原载：第一辩护 感谢作者赐稿。

对赦免贪腐官员命题

不要讳莫如深

蔡正华律师

北京大成（上海）律师事务所

在2013年还曾多次在会上表示，反腐不能搞特赦、搞宽容，否则整个社会就会震荡、会大乱，甚至有崩溃的可能的中纪委书记王岐山，近期面对一些官员提问是否有可能对主动自首的腐败官员酌情特赦时却只是长叹了一口气，并表示“还不到时候。”而媒体依靠敏锐的新闻嗅觉，抓住了前后两次表态之间的迥然差异，并将赦免贪腐官员命题再次带入民众视线。

一、饱受争议的命题

事实上，赦免贪腐官员的命题并不新，仅上世纪九十年代至今就已经形成过三次较为有影响的讨论。

第一次是上世纪末本世纪初，由湖南地方体制内智库启动了一项名为“新世纪中国惩治与预防腐败对策研究”课题研究，并提出了要搞一次“反腐特别行动”，设立一个全国性的“退赃账号”——让所有主动交出赃款的腐败分子能得到“赦免”，以消除长期积累下来的腐败存量。然而，由于当时的研究缺乏足够的高度，局限在一些具体的措施创新方面，即便是被湖南地方邀请担任课题顾问的现任中国纪检监察学院副院长李永忠回忆当年，也表示彼时有90%的人对此表示反对。

围绕赦免贪腐官员的第二次集中讨论因缘于各个层面对官员财产公示制度的重视，大家发现即便是了技术水平的保障，官员财产公示制度也始终难以完全确立和得到执行，在诸多的困扰因素中有学者将最关键的因素聚焦在了庞大官员群体的自发抵制上。于是以中国人民大学何家弘教授和《炎黄春秋》杂志总编辑的吴思为代表的长期关注该领域的学者们再次提出赦免贪腐官员的命题。何家弘建议规定一个时限内要求公示官员财产，公示的财产不管来源何处都视为合法，不再追究责任；吴思则建议建立政改特区，以先行先试的方式积累赦免的经历和社会认同度。虽然他们给出的赦免思路和具体的落地措施存在差异，但一致认为社会发展过程中的腐败存量导致了唯采取部分赦免贪腐官员的方式才可能最终推进包括官员财产公示等制度在内的政改。

十八大之后，随着中纪委连刷纪录的成绩单，反腐败工作也得以不断深入，而如何建立长效的反腐机制自然也就成为理论界讨论的重点。在此背景下，北京航空航天大学教授任建明和中国纪检监察学院副院长李永忠等制度反腐专家们，又一次提议考虑部分赦免贪腐官员，化改革的阻力为动力，是为该命题被集中讨论的第三次。当然，由于这一命题在理论层面的讨论相对已经深入，所以此次集中讨论并未能理论和具体措施等层面取得新的进展。而处于反腐深入期的此次集中讨论，还遇到了前所未有的部分官员和体制内学者的公开质疑。

赦免贪腐官员命题始终未能落地的现实表明，这三次讨论无疑都未能就此形成共识，要么是学者的一厢情愿，并未获得体制的回应；要么是被视为异物，被以政治正确为外衣的人们棒杀。

综合该命题在历次讨论中的流产实际考察，反对论者的理由主要有：

第一，腐败存量及其影响并没有主张赦免的学者所估计的那样严重，腐败形势虽然严峻，但是还没有达到可以阻碍改革的程度。

第二，“赦免贪腐官员原罪”违背了我国《宪法》的基本法律精神和原则，如果贪腐官员都能“被赦免”，那么法律的尊严将不复存在，造成社会混乱。

第三，“赦免贪腐官员”会引起民愤。尤其是大部分贪腐官员是党员，那么会出现执政党自己赦免自己的情况，老百姓不会答应。

第四，从历史上看，赦免政策的效果远远低于预期。1989年最高法院和最高检察院发布的《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通知》，虽然规定对期限内自首坦白的腐败分子“一律从宽处理”，但是随后而来的却是腐败高峰期。

