来源：童之伟法律博客，作者：童之伟，华东政法大学教授，博士生导师，本文载《政治与法律》２０１７年第１０期。转载作学习之用，注释略。
国家监察立法预案指的是为实现国家监察体制改革的目标在立法方面所做的全部安排，涉及的事项有宪法相应部分的修改，修改宪法与制定相关法律的时间衔接，所需制定的法律的名称、内容，全国人大常委会和全国人民代表大会审议该法律案的时间节点等。完善现有的国家监察立法预案，是关系到全面有效实施宪法和依宪治国之全局的具有现实紧迫性的课题。我国法律界和法学界对涉及国家监察立法预案的不少问题，已经有了较广泛共识，同时，从总体说来，国家监察立法预案有待理顺、改进之处还有很多，仍需下大力气研究，以促成其完善。
一、我国法学界已取得广泛共识的意见
推进国家监察立法涉及很多方面的问题，都有讨论的必要。就宪法层面来说，其中有些问题的答案是不言而喻的，实际上处在常识领域。从 ２０１６年 １２月以来，不少常识性问题其实已经在多种场合、以多种形式被说清楚了，因而可以说我国法学界已就这些话题达成了广泛共识。这些共识可以作为进一步讨论国家监察体制改革领域其他话题的基础。已达成广泛共识的意见主要有以下方面。
第一，全面进行国家监察体制改革必须有宪法根据。在中央的国家监察体制改革方案见诸新闻报道之初，笔者就提出：“要为改革试点成功后全面推开国家监察体制改革创制宪法根据，只能修改宪法。……只要认真谋划改革试点成功后的改革全面铺开事务，就一定得做修宪准备，并且应当在改革试点宣布成功和将新监察体制改革在全国范围铺开前完成修宪。”[1]接下来，另有学者说得非常到位，他说：“国家监察体制的改革与监察委员会的设立，乃是事关全局的重大政治改革，是国家监察制度的顶层设计。如此重大的政治改革，若缺失宪法的参与，改革可能因此面临更多的变数……监察体制改革的实质在于国家监督监察权的重新配置，由于权力的配置须‘仰仗’宪法为其提供正当性基础，如此一来，宪法的适时修改便成了改革的必然结果，也是改革得以实质性推进的前提。”[2]从２０１７年８月中国宪法学会年会（召开于吉林大学）的讨论情况看，我国宪法学界在这个问题上看法已经高度一致。
第二，国家监察立法要于宪法有据，须先行修改宪法，待相关宪法修正案生效，再着手进行国家监察立法。重大改革必须于法有据，这是全社会早已形成的政治共识。在这个基础上，我国宪法学界也形成了国家监察立法必须于宪法有据的广泛学术共识。“国家监察体制改革与监察委员会的设立，乃是事关全局的重大政治改革，是国家监察制度的顶层设计。如此重大的政治改革，不能缺少宪法的参与。改革的内容关涉国家的宪制结构，改革的进行也应做到于法有据，改革的成果同样需要借由法律予以固化。传统的宪法解释理论不能回应我国国家监察体制改革，因此，必须要用修宪保障国家监察体制改革的顺利进行。”[3]
这方面的内容，我国法律界、法学界人士已进行了很多论述，为避免重复论说，这里不一一列举。
第三，所设立的国家监察机关的名称应该是人民监察委员会，分中央人民监察委员会和地方各级人民监察委员会。按照《宪法》的规定，我国的各级国家权力机关称为人民代表大会；各级国家行政机关称为人民政府（其中最高国家行政机关虽考虑到历史传统被称为国务院，但宪法还是专门解说它“即中央人民政府”）；国家各级审判机关称为人民法院；国家各级检察机关称为人民检察院；即使是单层级、政权组织特征不明显的中央军事委员会，其前身也称为人民革命军事委员会。因此，由各级人民代表大会产生、对各级人民代表大会负责、受各级人民代表大会监督的各级国家监察机关的名称，理所当然要冠以“人民”的称谓。如果愿意把人民代表大会制度作为根本政治制度加以尊重，这就是一种常识。然而奇怪的是，我国法学界，尤其是宪法学界在过去近一年间反反复复解说和普及这个常识，可有些机构和人员仍坚持原有的不当提法，其中原因不好妄测，但愿不是宪法常识缺乏，也不是权力傲慢，更不是两者兼而有之。
