一、腐败性非正式规则及其消极作用

腐败所具有的渗透力，足以使非正式规则在公共领域达到替代法律制度等正式规则的程度。送礼和找关系，在许多领域已经成为与政府机构和公共服务机构进行交往的基本方式和必须遵守的惯例。它们不但在行政审批、职务晋升、公共投资、公共工程、商业发展促进等政府行政措施中广泛存在，并且持续地向就业、就学、就托、就医等公共服务领域渗透和蔓延，形成人们进行正常生活和正常工作所遵守的通常作法，逐渐成为一种主导性的非正式规则。由于它的作用，正式规则所保护的正当利益和发展机会，逐渐为送礼人或者行贿者所夺取，社会正常流动秩序日益走向失控的边缘。如果这一切不再是个别的、偶然的和局部的现象，而是许多领域社会生活的常态并取代法律等正式规则的主导地位，那么这些非正式规则就具有极大的社会危害性。隐形规则和潜规则都是非正式规则的形式，它们的盛行是正式规则失效的结果。我们有理由不断追问正式规则是如何被替代的，思考腐败与上有政策下有对策、政令不出中枢区现象之间的联系。因此需要严肃地讨论这种腐败性非正式规则的危害，分析它如何使正式规则改变和退场的。

腐败性非正式规则具有形式上的隐蔽性和本质上的黑暗性，对人类主流道德体系和正常秩序构成严重威胁，为任何正常社会的正式规则所反对、抵制和禁止。腐败，从一开始就是一种背离正式规则的黑暗交易，成交后任何一方对财产或者利益的占有不可能得到正式法律的承认。“礼物与贿赂有一个重要的相似之处，就在于个人送礼或者行贿而最终却未达到预期目的的时候，是无法走上法庭要求接受方偿还钱物，或坚持要对方履行隐含的契约关系的。因此，如果有人希望诱使他人为其效劳的话，就必须通过其他手段确保对方就范。”“因为法律在任何情况下都不承认交换物（quid pro quo）交易的合法性，所以受贿者或受礼者必须借助于其他非正常的手段。”^[1]按照维基百科（Wikipedia, the free encyclopesia）对“quid pro quo”的解释，在普通法上交易得到法律保护需要具备得体和公平（the propriety or equity）的属性，正像合同需要存在“约因”（consideration）一样。根据这一分析，要取得腐败交易交换物的安全，腐败受贿人可能采取同样黑暗的非正式渠道保护腐败所得，或者利用通过洗钱等违法方式进行漂白后取得正式制度的保护。在这一过程中，受贿人为躲避法律惩罚需要伪装成“两面人”。在巨大精神压力下，受贿人也有可能走向精神崩溃或者堕落为极端危险人员。

公私利益关系是评价公务规则正当性的基础，以权谋私和损公肥私是腐败的基本特征，它们是现代公法严格禁止的虚伪行为。现代公法的初衷和首要功能就是设立标准,防止国家公共权力转为掌权者的营私工具，“一些宪法的许多特征就是建立足以测量官员行为廉洁性的标准”。^[2]

但是在具体情形下划分正式规则和非正式规则都有一定的难度。转型中的发展中国家，由于社会及其规则变化太快，更不容易把两者界限划得非常清楚。对此反腐败专家写道：“发达的市场经济国家划了许多正式和非正式的界限，以便能够本非人格化的市场买卖和官方功能同人际关系区分开来。例如，关于公私利益冲突和竞选捐款的法规管理着金钱与政治之间的联系；个人的行为规范限制市场对家庭和朋友关系的冲击；新闻工作准则防止了记者通过撰写某些特别报道而换取红包。然而即便如此，我们仍然很难把价格、贿赂、礼物和小费完全区别开来，并且从道德规范的角度对其进行评价。这个问题在发展中国家更为棘手，因为那里的市场与家庭、公有部门与私有部门之间的界限经常模糊不清，而且又经常处于变动之中。”^[3]虽然基于血缘的家庭或者家族中利益关系不大容易进行截然的法律划分，但是在血缘关系国家化的我国封建社会，正式官方场合中的官员与朝廷的公私利益仍然分明。计划经济国家在引入市场体制后，个人生活从国家安排转为依靠自己在市场上自谋生路。但是腐败性的商业交易也为市场正式规则所不容，因为市场作为经济制度也受正式规则的支配。商业交易不得违反法律和善良社会风俗，不是所有的货物或者服务都可以成为合法的交易标的物。把送礼找关系作为交换条件的社会交往，也为正式社会伦理所不齿。

