”的担保责任有根本区别》，援引的是最高法院公报案例，开篇提示-
裁判要旨：保证合同约定债务人“不能偿还”债务时保证人承担保证责任的，可认定保证人承担一般保证责任。但是，如果保证合同约定债务人“不能按期偿还”债务时保证人承担保证责任的，则应认定保证人承担连带保证责任。
经常关注公报案例，但隐约中感觉公报中似乎没有披露过该要旨。查阅原出处，公报案例【2009年第10期】中
裁判摘要：连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。
在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下，不再适用有关保证期间的规定。
对比，公报刊登的裁判摘要，中规中矩，从法条中能找到相关出处；法客帝国一文中提炼出的观点，倒是颇为醒目，且引起大家的思考与关注。但该角度能够有普遍参考意义，值得商榷。
细看该判决书【（2008）民二终字第106号】，本院认为中，确实论证了连带责任保证和一般保证的区分角度。
本院认为：区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。
上述借款合同中的第一种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。
上述借款合同中的第二种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。
因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任。
实务中，一般保证在个案解释上往往是不做扩大，以“按期”为破局关键点，最高法院先前判决中也曾有过，但条款中，尚有补注性约定。
在最高人民法院(2001)民二终字第68号，法院认为，本案四份借款担保合同中建材集团所提供的担保均约定在建材纸厂未按期清偿借款本息时，由其代为偿还，如保证人不自动履约则允许债权人委托有关银行从保证人帐户中扣收全部贷款本息，而建材纸厂未能按期还贷、南县建行向建材集团两次催款后，建材集团应当无条件地代建材纸厂偿还贷款，故上述约定应认定为连带责任保证。
尽管原审判决第三项的表述是判令建材集团对建材纸厂的债务承担一般保证责任，但其前提是建材纸厂未能在该判决生效后十日内付清所有欠款【注：第三项判决内容：2、建材纸厂偿还信达公司借款本金6666万元及利息40761946.33元，合计107421946.33元。此款限于本判决生效后十日内付清。3、如建材纸厂未能在限期内付清，由建材集团代为偿还借款本金5763万元及相应利息】，这对本案债权人的利益并无损害，且信达公司对此并未提起上诉。故本院予以维持。【注：最高院这个解读角度很新颖】
结合承办的相关案件中，法院倒没有做过如此解释。是否需要在“不能履行”与“不能按期履行”上做深入论证？与此类似，有“不能如期还款”约定，存有另个角度的解读。
江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第00472号民事判决（江苏法院（2015）参阅案例71号），法院认为，该案借款合同第六条约定了“如一方不能如期还款，金烁公司无条件向许尔兵偿还借款”，并不符合担保法一般保证规定的情形（一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任）。
《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案当事人对于保证责任形式约定不明，原审判决金烁公司承担连带责任，符合法律规定。
应保证形式不明确，即便甚至涉及到共同偿还问题，法院从因约定不明而认定连带责任保证。如(2013)浦民一(民)初字第26990号案件中，宋*出具的《共同还款声明》的内容中既有一般保证的内容，又有连带保证的内容，且有对系争债务愿意共同承担、共同偿还的内容，应视为对保证方式约定不明确，根据法律规定，应按连带责任保证承担保证责任。
此类【前有一般保证陈述+后缀中有保证人同意先行偿还】的格式，也有法院认定为一般保证的。
当然，个案中，确实遇到本应认定为一般保证，但债权人要求保证人承担连带，而保证人在庭审中也同意承担连带责任保证，法院认为系其自愿为自己设置更重的义务，这种合法有效的法律行为，本院予以准许。
结合上述情况，建议，若是坚持一般保证的，需要在合同签署时，依照法律规定，不要描述该保证时添加过多内容，否者，容易滑进连带责任中去。
◆赫少华▪律师，联系方式：138-1682-3849,，邮箱：hsh@yuanwenlaw.com
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