四中全会《决定》从文本上看，提出了全面推进依法治国的新构想，试图改革某些制度，我认为是不错的，有些改革举措是我们法学界早就讨论过，早就期待的。《决定》提到要“贯彻中国特色社会主义法治理论”，“建设中国特色社会主义法治体系”，表明对理论和制度的并重；并且把完善法律体系推及于整个法治体系，也是过去未曾提到的。

　　 一、为什么要强调依宪治国？

　　 我特别看重的是《决定》里面的那句话：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”四中全会让我感受特别突出的一点是把依法治国提升到依宪治国，从宪法角度考虑问题。为什么要把依法治国提升到依宪治国？从法理上讲，依法治国的“法”本来就包括宪法这个母法，依宪治国本是依法治国题中应有之义。特别把“依宪”强调出来，我觉得这是有针对性的。

　　 为什么要强调依宪治国？依宪治国简称宪治，我在20多年前就在上海《法学》月刊上呼吁过实行宪治。虽然我国现行宪法并不完善，序言和有些条款还有缺陷，有待修订；但毕竟在已有过的四部宪法中是比较好的一部，是全国人大代表全民通过的，是融聚了现阶段人民共识底线的最高法律。可是我国宪法的至上权威迄今尚未建立，宪法的某些条文规定和宪法的精神原则还没有得到切实的贯彻实施，违宪行为从未依宪得到追究，八二宪法几乎陷于被虚置的状态，严重阻碍了我国宪治秩序的运行和法治国家的建设。

　　 长期以来，从中央到地方一些被越权滥用的党政权力不受宪法和法律制约，公民的宪法权利得不到有效的保障。这种局面使法和法治丢掉了灵魂，“依法治国”失去了准据，“建设法治国家”多少停留在“形式法治”层面。2011年全国人大常委会虽然正式宣布说“中国特色社会主义法律体系已经建成”，但并不完备，也欠完善。

　 从宪法视角来评估，法治建设还存在一些问题，比如：

　　 第一，宪法所规定的公民权利和自由还欠缺立法的保证。比如宪法第35条确认公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的六大自由，但除已制定集会游行示威法外（该法主旨实际是限制自由），其他自由权利都没有以立法保障这些自由。还有宪法第41条确认公民有权监督国家机关和国家工作人员，有提出批评、建议、申诉、检举、控告等权利，可是这些监督权利也都没有完全落实，这些宪法已经确认的公民基本权利还没有立法的保障。因此，公民的维权还受到限制。

　　 我们的宪法是“不可诉的宪法”，不能拿宪法条文直接提起诉讼。司法机关不能直接适用宪法来判案，必须有法律。这使得公民遭遇侵权后要得到司法救济就很困难，因为法院可以不受理，理由是没有法律依据。这些基本权利是宪法所规定的，公民基本权利是至上的，是宪法的核心，宪法就是要强调公民基本权利（所以八二宪法把这一章提升到国家机构之前），宪法的精神旨在限制政府权力，保障公民权利，可现在公民的某些权利却得不到立法的保障。

　　 第二，即使有立法，如行政法规或者部门规章乃至所谓的红头文件，这些立法有些是越权立法或者侵权立法。越权立法是指，宪法明确规定，行政法规必须“根据宪法和法律”来制定，违反即是越权。比如限制人身自由的法律必须由全国人大来制定，行政法规没有资格来限制人身自由。有些法规、规章不是根据宪法建立在公平正义的基础上保障人权和公民权利与自由，而只是为了部门管理的方便，而且往往只是维护本部门或本地方利益，乃至某既得利益特权阶层的权益制定的，重在限制、管制而非保护公民权利与自由，这就构成侵权立法。越权立法和侵权立法，都是违宪立法，是非法之法，甚至是恶法（如国务院颁布的劳动教养法规、拆迁条例，以及1983年全国人大常委会通过的两个“严打”《决定》——《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》）。因此，四中全会《决定》强调依宪治国、依宪执政，首先就要求依宪立法、依法行政（包括依照法律来进行行政立法，制定行政法规和规章）。

　　 第三，我们还没有违宪审查制度，这是最大的问题。存在违宪的立法，却没有依宪予以撤销，包括全国人大常委会在1983年制定的两个“严打”《决定》也是违反宪法精神的。当时我在全国人大工作，第二天常委会要闭幕了，突然中央政治局发来一个指示，让全国人大常委会马上通过。这两个《决定》的起草，执笔的主导人是书记处的胡乔木，胡乔木不大懂法，所以闹出笑话了：如关于加快审判决定，不是按照全国人大刚通过不久的刑事诉讼法规定的一审宣判后10天内可以上诉，有10天时间让你去准备；而是改为只有3天，根本来不及看材料，更来不及写申诉报告。实际是剥夺了被告的上诉权、辩护权。“严惩”决定中也有追溯既往的违反法理原则的问题。这两个“严打”《决定》是违宪的，也是违法的，但都没有撤销。

　　 宪法规定，全国人大常委会的职权之一是“撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、决定和命令”，“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规”。但过去由于没有违宪审查制度和机构，违宪立法得不到及时纠正（如1957年经全国人大常委会批准、国务院制定的劳动教养法规，严重侵犯人权，拖了50多年才于2013年撤销）。

　　 现在这次四中全会，我最赞赏的是有一条——“建立宪法监督制度”。可惜《决定》里还没有提出建立什么机构，设在哪里。法学界早就提出了很多方案，比如设立与全国人大常委会平权的宪法监督委员会，或设宪法法院，或由最高法院承担违宪审查职责。我也曾建议先赋予全国政协有对全国人大常委会的提案权（提请人大进行违宪审查的议案，此为程序性的权力），条件成熟再上升为实体权力。不管采用什么办法，“建立宪法监督制度”都要尽快付诸实施，不能再停留在文件表述上。