腐败性非正式规则的渗透会带来极其严重的消极作用：

第一，非正式规则侵蚀政府决策，严重危害政治安全。政府中的腐败人员基于贿赂收益结成帮派联盟或者形成利益集团，根据利益集团需要来管理和支配国有资产，改变公共财产的政治功能。腐败官员按照帮派体系利益干预国家工作人员的提名和任命，干预法律的制定和行政管理，致力于宪法和组织法的空洞化，进而危害政府的组织体系和依法运行。以权谋私背离基本政治承诺，改变政府的公共属性和民主基础，影响政府的合法性。

第二，腐败以隐蔽方式改变了分配制度，俨然成为一种新的分配方式。它不但造成税收的流失和财政分配政策的失效，还影响了社会分化的类型、进程和程度，使社会财富向正式规则所不希望的群体集中。

第三，它改变了正式规则规定的公共职业激励机制和财产的获得方式，鼓励把公共权力作为个人致富的手段。以报考公务员的职位选择为例，有审批权限可能成为寻租对象的行政机关成为趋之若骛之地，反映着利用公共权力盈利致富的就业取向。

第四，腐败及其非正式规则的盛行，最终还将危害追求现代化的国家发展目标。如果推动现代化进程的政府机构或者官员陷入正式规则所不容和不齿的腐败交易当中，也会增加现代化的成本和代价。经验表明，腐败是一些国家不能超越“中等收入陷阱”的原因之一，腐败使发展停止于中等收入。以丧失基本社会伦理为代价的经济增长，是不文明的和要付出极大代价的。

二、观念性正式规则的被替代过程

腐败不但削弱正式规则的权威，也是对主流公务伦理的突破。公职人员应当秉持的公务伦理即是这里讨论的观念性正式规则。一旦观念性正式规则被替代，腐败的渗透性就会深度增强，加速腐败的规模性蔓延。伦理是评价人的品质的基本准则。对人的伦理品格的假定，一直是设计公务员制度的基本依据。以说谎取得公众信任就可以充分证明官员品质的恶劣。在观念性正式规则遭受腐败性非正式规则替代的过程中，非道德的市场观念对主流公务伦理的渗透和侵蚀发挥了重要作用，政府官员的腐败又增大了非道德市场的反道德风险。

在公务员法上，反伦理是腐败行为的根本属性，所以公务伦理是法律上反腐败的基础议题。腐败性非正式规则，直接挑战人们的诚实品格和基本良知，它在任何地方都是一个反伦理现象，是一个存在伦理和心理缺陷的社会病态现象。即使为环境所迫从众随流、习惯成自然接受无德习俗的腐败受贿者，也仍然要受到道德的谴责而不能例外。腐败的普遍性表明正常公务伦理的丢失和恶劣品质在公务人员中流行的程度，公共伦理的丢失使非正式规则成为流行性潜规则提供了道德条件，腐败也利用潜规则的掩护而盛行起来。耻辱观念是基本道德伦理观念，前几年“八荣八耻”教育在遏制腐败方面并没有取得显著成效，说明公务人员的道德丢失已经不是教育和提醒所能够解决的问题，说明非正式规则已经成为社会生活的一部分，不会因为唤醒良知的努力足以使人放弃。

以权谋私的腐败背离了为民执政的政治承诺，构成政治不诚实的反伦理行为。研究者认为：“重要的是，政治腐败代表了对制度上的公众信任的直接和粗暴的背叛，因为政治腐败的中心问题，是受信于公众的政府官员以违法方式致力于自利的富足。”^[4]政府官员的不诚实是违反公务伦理和滋养腐败意识的行为。无论是职务行为还是个人行为，官员的真诚与虚假都是判断其秉持公务伦理的重要依据。官员中两面人现象的大量存在，说明官员不诚实和伦理秉持度的问题不容忽视。2015年11月5日《人民日报》提及高级腐败官员苏树林在语言上反贪“做得太逼真”，彰显了他在两面人方面达到的极端程度。但是令人费解并需要探讨的是官员为何放弃曾经接受的正式规则及其公务伦理。当然，那些进入公共职业本来就出于投机动机和从来就没有真正接受公务伦理信念的人另当别论。

