一、主要学术会议和著作情况

    2007年中国法学会行政法学研究会年会于江苏南京召开，主题为“行政法与财产权保护”，与会专家学者主要就“财产权与行政法保护的基础理论”、“征收征用中的财产权保护”、“财产权保护与行政法律制度的建构”、“行政救济与财产权保护”四大主题展开热烈讨论。讨论过程中，就物权法对公共财产保护的不足，与会学者普遍认为应以行政法学特有的“公产”理论为指导，建构我国的公产法律制度。本次年会以“财产权保护与行政法”为题，特别以物权法规定为重点研讨对象，反映了我国行政法学界突破部门法限制，以宪法为指导，融合公私法研究的远大学术追求，必将产生深远的积极影响。2007年10月13日，中国人民大学比较行政法研究所“给付行政法学术研讨会”召开，与会专家学者分别就“给付行政的法原理”、“给付行政之社会保障”、“给付手段及其法律救济”等问题进行了热烈而富有成效的研讨。本次研讨会，是国内学界首次以给付行政法为核心主题展开的系统的比较法研究。本次研讨会及其后续的研究成果，定能为我国民生政策和法规范的制定提供理论支撑和指导，为我国社会主义和谐社会的构建贡献法学的绵薄之力。2007年10月24—26日，“市场经济中的行政程序法”国际研讨会在南京隆重举行，本次研讨会围绕大陆法系与普通法系行政程序法的基本原则、经济转型国家的行政程序法、当前亚洲国家行政程序法制存在的问题、行政法制监督和行政救济的理论与实践这四大主题展开研讨。研讨会的顺利召开，对公法学专业的进一步发展，拓展中国与德国及东南亚各国公法领域的全面交流与合作产生积极的影响。

    据不完全统计本年度的行政法著作有：杨建顺：《比较行政法：方法、规制与程序》，人大出版社；刘善春、吴平：《卫生行政法研究》，北大出版社；王丛虎：《行政主体问题研究》，北大出版社；王天星：《行政紧急强制制度研究》，知识产权出版社；［德］沃尔夫等：《行政法》（第3卷），商务印书馆；孙丽岩：《授益行政行为研究》，法律出版社；邓剑光、黎军等：《法治政府视野下的行政行为研究》，中国社会科学出版社；王锡锌：《行政程序法理论与制度研究》；《公众参与和行政过程：一个理念和制度分析的框架》，民主法制出版社等。

    二、行政法研究范式和方法的探索

    有学者提出，公法研究范式由一个被假定为有解的公法学难题、一群持有相同学术见解的公法学人、一套获得普遍认同的理论框架、一个或一些得到广泛模仿的代表性范例这四种基本元素共同构成；公法研究范式的确立因遭遇全新公法难题而起，这是一个代表人物全力倡导与其他学者积极响应的过程，往往以权威教科书的问世作为确立标志；为了“追赶”公法实践，公法研究范式需要无休止的变迁，其方式或者是温和的自我修正，或者是“革命性”的转换。①

    有学者提出，我国应当重新塑造行政主体理论，特别应当采用公法人概念。在法人一般理论上，则应当修正法人的一般定义，并且在将来的民法典中以更加合理的方式规定公法人问题。国家机关不应当具有法人和行政主体地位，国家才是法人和行政主体。② 有民法学者对事业单位的源流以及实际运行进行考察，提出事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应该遵循公权力运行的机制，而不是民法。事业单位进行的改革必须区别对待，分类治理。③