　　 二、建立什么样的法治国家？

　　 强调依宪治国，另外一个重要问题是建立什么样的法治国家。其实法治国家在世界历史上有各种不同的类型。我们讲了这么多年的法治国家，现在要问一个到底是建立什么样的法治国家，而过去对此没有讨论过。

　　 第一种是专制的法制国，中国古代从秦汉到明清就是这样的，而且中华法系相当完备，它也可以说是“依法治国”，但那是专制的法制国。“依法治国”是个中性词，可以和民主结合，也可以和专制结合。

　　 第二种是自由法治国，小政府，大社会，政府不得干预社会事务，不准干预市场经济的自由，这是自由法治国，早期自由资本主义时代的法治国家属于这种类型。

　　 第三种是国家主义法治国。德国魏玛共和国时代，其宪法提出要建立法治国，那个法治国是国家至上的法制国：只要是立法机关或者最高权力机关通过法定程序制定的法律，不管是良法还是恶法，国民都必须绝对服从，这是国家至上主义的法治国。从法学角度而言，这是法律实证主义，认为法就是法，恶法、良法都是法，这为后来希特勒法西斯主义提供了理论基础。

　　 第四种，到了现代，德国《基本法》明确提出要建立“社会法治国”，既不是专制法制国、自由法治国，也不是国家至上的法治国，它强调法治以社会为主体，政府以服务社会为目的，国家要承担对所有国民“从摇篮到坟墓”的“生存照顾”。这是一些福利国家的宪法原则。这是很大的突破。德国法理学家魏德士说，现代的资本主义之所以还没有“垂死”，而且还有活力，是因为资本主义学了《共产党宣言》中提出的10条社会保障措施，并且照做了，这就缓和了阶级矛盾和阶级斗争。所以“社会法治国”是比较进步的一种法治国。

　　 中国现在要建的是第五种，即“中国特色社会主义法治国”。什么是社会主义？邓小平说我们还没有搞清楚。他说现今我国还只是“不合格的社会主义”，定性为“初级阶段的社会主义”，这是最早对“中国特色”的解释。可到现在，把“中国特色”泛化了，其实“中国特色”就是不合格，是指一个初级阶段。所以可以说，我们要建立的法治国，是“初级阶段”的法治国。但对这个问题，法理上没有说清楚，即中国特色社会主义法治国跟前面那几种法治国有什么区别、有哪些特色，我们要好好研究这个问题。

三、“权力入笼”要求“权利出笼”

　　 第三个问题，四中全会《决定》中所设定的一些制度，多少体现了制约权力的要求，即“把权力关进制度的笼子”，这个制度就是宪政和法治。可是有的部门和地方却在打压依法维权的公民，这就是把公民权利关进笼子了。这是违反宪法和党中央决定的行为。

　　 我认为，要“把权力关进制度的笼子”，首先应当把权利“放出笼子”，给权利松绑。我看到网络上有一个段子——记者采访老农：“大爷，您对提出依法治国怎么看？”老农：“我记得以前也提过，都好多次了，我们也一直被法治着。比如我们的地被依法征走了，我进城卖菜被城管依法揍了，我还手又被依法拘留了。”记者：“您理解错了，依法治国是要把权力这个猛兽关进法律的笼子里。”老农：“那，先把我们从笼子里放出来行不？”

　　 资本主义国家依靠国家机器之间的权力相互制衡，在中国不一定完全行得通，党权至上和官官相护，可能让它失效。社会主义国家除了也要建立国家权力内部的分工和制约的机制外，还必须依靠公民权利和社会组织的社会权力从外部来制衡国家的权力。因此要建成社会主义法治国家，同时应当建立法治社会，它们是建设法治国家的社会基础与动力。我认为十八大提出“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”，这是党中央文件首次确认要建立法治社会，是一个非同寻常的、有远见的一步。不过四中全会《决定》里虽然也提到立法、执法、司法要有公众参与，但没有强调十八大已经确认的“法治社会”的地位和作用，没有规划如何建设法治社会的构想。这不能不说是一个疏漏。理论界对什么是“法治社会”也很少探讨，或把它等同于国家的附庸，这是很失策的。

　　 我在10多年前在研讨法治国家时就提出同时应当建设法治社会。当时有些学者赞同，也有人反对。现在建设法治社会已纳入中央决定，令人欣慰。不过什么是法治社会？绝不应简单化地理解为只是“以国家的法来管控社会”。法治社会是作为一个相对独立的实体，与法治国家并存和对应，进而互补、互动、互控的一种社会存在形式，是建设法治国家的社会基础与动力，是社会既自主自治又以社会监控国家。它不是政府的对手、敌手，而是帮手。要改变过去把社会只当作是“国家的社会”，是国家机器的附庸，或两者对立的偏颇。

　　 法治国家是指国家机器的民主化、法治化。法治社会则是全部社会生活的民主化、法治化、自治化，包括社会基层群众的民主自治，各社会组织、行业的自律，企事业单位和社区的民主管理，社会意识、社会行为、社会习惯都渗透着民主的法治的精神，形成一种受社会强制力（社会权力）制约、由社会道德规范和社会共同体的组织规范所保障的法治文明。更重要的是它是既支持又监控与抗衡国家权力的社会力量。

　　　 （作者:最高人民检察院专家咨询委员会委员）

文章来源：公众号《争鸣潮》