杨小军
（国家行政学院法学教研部副主任，教授）
摘要：法治对改革有引领与保障的极大作用。在坚持中国特色社会主义道路的新起点上，全面推进依法治国，谱写新的篇章。行政审批制度改革，是当前党和政府的一项重要工作。其中，行政审批制度改革的法治保障问题，是前提性、正当性、合法性问题，应高度重视。
关键词：行政审批制度；行政审批机构；职权法定
十八届四中全会指出，法治要为实现全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度提供强有力的保障。法治对改革有引领与保障的极大作用。在坚持中国特色社会主义道路的新起点上，谱写新的篇章，全面推进依法治国。行政审批制度改革，是当前党和政府的一项重要工作。其中，行政审批制度改革的法治保障问题，是前提性、正当性、合法性问题，应高度重视。
在政府职能转变和行政审批制度改革过程中，首当其冲的权力或权利清单。包括政府的公权力清单、个人和企业的私权利清单。就梳理政府公权力清单而言，其法理依据是法无授权不可为原则。就梳理私权利清单而言，其法理依据是法无禁止即可为的原则。理论上讲，这两个清单的法理依据和法治原则历来都是被公认的。但就公权力清单依据而言，仅仅是一个依据原则显然是不够的。
(一)为什么法无授权就不可为
这个问题涉及到行政权力的来源。现代国家制度的事实和理论告诉我们，行政机关所拥有的管理社会的权力，不是行政机关与生俱来的，更不是它自我衍生出来的，而是由他人赋予的。中华人民共和国一切权力属于人民。人民通过选举自己的代表组成了人民代表大会这个权力机构，并由这个权力机构组建了一府两院，并以立法形式赋予了政府行政权力。政府用立法赋予的行政权力来管理社会、治理社会，使之规范有序。从这个意义上讲，行政权力是派生出来的，是被赋予得到了。没有权力机构的立法赋予，行政机关当然就没有行政权力，权力机构的立法赋予到什么范围和程度，行政机关的行政权力当然就行使到什么范围和程度。法无授权不可为，就是这个制度和原则背景下的必然结论。在行政法理论上有一条基本原则，叫职权法定，就是这个意思，没有法定，哪来的职权？
(二)职权法定
职权法定，既揭示了行政权力的来源，也说明了行政权力的范围和边界。进一步研究这个问题，还必须回答此处所谓“法”究竟是何意?法这个概念，在理论上和立法文件中，可能是使用最多也是最频繁的概念了，不同的场合下使用，其意义差异非常之大。
在职权法定这个意义上，我认为应当按照现行法律制度确定的范围来定“法”的范围。根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的规定，法律、法规、规章这三类属于法，纳入《立法法》调整范畴。据此，法规和规章进入了立法备案程序，制定过程纳入了立法程序。也就是说，在《立法法》所确认的法的范围内，有法律、法规和规章三类五种法律文件。这个范围界定虽然是《立法法》规定的，但反映了我国法律制度的基础和基本情形，符合中国立法多元化和有限性的要求，更为可取。我认为，职权法定的“法”，与《立法法》中所界定的“法”，应属同一范畴、同一概念。
行政机关行政权力是否有合法授权，应当根据法律、法规、规章的规定而定。具体来说，就是有全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方省市人大制定的地方性法规，国务院部门制定的部门规章，以及省市政府制定的地方政府规章。所以，在清理和确定政府权力清单方面，要根据法律、法规和规章的规定来清理和确定，而不是根据其他“非法”文件的规定和要求。这里，特别要说明的是，除了上述“法”之外、之下的规范性文件，无论是哪个机关制定发布的，也无论是否纳入了规范性文件的备案程序，从法律位阶上和性质看，都不具备法的位阶和性质，统统属于规范文件范畴，不足以成为政府权力清单的合法性依据。而政府权力清单的依据，不仅是要求有依据，更为重要的是要求有合法依据。
从文字意义上看，行政审批制度改革，就是对“行政审批”方面制度的改革。如果不是“行政审批”，当然就不属于行政审批制度改革的范围。但我认为，这个问题没有那么简单。相反，我们应当从行政审批制度的目的上去确定行政审批制度的范围，这更符合这场改革的初衷和所要达成的目的。
从行政审批制度改革的目的看，是要处理好政府与市场、政府与社会、中央与地方的关系，减少微观事务管理，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用、更好发挥社会力量在管理社会事务中的作用、充分发挥中央和地方两个积极性，真正做到该管的管住管好，不该管的不管不干预，切实提高政府管理科学化水平。鉴于此，行政管理中那些凡是与政府与市场、政府与社会有关系的管理方式，那些对于提高政府管理效率和科学化水平有关的手段，都应当纳人行政审批制度改革的范围，而不论这些方式、手段叫许可还是叫审批，或者是叫别的什么名称。从国务院机构改革和职能转变方案内容看，行政审批制度改革涉及的方式和手段主要有:
(一)审批、核准、备案、统筹安排、总量控制、审查、国家采用补助、贴息等方式扶持