但是三次流产之后，王岐山“还不到时候”的回答却令人对该命题未来的命运充满遐想。虽然可以理解为何“还不到时候”，毕竟大规模的深入反腐持续时间还不长，可能离民众期待的结果尚有距离；但是这已经明显区别于反对论者们将赦免论一棍打死的做法。而且实行赦免还不是时候，不等于说理论界和舆论界对此进行讨论和研究还为时尚早。争议较大的制度建设，更应当经过较长时期的社会积累和制度铺垫，以避免付出较大的制度成本。

二、为什么要赦免贪腐官员

虽然赦免贪腐官员命题甫一出现就遭到强烈质疑，但是从高层对待该命题态度的转变，以及社会上出现的对该命题进行思考的人们越来越多的客观实际都表明，这个命题正在逐步受到国家领导集体的重视。而究其原因，笔者认为我国巨大的官员腐败存量是引发高层不得不思考部分赦免的关键因素。

虽然反对赦免的一方始终认为支持者们夸大了当下的腐败存量，但无论是百姓的感官，还是科学的数据都表明腐败存量之大已经不是一抓了之可以解决的了。腐败存量究竟有多大？根据总部在柏林的NGO透明国际公布的2012年腐败指数，中国处于中等腐败。李永忠和北京理工大学胡星斗都有过估算：中等腐败国家贪污腐败的金额为GDP的3％，2009年约为1万亿，当年中纪委实际查到的贪腐金额是100亿，占1万亿的1％，因此用查处的干部的数量乘以100倍，就是潜在的贪腐的干部数，再除以干部总数，就能得出一个比例：省级干部的腐败比例为33％。局级干部的腐败比例为40％，县级干部是48％。而这还只是当年的数据，事实上根据法律的规定，一旦贪腐永无洗白机会，而新的贪腐官员却无时无刻不在继续产生，因此当下的贪腐存量比学者们的估算必然要大的多。如果考虑到贪腐不仅仅涉及官员，还涉及到行贿者等利害相关者群体，则牵涉到的社会精英群体数量更必然是一个惊人的数字。

但即便是这一数据，也足以揭示为何在改革不断深入的当下，那么多官员不愿意再“摸石头”，甚至连“过河”的心思都没有，因为他们考虑最多的肯定是自己的人身财产安全。在重拳反腐的当下，我们不断感知到的官员们从过往“乱作为”到现如今“不作为”的现象，也足以引发我们对官员心理实况的重视。现实是，不排除很多官员会认为，反正有了贪腐行为后在法律上没有了出路，现在最大的目标就只能是不要案发被处理，而实现这一目标最好的办法在他们看来很可能就是少做事不发声，而这与当下改革对执政官员们的勇气与智慧的急需现状是明显不相符的。

赦免贪腐官员不仅仅只是影响反腐一个领域的事情。回归现实，审视我国当下政府及其官员掌握社会资源的数量以及影响社会发展进程的能力及可能，都决定了如果官员们的人身安全问题解决不了，影响的将是社会经济生活的方方面面。是将所有贪腐官员全部拿下，并因此让社会付出社会经济发展停滞甚至倒退的成本，还是尘封过去展望未来，体系化考虑赦免贪腐官员问题，答案其实是不言自明的。

事实上，如果放弃政治上的洁癖心理，我们会发现当前的腐败存量的高绝对数和相对数，是与我国数十年的高速增长的经济发展环境下没有适时推进政改是相吻合的。而作为“恶人”的贪腐官员，其形成也是一个动态的过程，不会因为处理了多少就少了多少，它受到一个社会分配是否公平、选人用人等制度是否透明等综合因素的影响。由此，我们不能说当下所有的贪腐官员都是制度性腐败，但是却不得不承认有相当一部分贪腐官员的贪腐形成、特别是扩大是内外因共同作用的结果。因此考虑部分赦免贪腐官员，本身就是承认制度缺陷、甘愿付出发展成本的体现，需要的当然是超越改革的勇气和气度。