    有学者认为《物权法》展示了行政权与物权的多重复杂关系，如物权排斥行政权、行政权确认物权、行政权保护物权、行政权消灭物权、行政权填补物权损失、行政权限制物权、行政权代表国家行使所有权、行政权创设物权、行政权指导物权行使等，有必要对物权的自治和他律的关系；行政权创设物权和行政权直接促进社会财富增加；行政许可中特许的物权化等问题中反映的行政权与物权之间保护、促进、创造等关系的界限以及边缘进行确认。④ 有学者提出，物权法中涉及对于公共利益的规定涉及到公权力的干预基础的讨论；行政私法的内容与“公法遁入私法”现象相关联；基层群众性自治组织对于财产的支配与间接国家行政相连；公民在物上的权利实际上为典型的主观公权利；特别牺牲和唇齿条款是征收征用补偿的前提条件；不动产登记行为显示的是公权力的介入；物权法缺乏对于行政公产使用的规定成为最大的遗憾。⑤

    有学者在行政法学研究方法和手段上进行了实践，对行政执法过程、效果等问题进行了定量研究，并提出了有关命题。⑥ 有学者运用博弈论和法律经济学的相关理论，以燃放烟花爆竹以及“禁放令”的是非功过以及背后的诸多社会因素作为分析模板，对法律和社会规范之间的相互作用和替代关系进行故事化的演示。⑦ 有学者对行政法学研究方法和手段变革进行实践性运用，以民营经济与政府规制改革为分析切入点，对政府规制电动车行业的形式选择进行公共政策学分析，提出在现代行政法承载权利救济和公共福祉的两大制度功能之下，行政法学应当从传统的关注“法律和程序”转向既关注司法审查又关注行政过程，关注实体政策的形成；而在后者形成过程中，行政法学应该在发挥传统的规范分析强项基础上，关注社会实证层面，在规范和社会实证之间“撕扯”。⑧ 有学者基于宪法上经济自由权和平等权以及政治权利，运用合法性审查的方法，对作为行政法规的《娱乐场所经营管理条例》中的“曾被剥夺政治权利的人员禁止在娱乐场所内从业”条款进行合法性分析，认为无论是作为刑法第54条第4项的具体化规定而存在，还是作为罪犯被适用剥夺政治权利刑罚之后产生的附随后果而存在，《娱乐场所经营管理条例》第5条第2项都存在违法因素，导致国家权力过度干预社会生活和侵害公民的择业自由，不利于曾经犯罪者回归社会。⑨

    三、行政民主与行政给付

    有学者提出，为适应规范政府维护社会公平正义行政职能，应当构建我国的社会行政法。社会行政法的核心概念是行政给付行为和公民受益权。对公民集体受益权的保护和对公共事务行政决策过程的规范，是社会行政法的核心。⑩ 有学者提出，行政法学对计划行政的研究，不应仅限于行政或者行政法的层面，应当确立多维的视角；不应仅限于经济合理性、技术合理性和法规范适合性，而应当同时对作为社会统合的计划展开研究，架构其应有的制定、决定构造，探究计划确定过程中的政治合理性。在确认政府在行政计划中的主导地位的基础上，如何贯彻科学、民主、法治的理念，架构各种利益均能得到充分表达和具体实现的计划确定机制，乃是包括行政法学在内的功能法学研究的重要课题。(11) 有学者提出，确立解消信息非对称性的信息公开、信息发送机制，是实现参与型行政评价的前提条件。政府应当在履行公开信息和说明责任的同时，采取切实有效的措施，对市民参与行政评价进行技术支援，提高相关主体的“掌舵”技能，支援相关主体对公共事务的参与。(12)