国务院机构改革和职能转变方案中，规定“最大限度地缩小审批、核准、备案范围，切实落实企业和个人投资自主权。”“除涉及其他地区、需要全国统筹安排或需要总量控制的项目以及需要实行国家安全审查的外资项目外，在按行政审批制度改革原则减少审批后，一律由地方政府审批。”对于“国家采用补助、贴息等方式扶持地方的点多、面广、量大、单项资金少的项目，国务院部门确定投资方向、原则和标准，具体由地方政府安排，相应加强对地方政府使用扶持资金的监督检查。”
(二)许可、非许可审批
国务院机构改革和职能转变方案中规定，“按照市场主体能够自主决定、市场机制能够有效调节、行业组织能够自律管理、行政机关采用事后监督能够解决的事项不设认审批的原则，最大限度地减少对生产经营活动和产品物品的许可，最大限度地减少对各类机构及其活动的认定等非许可审批。”这里，有许可和非许可审批方式的明确规定。
(三)资质资格许可、认定、达标、评比、评估和相关检查活动
在国务院机构改革和职能转变方案中规定中，有“减少资质资格许可和认定”的规定，也有除法律、行政法规或国务院有明确规定的外，其他达标、评比、评估和相关检查活动一律予以取消的规定。可见，资格资质的认可、认定，达标、评比、评估、检查等这些方式也在行政审批制度改革的范围。
(四)登记、招投标、权利出让、政府采购、检验、检测、认证等方式
国务院机构改革和职能转变方案中规定，最大限度地整合分散在国务院不同部门相同或相似的职责，理顺部门职责关系。房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记的职责，城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险、新型农村合作医疗的职责等，分别整合由一个部门承担。整合工程建设项目招标投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等平台，建立统一规范的公共资源交易平台，有关部门在职责范围内加强监督管理。整合业务相同或相近的检验、检测、认证机构。推动建认统一的信用信息平台，逐步纳人金融、工商登记、税收缴纳、社保缴费、交通违章等信用信息。可见，这些登记、招投标、权利出让、政府采购、检验、检测、认证等也在行政审批制度改革的范围之内，也应当进行深人改革。其中，工商登记制度改革是最能反映市场化改革的特点。按照工商登记制度改革的要求，对按照法律、行政法规和国务院决定需要取得前置许可的事项，除涉及国家安全、公民生命财产安全等外，不再实行先主管部门审批、再工商登记的制度，商事主体向工商部门申请登记，取得营业执照后即可从事一般生产经营活动;对从事需要许可的生产经营活动，持营业执照和有关材料向主管部门申请许可。将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，并放宽工商登记其他条件。
行政审批制度改革的合法性尤其是地方政府改革的合法性，一直有不同认识和看法。一种观点认为，地方设立的行政审批项目已经基本上被减掉了，目前地方政府已经没有继续减少行政审批项目的合法性空间。现存的行政审批项目，都是中央的法律法规和规章设立的，地方无权减少或者取消。所以，继续改革只有等待中央的“顶层设计”。另一种观点则认为，地方政府有权继续减少行政审批项目。地方政府有行政审批制度改革的积极性，由地方政府直接改革，不仅合法，也符合地方工作的实际。
当前，仍然还存留的行政审批项目有几百项，除行政审批项目以外，其他事前控制性方式和措施还有很多。在这个基本事实前提下，如果谁设立的审批项目，就由谁去减少、去改革，别人都不能动，一项一项的清理，一项一项的减少和改革，当然是合法有据的，也是最为理想的结果，但恐怕也是难以操作的，也是不现实的，很有可能使改革半途而废。所以我认为，赋予地方更大的改革权力，继续深化改革，继续减少行政审批，以及其他事前控制性方式措施等，是更为有效可行的办法。除此之外，就是地方减少行政许可的合法性问题了。我认为，地方继续减少行政审批等事前控制性措施的合法性没有大的问题，只有小的不足。主要理由如下:
(一)政治依据政策依据
十八届二中全会通过了国务院机构改革和职能转变方案，十八届三中全会决定中有关行政审批制度改革的内容，是党中央对行政审批制度改革的政治态度和政策规定。要求“进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批，对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率;直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项，一律下放地方和基层管理。”
(二)《中华人民共和国行政许可法))(以下简称《行政许可法》)的法律依据
《行政许可法》从设立行政许可和暂停取消行政许可两个方面规定了行政许可的减少事项。在不设立行政许可方面，《行政许可法》第十三条规定，在四种情形下可以不设立行政许可。这四种情形就是公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。在取消行政许可面，《行政许可法》第二十条规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。可见，即便是已经设立的行政许可，在符合上述条件的情形下，也是应当废止的。《行政许可法》的这些规定，不仅明确了不设立和废止行政许可的法定标准，也授权了设定机关自行废止的权力。