反对赦免者们的法治反腐观点当然是正确的，然而不但当前并未独立的司法系统难以担负此重任，实际上在反腐的过程中实际上也多少在实践着部分赦免。曾参与韩桂芝案的李永忠就透露，该案涉及六个省部级，三十多个局级，几百个县处级，根本不可能全部处理，最终很多涉及数额上百万的官员退了钱之后就没有被追究责任。而闻名国内的国贸城案、远华案的处理也大都如此。与此形成鲜明对比的是，笔者最近手头处理的一位现实中非常清廉的基层干部，因为办案单位使用了特殊措施逼迫其承认受贿了6万多元，因此就要面临五年以上的刑罚。从现实主义的角度考量，那些声称不能赦免的学者专家们，更应当去追问为何韩桂芝等案件中那些贪腐官员可以被赦免？或者解释一下为何贪腐数百万元退款后可以不被追究，而莫须有的涉案几万元就需要承担严重的刑罚？

司法需要人执行，巨大的腐败存量加上腐败潜伏期的客观存在，导致反腐中选择性执法成为必然。我们需要思考的不是赦免制度究竟有多违背民意，而是选择性执法与赦免之间谁更伤害群众的情感？现实是没被查的都显得清廉，一查都是大老鼠，这就导致司法上是否被处理事实上已经不足以成为民众评价官员是否贪腐的标准。选择性执法必然延续威权反腐的旧路，而与财产公示配套的赦免制度却能够摸清情况，为未来的制度反腐奠定基础。

三、我们需要什么样的赦免制度

严格意义上的赦免贪腐官员与我国当前宪法规定的特赦制度不是一回事。后者是指我国宪法第67条和第80条所规定由全国人民代表大会常务委员会决定，由国家主席发布特赦令所组成的特赦制度，法理上是指国家元首或者国家最高权力机关对已被司法宣告为有罪的特定犯罪人，免除其全部或者部分刑罚的制度。而学者们讨论的赦免贪腐官员并非是赦免那些已经被司法确定为有罪的贪腐官员，而主要是针对那些尚未被司法追究的贪腐官员，通过宣告既往不咎来对其进行特定豁免。因此，我国现有的赦免制度是无法做到赦免贪腐官员的，建构有效的赦免制度体系，就成为支持论者们眼下的首要任务。

笔者认为，赦免贪腐官员本身不是目的，而只是实现社会更好发展的手段之一。之所以那么多人反对赦免贪腐官员，很大程度上并非反对赦免本身；主要还是害怕配套制度不完善后被某些贪腐官员钻了空子，导致赦免制度演变为自己赦免自己、自己原谅自己的闹剧，最后赦免贪腐官员的积极社会效应未能应验，一些问题官员头上的紧箍咒倒是松了。

因此考虑建构何种赦免制度时，就必须明确赦免的贪腐官员的根本内涵。下面两个例子值得借鉴和思考：

第一个例子来自于西班牙。在佛朗哥时代，西班牙民族主义者杀掉了数十万同胞。1975年佛朗哥去世，官方主导的转型开始，政治、经济和军队领域内的精英们达成了共识，他们一致主张既往不咎，不再追查独裁时期违反人权的责任者。之后西班牙人逐渐普遍地认同了集体忘却，实行一种公共大赦的集体性实践。英国考文垂大学宽恕与和解研究中心主任安德鲁·瑞格比研究后认为，西班牙的精英和民众们之所以这样做的主要原因，是希望西班牙在没有障碍和威胁的情况下，转变成欧洲共同市场内的多元民主的国家。

第二个例子来自于香港。1974年2月，香港廉政公署成立。到1977年9月，廉署对尖沙咀警署重手出击，逮捕了260余人，高级警务人员22人，引起警务人员强烈不满，数千警务人员游行示威并打杂廉政公署。压力之下，时任总督颁布了“部分特赦令”，要求廉署对1977年10月1日前的贪污行为停止追究。廉政公署迫于压力，不得不宣布：1977年以前曾经贪污但没被起诉的政府公务员都可以获得特赦，警方也适时做出了让步。最终，在以后的岁月中有效保障了香港政府清廉的廉署得以生存下去，并发挥了巨大的作用。