    有学者提出，服务行政概念以行政对公民的“生存照顾”为基础，在人性尊严理念、人权保障诉求和行政民主化潮流的支撑下，应建立健全以民主价值为核心的服务行政法律体系，包括服务行政法的基本原则和制度框架，妥善解决我国服务行政的现实课题并辨识其发展趋势。(13) 有学者提出，给付行政的发展，使得行政组织承担着多元化的行政任务。在这样的背景下，很多行政任务被不断交由私人承担，一些私法形式的行政组织开始出现。另一方面，很多行政任务也开始越来越依靠地方基层组织。需要重新审视行政组织的纵向职权以及横向职权配置。(14) 有学者对提出构建创新型城市的目的在于更好地实现向市民、居民提供优质服务的城市使命，每个市民都应当能够通过各种各样的机会致力于城市建设。对各种各样的利益进行均衡和调整，需要市场、政治和政府发挥作用，还需要个人积极参与。在城市创新中确立市民参与的协治理念、制度和法规范，构成了建构创新型城市的重要视点之一。(15) 有学者对“农民土地承包权出资入股”带来的法律问题和社会问题进行研讨，并形成研讨会议成果。(16) 有学者提出，现代福利国家之下，政府分配财物的形式多种多样、规模也空前巨大。职业许可、社会保障金、特许合同、补助、公共教育、公共资源的使用等成为个人的“新财产权”。引入这一概念实为借助传统财产权来限制政府权力，保障个人的自由、独立与尊严，美国行政法因此也引发了所谓的“正当程序革命”。(17) 有学者提出，必须建立健全失地农民给付行政制度，并系统协调其与征地补偿制度的关系，确保行政损失补偿和给付行政两种制度协调发展。(18)

    有学者提出，可以对流浪未成年人进行保护性救助，其法律依据来源于未成年人保护法中所确认的护送制度，保护性救助是在人身自由与处于社会危险状态之下的流浪未成年人保护之间的平衡。(19) 有学者提出，作为对《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的反思，在对制度本身的功能定位基础上，以“流浪乞讨人员获得救助权”为视角展开分析，其结论是制度的完善应围绕获得救助权的保障和实现加以架构，合理界定权利主体和救助条件，明确救助机构的职责和权限，实行分类救助和先行救助，完善权利救济制度。(20) 有学者提出，流浪儿童监护权的转移可以分为私法意义上的委托转移和公法意义上的强制转移。流浪儿童监护权的强制转移又可以分为基于人民法院的裁判而进行的强制转移和基于法律的规定而进行的强制转移。流浪儿童监护权强制转移制度的设立反映了国家监护权思想，体现了现代国家对儿童权益的积极保护。(21)

    四、行政程序与行政行为

    有学者考虑到听证程序以及意见陈述程序构成了行政程序法律制度体系的基本内涵，详细介绍了日本《行政程序法》的相关内容和形成过程，以期对我国行政程序法起草有所借鉴。(22) 有学者对行政裁量的治理进行研究，提出我国应该着眼于全球化的视野和中国的国情，着力倡导一种以“原则”为取向的功能主义建构模式，在法定、均衡和正当等行政法原则的统制之下，通过行政规则、利益衡量和司法审查等功能因素的有效发挥，达到行政裁量的最佳建构。(23) 有学者提出，行政实践表明契约不同程度地改变着职权法定原则的要求。行政机关使用契约的合法根据和正当空间，是行政机关的自由裁量权。从这一基理出发，约定权的合法性规则主要有：符合主管范围，是法定权的具体化，不超越法定权对象，不排斥法定权适用，不限制剥夺救济权，不违反立法禁止性规定，不排斥法定权条件等。(24)

    有学者提出《政府信息公开条例》具有诸多值得关注的创新内容，围绕公开条例的制定和实施存在着一系列争议问题。一年的实施准备期是学习、提高、清理、实践的过程，有大量准备工作需要认真做好。(25) 有学者对《政府信息公开条例》实施后涉及的行政诉讼类型以及法院的受案范围等问题进行研究，提出政府信息公开行政诉讼中的当事人、举证责任和诉讼程序都因不同的行政诉讼类型而显著区别。政府信息公开行政诉讼最关键的问题是对于国家机密的审查，政府信息是否属于国家机密必须经过有权机关的确认。(26) 有学者提出，美国第一修正案带来的均衡模式不能满足保密的需要，也不能增进对于公共事务公开讨论的价值，并对均衡理论应该改进的四个方面提出建议，第一，政府负担的合法证明责任应当随着涉及到的言论性质变化而变化；第二，政府的财产利益理念至少在大多数目的中被拒绝采纳；第三，大多数对于政府雇员信息披露的限制应当被废止；需要构建对政府控制信息的知情权。有学者对我国电子政务法的有关问题进行研究，提出电子政务法指定的时机选择不存在临界点问题，而是越快越好，与此同时，应该注意处理发展目标和现实基础、地区差距和差别等关键问题，并着重指出，电子政务建设应该把公私伙伴关系形式开发的电子政务项目纳入。(27)