第四，应优先制定《人民监察委员会组织法》，再制定监察机关行使职权所需的其它法律。我们知道，全国人民代表大会有《全国人民代表大会组织法》，国务院有《国务院组织法》，地方各级人大和地方各级人民政府有《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，人民法院有《人民法院组织法》，人民检察院有《人民检察院组织法》,为什么人民监察委员会不要组织法？按成文宪法和制定法传统，按中国法治建设的惯例和形成国家监察体制的需要，国家监察立法首先应制定的是《人民监察委员会组织法》。对此，笔者早就提出：“同人民政府（包括国务院）、人民法院、人民检察院这样完整意义的其他国家机关一样，设立人民监察委员会优先需要的法律，是《人民监察委员会组织法》，而不是《国家监察法》，就像国务院需要《国务院组织法》、地方各级人大和地方各级人民政府需要地方组织法、人民法院需要《人民法院组织法》等一样的道理。”[4]
此外，也有学者从其他方面论证了为监察机关制定组织法的必要性：“在中央一级国家机构中，唯一没有组织法的是中央军事委员会，如果监察委员会不制定自己的组织法，会让人联想到它是否与中央军事委员会属于同类机构？其内部是否也实行军事化管理？从而引起对监察机构的种种误解。监察机关的性质与军事机关应该是明显不同的，监察委员会应当是反腐败、保卫人权的国家机构，具有鲜明的民主性，这与我国古代的监察制度有本质区别。”[5]
以上这些道理不仅是我国宪法学界已经形成的共识，也是专职从事我国法制建设工作的人们应该懂得的常识。然而同样令人不解的是，宪法学界在过去近一年间反反复复解说和普及这些常识，可有些机构和人员也是罔顾常识置之不理。但愿这也不是因为宪法常识缺乏或权力傲慢，更不是两者兼而有之。
第五，国家监察体制改革试点不能走过场、做样子，必须扎扎实实地进行，因而试点时间不可太短，至少应持续至２０１９年春。像酿酒需要发酵时间一样，测试试点监察体制改革措施的效果也需要时间。有学者提出：“慎重考虑授权试点与修宪立法之间的时间衔接。仔细分析全国人大常委会 ２０１６年１２月２５日决定、第二天就开始实施的对三省市的授权决定，即可发现，对这三个地方的授权试点，并没有规定时间，更没有说一年或者两年之内必须完成试点。”该学者质疑道：“现有舆论报道，２０１８年３月召开的十三届全国人大一次会议就要讨论修改宪法、制定国家监察法了。是不是由于修改宪法和制定国家监察法时间紧迫，全国人大常委会在授权决定中就没有规定具体的授权期限？若是这样，如此重大的试点改革在一年零几个月的时间内能否完成？能否充分总结经验、充分发现问题并找到解决问题的办法？”[6]应当说，这种担忧在我国法学界相当普遍。
还有学者在研究了自２０１２年１２月２８日至２０１６年１２月２５日止，全国人大常委会围绕地方改革试点共形成的17项授权决定后，发现“全部１７项决定都将试点期限定为２年以上，这表明授权机关认为２年的时间跨度可以检验出试点措施的有效性”。[7]须知，这17项涉及都是比较小的改革，其重要性远远不足以同国家监察体制改革这种政治体制重大改革相比。相对而言，国家监察体制改革这种重大政治改革，试点时间应该达到5年才合适。
另外，关于授权试点时间，《立法法》第１０条规定：“授权的期限不得超过5年，但是授权决定另有规定的除外……被授权机关应当在授权期限届满的6个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定。”这项规定或许对国家监察体制改革试点不具约束力，但至少其规定的时间点可供参考。其中，试点5年的时间长度值得重视，授权期限届满6个月以前向授权机关报告授权决定实施情况的规定更值得重视。