(三)全国人民代表大会批准的依据
第十二届全国人民代表大会第一次全体会议通过了国务院的机构改革和职能转变方案，从法律上讲，这就是全国人大代表大会的授权，这种授权具有法律性和法律位阶无疑。在这个授权之下，国务院当然有不仅对自己设认的行政审批项目进行减少和改革，也应当理解为有权对法律设认的行政审批项目进行减少和革。换言之，国务院已经拥有了继续减少行政审批项目的“尚方宝剑”，不仅可以砍自己设认的行政审批项目，砍下属和地方设认的行政审批项目，也可以砍法律设立的行政审批项目。国务院有两种方式来行使其减少行政审批项目的权力，一种就是国务院自己减少，目前已经减少了多批次。另一种就是要求地方政府减少行政审批项目。国务院审改办、中编办的文件和要求，可以视为是国务院行使减少行政审批项目授权的一种方式和途径，合法有权。
综上所述，地方继续减少行政审批的标准已经有法律规定，地方继续减少行政审批项目的权力已经有了政治和政策的依据，地方继续减少行政审批项目的权力通过国务院获得的授权及其对授权的行使方式已经有了合法有权依据。
上面论述了职权法定意义下的行政审批项目减少的合法性问题，我们还需要继续讨论主体法定意义上的行政审批机构改变的合法性问题。在行政审批事项中，有时会有法定的审批机构。在这种审批机构已经被认法固定的情形下，中央行政机关和地方政府在行政审批改革过程中，是否有权改变这种固定的审批机构，将行政审批权下放或者转移给其他行政机关。这个问题涉及主体法定的原则，人们对此也有不同的看法和做法。反对中央行政机关和地方政府改变法定审批机构的观点认为，主体法定是法治的原则之一，既然审批主体已经被立法所固定，除非认法另有规定，否则行政机关无权擅自改变这种状况。而擅自改变审批机构的改革是违法的。但我认为，政府有权改变行政审批的主体。换言之，包括地方政府在内的政府改变法定的行政审批机构，是合法有据的。
(一)有组织法的依据
行政权力来源法定，这是前提。来源于立法设定、创认了一定的行政权力，使行政机关得以依法管理行使权力。在权力来源这个问题上，立法是唯一的来源，除此再无其他来源。但我也认为，当设定的行政权力被赋予给一定主体的时候，却有两种不同的方式，一是行为法赋予方式，二是组织法赋予方式。所谓行政法赋予特定行政机关权力，就是以众多单行的行为法形式将一定的行政权赋予给一定的行政机关。例如，《道路交通安全法》这个行为法将道路交通安全的管理权赋予给了公安交通安全管理部门即公安局。《药品管理法》将药品的注册审批权直接赋予给了国家食品药品监督管理局，等等。这种赋予权力方式是大多数，所以，人们在日常生活中看到的、习惯的就是这种赋予法定行政审批机构的式。久而久之，把这种赋予权力方式当成了唯一合法的赋予权力方式。认为凡是与此不相符的，就是违法主体法定原则的做法。其实不然。
除了上述行为法赋予权力方式外，还有组织法赋予权力方式。这就是宪法、地方组织法等法律法规文件等组织法确定的赋予行政机关权力的方式。在《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第五十五条规定，地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设认必要的工作部门。省、自治区、直辖市的人民政府的厅、局、委员会等工作部门的设认、增加、减少或者合并，由本级人民政府报请国务院批准。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设认、增加、减少或者并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准。从这些规定中我们可以得出这样结论:地方政府有权决定同级的行政机关，有权决定这些行政机关的设立、增加、少、合并等事项。也就是说，地方政府有同级行政机关的“出生决定权”和“死亡决定权”以及“变更决定权”。既然如此，同级政府当然就有分配行政机关行政权力的权力。这种分配权力的权力，就是在决定由行为法所确定的权力主体，包括决定由行为法确定的行政审批主体。所以，政府依据组织法分配被行为法或者没有行为法确定的行政审批机构，是有据有权的，当属合法无疑。
(二)有行政改革的惯例依据
我们的国家机构改革尤其是行政机关的改革已经经历了多次。在每一次的行政机关改革中，都不同程度地涉及到法定主体的变更、调整。包括机构职权的配、再分配等。在每一次的行政机构改革中，行为法都没有或者基本没有发生改变，但是相应的行政主体权力却三番五次地被改变，行政审批机构在不断地发生变更。
例如，食品药品监管体制的改革、工商行政机关省、质检省以下实行垂直管理体制的改革，以及工商、质监、食品药品三部门部分地方又实行的分级管理体等，都是在行为法没有改变的情形下大张旗鼓地推行的。对此现象，已经形成多年，成为行政机构改革的制度性惯例。这种惯例反映出一个基本的规则，那就是各方都认可中央政府和地方政府有“组阁权”，自然就有权力分配、再分配从而确定和重新确定特定行政职权主体的空间。从多年反复的事实层面说明，主体法定是多样性的，包含行为法定，组织法定。而所谓组织法定，实际上就是政府根据权力定特定主体的过程。
本文原刊于《行政管理改革》2014年第12期
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