    有学者提出，行政规划的理论研究对于行政法学理论体系的完善，保障利害关系人的权益以及将其置于法治目标之下有着重要的意义。以行政行为形式论为主，强调以行政权及其行使的法效果为核心构建行政法理论体系，注重行政行为的单一完整性及静态的逻辑理念及其展开的传统行政法学方法论在客观上束缚了行政规划的研究，因为其涵盖事务范围之广，法律控制之弱，裁量性之强，与其他行政行为相比，行政规划关涉公共性和法政策的程度更深，故行政规划需要吸收行政过程论和行政法律关系论的合理内核，实现与传统的合理整合。(28) 有学者提出，重新梳理行政审批与行政许可的关系以明确《行政许可法》的调整范围已经成为《行政许可法》实施中迫切需要解决的问题，应该确立行政许可行为的识别标准，并对立法上如何规范和约束行政审批行为提出了构想。(29)

    有学者对作为行政法上非正式法源的“典型案件”进行研究，提出适当扩大“典型案件”的核准权限，废除案件请示制度以及合并“典型案件”形成方式三种途径来完善典型案件制度。(30) 有学者提出，对具体行政行为的解释应当遵循合法原则、诚实信用原则和信赖保护原则。行政决定文书的字面含义、行政决定过程中相对人的交涉以及行政惯例和社会习惯，都可以用来解释具体行政行为。(31) 有学者提出，可以设计“有条件的概括授权机制”，规定人民警察在突发事件处置过程中实施行政强制措施的原则和程序，并对具体行政强制措施作“开放性”的列举。(32) 有学者追踪考察了泉州工商行政机关深入开展行政指导的基本做法，总结了泉州工商行政机关深入开展行政指导的成效和经验，就其继续深化工商行政指导实践提出若干对策建议。(33)

    五、行政诉讼

    有学者提出，行政诉讼制度改革和完善的各种问题，归根到底是有关行政诉讼制度的路径选择和程序价值取向两大问题，具体可以分为：1.在构建行政审判体制上，要处理好审判的独立性与监督制约之间的关系；2.在行政诉讼的功能设定上，要处理好权利救济与监督行政之间的关系；3.在实体裁判条件的设定上，要处理好行政诉讼的受案条件与诉讼资源有限性之间的关系；4.在确定行政审判权的边界时，要处理好司法权与行政权之间的关系；5.在诉讼程序的设计上，要处理好诉讼程序类型化与便捷化的关系；6.在庭审程序的安排上，要处理好法官的被动性与能动性的关系；7.对待双方当事人的问题上，要处理好司法救助与诉争对等性的关系；8.在诉讼过程的设置上，要处理好诉讼成本与诉讼的有效性的关系；9.在配置诉讼主体权利（力）问题上，要处理好当事人自治与国家干预的关系；10.在实体裁判标准的设定上，要处理好合法性价值与法的稳定性等其他价值的关系。(34)

    注释：

    ① 宋功德：《公法研究范式的构造、确立及其变迁》，载《国家行政学院学报》2007年第4期。

    ② 葛云松：《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》，载《中国法学》2007年第3期。

    ③ 方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革——事业单位“法人化”批评》，载《比较法研究》2007年第3期。