反观国家监察体制改革试点，人们有理由得出这样的结论：如果要全国人大赶在２０１８年３月审议表决设立国家监察机关的基本的法律，改革试点的经验是不够充分的，易导致这项试点“走过场”。因为，第十二届全国人大常委会第二十五次会议于２０１６年１２月２５日通过此项试点决定，但实施试点的时间要晚得多。以笔者对某试点省的调查研究为例，笔者去该试点省调查研究是在 ２０１７年 ４月，那时该省从检察院剥离的人员还未到位，后来到位是进入５月的事情。再说，总结国家监察体制改革试点至少应在综合性的监察法通过前3个月，否则试点经验教训可能来不及进入监察立法。那么，从２０１７年６月算起，到２０１８年２月，总共只有9个月，扣除3个月，只剩下6个月了。6个月试点能试出的效果是相当有限的。就算另外两省市走得快，人员在２０１７年３月就到位了，也只有8个来月的试点时间。国家重大政治体制改革试点只用8个月时间，难以获取充分有效的试点经验。前述17项授权试点数据表明，那些改革试点的重要性远不及国家监察体制改革，但它们试点所用时间都比事关全局的监察体制改革多出一大段。
第六，现有的《中华人民共和国监察法（草案）》应该尽快公开，向社会征求意见，让学术界和社会各界公开讨论。深化国家监察体制改革，既然是事关全局的重大政治体制的改革，是推动国家治理体系和治理能力现代化的重大步骤，就应及早倾听全党全民意见，接纳专家献计献策。改革开放以来，我国形成的优良政治习惯之一，就是凡涉及全民利益或法制建设全局的立法，都及时公布草案听取社会各界的意见。至于宪法草案和宪法修正案草案交付全民讨论，则更是过去六十多年的好传统。现有的《中华人民共和国监察法（草案）》，全国人大常委会已经审议过一次，且时间又过了3个多月却尚未向社会公布征求意见，这有点不合常规。对公布这份法律草案，社会各界尤其是法学界有很热烈的期待。
以上六个方面问题，于法律于情理，都很清楚，相关意见已获我国学界普遍认同。对这类意见，需要的是尊重和吸纳。
二、做好国家监察立法的较理想步骤
监察体制改革既然是我国政治体制的重大改革，就应稳扎稳打，一步一个脚印地逐步进行，没必要抢时间赶进度，没必要赶在２０１８年３月召开的全国人民代表大会上通过国家监察体制改革所需的法律。
进行国家监察立法，应在质量和效率之间求得平衡。如果时间允许的话，按以下步骤推行国家监察立法相对而言比较理想。
第一，先通过设立国家监察机关的宪法修正案，然后再实质性推进国家监察立法。可能有些人士认为，在高层不公开地酝酿中共中央向全国人大常委会提出关于修改宪法部分内容的建议稿草稿的同时，全国人大常委会审议监察法草案，没有什么不合宪不合法的问题。笔者以为，不能这样简单地看问题。
根据宪法制定法律，本意是根据已经生效的宪法条款的规定和精神制定法律。制定法律并不是立法机关成员举手表决一下就完成的一次性活动，而是一个由一系列必要环节组成的行使宪定职权的过程。在我国立法史上，这个过程最长的达到20年，如《各级人民代表大会常务委员会监督法》的制定历程，被人们称为“20年磨一剑”[8]，最短的也需要好几个月。制定设立国家监察机关所必需的基本的法律，其过程至少包括从全国人大常委会首次审议相关议案开始，到全国人民代表大会表决通过、国家主席签署公布之间的许多个环节，持续时间不可能很短。不过，从十二届全国人大常委会已审议监察法草案的情况看，现在面临的一个难题是，最高国家权力机关已经开始行使制定设立监察机关的法律的职权，但宪法上还没有关于国家监察机关的任何条款。也就是说，最高国家权力机关已经进入了监察立法过程，但尚没有必要的宪法实体性条款做立法根据。
现在看来，解决上述问题的较好办法是，全国人大２０１８年３月通过设立国家监察机关的宪法修正案，待宪法修正案生效后，再根据相应宪法修正案完善现有的法律草案，到２０１９年３月由全国人大常委会提请全国人大审议。
若按较理想步骤推进综合性的监察法的制定，关键就在于将全国人民代表大会审议表决该法律议案的时间推迟到２０１９年或更晚。
第二，从现在起到２０１８年３月十二届全国人大任期结束这段时间（以下简称现阶段），最好集中力量解决设立国家监察机关所需之宪法修正案的具体内容安排。从形式上看，修宪无非是由中共中央通过并向全国人大常委会提出相应修宪建议，然后全国人大常委会据此向社会征求意见，向全国人大提出修宪议案，最后再由全国人大审议表决通过。修宪过程真正困难的地方，不在于走程序，而在于必须保证中共中央修宪建议的内容具有最大合理性，其中包括充分反映党内外的广泛共识。做好这些工作需要在充分研究讨论的基础上处理好三个方面的具体问题：