赦免贪腐官员从本质上是一种交易，而不是单纯一方获益的行为；这一交易中，国家和人民的筹码是既往不咎，贪腐官员的对价是配合改革并积极参与发展以及国家未来的权力运行阳光化，不敢贪、有贪必究。这其中，如何避免交易中出现单纯一方获益是必须正视的课题。

首先要促进政治权力运行法治化和规范化，这是赦免换勤勉目标得以实现的前提。因为政治权力运行本身缺乏稳定性，会使得那些贪腐官员认为所谓的赦免只是一时的政策而不能得到持久的贯彻，甚至只是引蛇出洞的伎俩，自己配合赦免和财产公示很可能就是自投罗网，因而对赦免并不欢迎。

其次，正如前文所述，还必须着重防止赦免的政策红利仅仅服务于解放贪腐官员，而不能反馈到社会发展和进步上来。这其中最关键的就是必须体系性考虑赦免的制度设计和具体的措施。学者讨论的赦免具体操作方式大致有三：

其一，急剧推行法，即在顶层设计的基础上，通过立法机关对腐败官员进行有条件地大面积赦免，如规定一次性申报财产，若赦免期限之后再出现腐败行为则必须严加惩办。

其二，渐进推行法，如采用“新人新办法、老人老办法”的策略来减少阻力，或设立政改特区，局部推行之。

其三，以廉政账户收缴赃款并用于民生事业，或允许贪腐官员将赃款以社会公益的方式交出，以换取民众对赦免的支持。

笔者支持第一种方式。毕竟信息流通速度极快的今天，如欲推行赦免，则理应全国一盘棋考虑，防止出现地区差异化所带来的不公平和官员变相地区流动追逐赦免等并发问题。而且赦免本身体现的是一种社会决断，需要体现社会的团结一心，不能人为分割区域和群体。当然，赦免的对象可以研究后确定，但是必须相同条件同等赦免，避免类似选择性执法带来的对民众的更深层次伤害。

可以理解的是，在很多人看来，赦免贪腐官员可能面临的最大阻力还是民众的意见。但笔者认为这不应当成为放弃赦免机会的理由，除了赦免贪腐官员给社会带来的和解机遇对于国家和民族发展的极端重要性外，还主要有以下两方面的考虑：

一方面，民众对腐败的容忍度并非如反对赦免的人所认为的那样低，赦免实施后民众的确有损失，但这种损失是心理损失，会觉得放过贪腐官员不解气（可能的物质损害在贪腐行为发生时就已经存在，即便不赦免，大部分物质损失也不会拿回来）；而且每日为柴米油盐酱醋茶困扰的民众又是现实主义的，很多干实事的官员涉贪腐被查处时，社会上就会有很多人觉得很惋惜正印证了这一点；因此如果让民众明白赦免在给他们带来心理损失的同时，却可以给他们带来巨大的现实利益，那么他们就不一定会真的以行动反对赦免。

另一方面，赦免作为一种制度或政策，它的决定和设计执行并非必须要有民众从头至尾的参与和认可。考察前述西班牙的例子我们会发现，当时的西班牙还处在一个欠发达的市民社会，这与我国当前情况极端类似，而西班牙的公共赦免中根本就没有出现自治社团和自愿组织反对政府的大赦和遗忘政策。而香港的例子中，虽然港督特赦令颁布之初确实有民众反对，有些警察也得寸进尺，要求将廉署并入警务系统。香港政府的做法是立即通过《警察条例》修正案，规定任何警员，如果拒绝执行命令，将被立即开除且不得上诉。对警察们来说，再闹下去收益已减，风险却大增，于是偃旗息鼓；而当初反对特赦的民众发现该措施确实有效后也不再发声。

当然，赦免的实施需要社会土壤的支撑，特别是政治体制改革（尤其是权力运行机制和人事任免制度的改革）的配套落实，才可能避免上世纪80年代末出现的“越宽越贪”的怪圈。而这正是反对论者们用来反对赦免的重要论据之一。

最后，借用著名经济学家许小年的话，“选择特赦，不能说是最好的路径，甚至不能说是最不坏的路径，只是一条最可行的路径”。