监察法治是法治的下位概念,其基本要求仍应符合法治的基本要求,二者并不存在矛盾和冲突,不应人为制造对立,更不应超越法治来谈论监察法治。 ——题记
今晚七点收到朋友转发的《准确把握监察法治的基本要求》一文,通读一遍觉得如鲠在喉,只得奔回单位——宿舍没有网线。
首先非常敬佩吴教授的胸襟和气度,能够不吝赐教于我这么一个名不见经传的小人物;其次非常尊敬吴教授对学术和法治反腐事业的孜孜以求、精益求精,能够拨冗回复,答疑解惑;最后希望吴教授能够真诚以待,明示对错。
下面开始对吴教授的回应进行再商榷:
一、关于“一方面倡导‘建立非刑事处罚与刑事处罚相结合的反腐败基本法律’,另一方面又倡导‘纪法共治’,那党纪处分到底是应否纳入反腐败基本法律的”问题。
首先承认吴教授的回应文章本身没有理念性的问题。之所以这么说,并不是因为吴教授引用了习总书记在十八届四中全会上的讲话,而是吴教授自己认识到了党纪处分和政纪处分的区别。
其次要指出吴教授的回应内容并不严谨。“如贪贿3万元以上为构成犯罪追究刑事责任,3万元以下不构成犯罪给予政务处分”的表述是错误的,因为两院于2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定了“贪污数额在1万元以上不满3万元,具有下列情形之一的…依法判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金…”“受贿数额在1万元以上不满3万元,具有前款规定第二项至第六项规定的情形之一,…,依法判处3年以下尤其徒刑或者拘役,并处罚金…”。
再次要指出吴教授的回应文章与其《培植国家监察体制改革新理念》一文自相矛盾。在吴教授的回应文章中,吴教授明确了其所指的“非刑事责任”是指“政务处分”(意即Y检所说“政纪处分”,Y检注),是与党纪处分完全不同的概念和范畴。这可以从其“即对构成犯罪的追究刑事责任,对不构成犯罪的追究非刑事责任。(如贪贿3万元以上为构成犯罪追究刑事责任,3万元以下不构成犯罪给予政务处分)。而“纪法共治”,则是指监察执法要与纪委执纪紧密结合,合署办公、一体运行”这段文字中明确得出。
但是,吴教授在《培植国家监察体制改革新理念》一文中却是将党纪处分和政纪处分混为一谈。这可以从其“一般而言,“老虎”“苍蝇”们落马之后,走程序有两个阶段:党内处理和法律程序。虽然很多是“开除党籍、开除公职”,移送司法机关处理,但也有的仅做免职处理,其原因就在于他们还未达到违法的标准,但却已是违纪。所以有些人受党纪处分不受国法处理”这段文字中明确得出。从行文来看吴教授明显是将“开除党籍、开除公职”这两种党纪处分和政纪处分统一归为了“党纪处分”。
另外,关于吴教授在《培植国家监察体制改革新理念》一文中混淆党纪处分和政纪处分我在《监察体制改革也需尊重法治》一文中已经明确指出,但是吴教授此次并未正面回应,不知是何原因。
二、关于批驳“只重视程序正义忽视了实质正义”的观点,拥护了“程序正义与实质正义相统一”的观点,但是其却得出了“要只重视实质正义”的结论。
首先要感谢吴教授帮我纠正了观点。其《培植国家监察体制改革新理念》一文的确是:批驳了“只重视形式正义忽视了实质正义”的观点,拥护了“形式正义和实质正义相统一”的观点,但是却得出了“要只重视形式正义”的结论。我的确是将“形式正义”写成了“程序正义”。
其次是感谢吴教授支持了我的观点。其在回应文章中指出“树立形式正义和实质正义相统一的监察反腐理念”,这与我将“程序正义”纠正为“形式正义”后的观点完全一致,也即吴教授是变相的支持了我的观点。
再次是吴教授并没有对其纠正后的观点进行回应。既然吴教授自己也认为其在《培植国家监察体制改革新理念》一文中的确是批驳了“只重视形式正义忽视了实质正义”的观点,拥护了“形式正义和实质正义相统一”的观点,但是却得出了“要只重视形式正义”的结论。
但,那是为什么呢?是论述出现了错误,亦或是用错了段落标题?