1.从宪法上明确国家监察机关在国家机构体系中的位置。这是一个原则性很强的问题。以中央国家机构为例，现行我国宪法的排列顺序是：全国人大及其常委会、国家主席、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院。关于中央国家监察机关应处的宪法位置，据笔者了解，迄今为止有三种意见：放中央军委之后、最高人民法院之前；放最高人民法院之后，最高人民检察院之前；放最高人民法院、最高人民检察院之后。笔者的研究结论是，无论怎么摆，国家监察机关的实际地位不能高于国家审判机关。因为无论哪个国家的法院都是主要国家机关之一，而监察组织在各国往往只是主要国家机关的从属机构。[9] 如果将其地位放在最高人民法院之上，那就不符合常规了。审判是实现社会正义的最后防线，而若在宪法上把监察机关置于审判机关之前，可能会削弱国家审判机关的地位，不利于实现我国政治法律制度的综合效用。“凡是司法没有权威性和公信力的地方，就不可能有能够担当‘维护社会公平正义最后一道防线’的司法。”[10]从国家治理体系现代化的要求看，我国人民法院的宪法法律地位和实际地位，都应该高于监察机关。
2.明确国家监察机关的组成、职权、责任制。国家监察机关的组成方面的事项可能不太难处理。然而，关于监察机关的职权范围，则是事关中国宪法实施之全局的大问题，现在争议非常大。至于工作责任制，横向涉及同一级监察机关内部实行合议制还是委员会主任负责制，抑或是实行某种折中的体制的安排，纵向涉及上下级监察机关之间是应该定位为领导被领导关系、监督被监督关系，还是应该做某种折中的制度安排的问题，也很复杂。不过，以上三方面事务中须特别评说一下的是国家监察机关的职权。
一般来说，国家的立法、司法和审判机关，都属于承担驱动职能的机构，监察机构所起的是制动作用。所以，世界各国监察机构，其法律地位往往比较低，权力十分有限，远不及国会、行政机关和审判机关。可以说，在国家机构体系内起制动作用的监察机关位不高权不重是常态。制动机构的权力和地位如果超过驱动机构，其设计一定存在很大问题。另外，导致官场严重贪腐的原因是多方面而且极为复杂的，监察机构位不高权不重极可能并非主因。所以，仅仅用加强监察机构权力、提高监察机构地位的方式反贪，极可能下的是不对症之药。这点应引起足够的注意和重视。
3.在人大制度框架内平衡协调国家监察机关与其它国家机关的关系。按现有的国家监察机关职权安排方案，似乎将来的国家监察机关可以不向人大及其常委会报告工作，这或许反映了欲将监察机关建设成一个不受人大制度约束的社会特权机构的意图。笔者认为，这违背中国宪法的规定、精神和人民代表大会制度的要求。至于国家监察机关同人民检察院如何合理分配职权的问题，似乎还没有形成各方有共识的方案。解决好这些问题也要花大量时间调查研究和展开讨论，不能盲目赶立法进度。
第三，同设立国家检察机关相关的党政综合资源平衡问题，需在党内形成共识并记载在有关的权威性文献中。党政资源综合，指不同国家机关分享的党的资源与其从宪法、法律的规定中获得的资源之总和。我国国家机关的宪法地位与实际地位，有时是相同的，有时差别很大。造成这种状况的原因，固然同宪法之下的普通法律的具体规定有关，但更主要的是由党内资源的分配状况不均衡造成的。例如，我国各级法院的宪法地位同行政机关相同，但有关法律降低了法院的相对地位，使法院的法律地位低于行政机关。与此同时，党内资源的分配又在事实上进一步降低了法院地位。例如，目前在我国的各级政权中，国家机关的党内资源分配主要反映在是否拥有常委席位以及拥有几个常委席位上。现在通行的安排，是行政机关分享两个党委常委席位，法院却一个常委席位也不拥有。这就造成了行政机关与审判机关获得的党政综合资源量拉开了很大差距。
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