    ④ 应松年：《行政权与物权之关系研究——主要以《物权法》文本为分析对象》，载《中国法学》2007年第5期。

    ⑤ 江必新、梁凤云：《物权法中的若干行政法问题》，载《中国法学》2007第3期。

    ⑥ ［美］吴量福、韩志红：《从实证研究中看异同：中美地方政府行政执法比较研究》，载《《东岳论丛》》2007年第3期。

    ⑦ 艾佳慧：《“禁”还是“不禁”，这是个问题——关于“禁放令”的法律经济学分析》，载《中外法学》2007年第5期。

    ⑧ 唐明良、宋华琳：《行政法视野中的民营经济与政府规制改革》，载《法治研究》2007年第2期。

    ⑨ 刘飞宇，黎建锋：《对“曾被剥夺政治权利的人员禁止在娱乐场所从业”规定的若干质疑》，载《山东社会科学》2007年第2期。

    ⑩ 于安：《论我国社会行政法的构建》，载《法学杂志》2007年第3期。

    (11) 杨建顺：《计划行政的本质特征与政府职能定位》，载《中国人民大学学报》2007年第3期。

    (12) 杨建顺：《论行政评价机制与参与型行政》，载《北方法学》2007年第1期。

    (13) 莫于川：《论现代服务行政与服务行政法——以我国服务行政法律体系建构为重点》，载《法学杂志》2007年第2期。

    (14) 胡敏洁：《给付行政与行政组织法的变革——立足于行政任务多元化的观察》，载《浙江学刊》2007年第2期。

    (15) 杨建顺：《论城市创新中的市民参与》，载《法学杂志》2007年第3期。

    (16) 江平等：《土地流转制度创新六人谈——重庆土地新政争议引出的思考讨论》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第6期。

    (17) 高秦伟：《政府福利、新财产权与行政法的保护》，载《浙江学刊》2007年第6期。

    (18) 张艳丽、田文利：《土地征用中农民给付行政基本理论问题探析》，载《学术交流》2007年第8期。

    (19) 刘飞宇、黄若谷：《论流浪未成年人救助中的护送义务》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第6期。

    (20) 赵银翠：《〈城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法〉的制度解读——以流浪乞讨人员获得救助权为视角》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第6期。

    (21) 张步峰：《公法视野下流浪儿童监护权的转移》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第6期。

    (22) 朱芒：《行政程序中正当化装置的基本构成——关于日本行政程序法中意见陈述程序的考察》，载《比较法研究》2007年第1期。

    (23) 周佑勇：《行政裁量的治理》，载《法学研究》2007年第2期。

    (24) 杨小君：《契约对行政职权法定原则的影响及其正当规则》，载《中国法学》2007年第5期。

    (25) 莫于川：《经由阳光政府走向法治政府——〈政府信息公开条例〉的理念、制度与课题》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2007年第7期。

    (26) 江必新、梁风云：《政府信息公开与行政诉讼》，载《法学研究》2007年第5期。

    (27) 周汉华：《电子政务研究》，载《法学研究》2007年第3期。

    (28) 莫于川、郭庆珠：《我国行政法学界关于行政规划的理论研究现状分析》，载《南都学坛》2007年第1期。

    (29) 王克稳：《论行政审批与行政许可的关系》，载《中国法学》2007年第4期。

    (30) 章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，载《浙江大学学报（人文社科版）》2007年第3期。

    (31) 何海波：《论具体行政行为的解释》，载《行政法学研究》2007年第4期。

    (32) 余凌云：《增设突发事件中警察行政强制措施的立法建议》，载《法商研究》2007年第1期。

    (33) 莫于川：《实行柔性监管与构建和谐社会——泉州工商机关深化行政指导实践的追踪调研报告》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2007年第3期。

    (34) 江必新：《论行政诉讼十大关系——兼议行政诉讼法的修改》，载《行政执法与行政审判》2006年第3集。

文章来源：《法学家》(京)2008年1期第51～55页