三、关于“翻遍教科书,找到的刑事诉讼的基本原则”的问题。
首先还是感谢吴教授能够认可我的观点,承认了其所谓的“有罪追究,无罪保护”的刑事诉讼基本原则并非是任何教科书和法律条文所规定的内容,而是其“个人对这个问题的一个认识”,是其“从检30年并作为省级检委委员10余年履职理念”。
其次我要强调作为一名法律人,尤其是一名从实务界转型到理论界的复合型学者而言,对于“刑事诉讼的基本原则”这样的问题坚决不能“想当然”,更不能仅凭“个人的一个认识”就得出“这一原则(刑事诉讼基本原则,Y检注)不适用于反腐领域”这样的骇人结论。要知道,法律不是任人打扮的小姑娘,而是关乎国计民生的指南针!
再次是出于对老领导和老前辈的善意和尊重,我希望吴教授能够谨慎使用“从检30年并作为省级检委委员10余年履职理念”这样的词句,一方面容易给人以经验主义、以权压人的感觉;另一方面,一个从检30年并作为省级检委会委员10余年的老检察官,竟然会随便把“个人的一个想法”上升为“刑事诉讼的基本原则”,而且这个原则还最终得出了“对不构成犯罪的腐败问题是要保护的”结论,细思恐极。
四、关于“刑事诉讼的谦抑、宽缓、非监禁化和职务犯罪刑事诉讼的从重从严、坚决打击的理念是否矛盾”的问题。
首先是要认可吴教授的观点。其回应文章中关于“前者(刑事诉讼的谦抑、宽缓、非监禁化)讲的是普遍性,后者(职务犯罪刑事诉讼的从重从严、坚决打击)讲的是特殊性”的观点与我的观点如出一辙,既然是普遍性和特殊性的关系,根据马克思主义哲学“普遍性寓于特殊性之中,并通过特殊性表现出来,没有特殊性就没有普遍性;特殊性也离不开普遍性,不包含普遍性的事物是没有的;矛盾的普遍性和特殊性在一定条件下各向其相反方面转化”的观点,我们可以得出二者之间其实是并不对立和矛盾的。
其次是要对吴教授的观点进行辩驳。一方面,既然刑事诉讼的谦抑、宽缓、非监禁化和职务犯罪刑事诉讼的从重从严、坚决打击二者之间是普遍性和特殊性的关系,那为什么就“不能用刑事诉讼的谦抑、宽缓、非监禁化的普遍性要求来对待职务犯罪问题”呢?难道说马克思主义哲学出错了?普遍性和特殊性不是相互依存并相互转化的么?另一方面,既然职务犯罪刑事诉讼的从重从严、坚决打击是特殊性,刑事诉讼的谦抑、宽缓、非监禁化是普遍性,那又怎么能得出职务犯罪污染的是“水源”,普通刑事犯罪污染的是“水流”的结论?难道说特殊性是普遍性的源头?要知道,普遍性与特殊性是共性与个性的关系,二者是相互依存、密不可分的关系,而不是谁来源于谁的关系。
最后,问一个不恰当的问题,哪一种刑事犯罪不具有特殊性?如果按照吴教授“前者讲的是普遍性,后者讲的是特殊性。也就是说,不能用刑事诉讼的谦抑、宽缓、非监禁化的普遍性要求来对待职务犯罪问题”的观点来看,凡是具有特殊性的刑事犯罪就不能用形式诉讼来调整,那刑事诉讼法还何用之有???
五、关于理不辩不明的问题。
这是我根据吴教授的回应文章新加的章节。
首先说这是吴教授和我都非常认可的一句话,通过辩驳我们看到吴教授的回应文章的确是比《培植国家监察体制改革新理念》一文有了更加深入的思考和更科学全面的表达。
其次,正如吴教授所说,“法治反腐是一门涉及政治学、法学、社会学、管理学等诸学科的综合性课题”,我还想补充一点,那就是法治反腐还需要逻辑学和马克思主义哲学。
最后,因为明天要赶飞机,限于时间和水平等诸多因素,今天就暂做此回应,如有不当之处,还望大家批评指正!
Y检后记:行文往来仅限于对学术观点的争论和商榷,并不涉及其他。我个人对于吴教授非常尊重,毕竟是从事过多年实务工作又转型到了学术领域的老领导、老前辈,单就这种经历就非常值得我去学习,而且吴教授近年来的研究成果也非常丰硕,成绩令人瞩目,所以希望各位留言时能够从学术讨论出发,不要夹杂其他内容,这点我在前一篇文章中没有进行严格审核,在这里作出检讨!希望亡羊补牢,为时未晚,也更希望朋友们多多注意,谢谢!
欢迎关注:Y检歪说(yjwsfa)