在赋予市场正面积极品格的语境下，传统的国家公务伦理受到市场伦理的挑战，公职人员也不可避免地受到消极影响。市场的自主自利分散模式与传统的集体主义观念的合法并存，深刻影响主流公共伦理的内在统一性、历史一贯性和精神感召力，并影响公职人员对国家公务伦理接受的真诚度。市场的商业动力是决策主体的利己性，并借助契约或者合同的法律形式支配市场运行和财产流转。对于合同的正义性或者正当性，德国学者引述了比德林斯基对传统私法正当性的概括：私法自治、交易安全、等价性和信守合同。^[5]这就是说，只要具备了上述几种属性的市场和合同就是正义的和可以接受的，古典自由主义经济学为这种正义提出了观念基础。米歇尔·鲍曼说：

“古典经济学派的伟大发现之一是发现了看不见的手的作用方式，也即理性遵循私人利益即使没有行为人的附加努力也可以有利于实现公益这一奇迹。”^[6]

古典经济学派描述的“奇迹”实际上具有许多不可能实现的假设，带着浓厚的社会达尔文主义。我国民法学者客观地解释了市场的伦理性：“本来，市场经济具有一种内在的非伦理性，一般而言，合同法是在冷静地计算利害的基础上规律交易的，而伦理具有不可计算的特性，不排除它就不能实现合同法计算和预测的技术性功能。但是，如果利己主义的泛滥使这种非伦理性变质成为反伦理性，那么合同法就会违背人民的情感，而受到抵制和攻击。我们应当认识到，市场经济社会恰好在非伦理性之外存在着特有的伦理。市场竞争确实需要靠主体的利己心来驱动，但同时交易活动以等价为原则，正是等价交易构成了伦理的基础，并通过对无偿地利用和剥夺的一般性禁止，强调遵守交易规则、诚实信用等道义规范，形成市场秩序。”^[7]如果理解正确的话，合同的正当性主要体现为当事人双方地位的平等和交易的自由，诚实信用等道义规范的也只是发生在当事人之间。如果合同双方当事人地位发生事实上的不平等，或者合同的消极影响力超越了当事人之间，那么合同的正当性或者伦理性就会受到质疑。

由于市场的固有非道德性，其负面作用的任性发挥将导致市场从非道德发展成为反道德，进而危害社会并积累社会不稳定因素。在实际生活中可以看到，市场负面作用的放大往往伴随着政府官员的腐败和政府规制的失灵。尤其是在政府执行发展政策过程中，权力与商业的结合产生了大量垄断性收益，吸引行贿人为取得垄断利益进行腐败冒险。为推动经济增长和发展，政府需要与企业进行合作，甚至采取优惠政策、公有资源出让等方式的直接合作，政府以当事人身份与企业订立有法律约束力的合同。但是由于缺少统一有效的行政合同法，政府与企业订立的经济发展合同仅仅受民事合同法的支配。政府提供的政策性和国家管理性优惠措施不但堂而皇之地成了民事合同的标的，而且政府机构在合同的订立、履行和责任都获得了民事当事人的合同自由权利。民事合同的非道德性原则不仅支配了合同本身，也深刻地影响了执行合同使命的政府官员的缔约行为和从业观念。腐败的政府官员与企业之间依托民事合同形成不道德联盟并依据黑暗分配机制进行利益分赃。腐败扭曲政府对市场的规制，使规制的正式制度空洞化，牺牲了规制所保护的社会利益。因此无条件地赋予市场以效率取向的道德正当性，就非常容易带来公务伦理观念和价值观的混淆和错位，为腐败及其潜规则提供伦理因由。

诚实是公务伦理的本质内涵。任何影响诚实度的政府措施，都会对公共伦理的维持造成障碍。公共机构的不诚实表现也会对保持公职人员的从政信念产生消极影响，尤其是官方机构公布的统计数据和官方媒体提供的真实程度。官方统计数据的弹性可能源于统计管理的技术能力问题，但也有可能是个别单位为掩盖窘境而文过饰非或者为粉饰政绩形象而刻意编造。它不但使决策者转而依靠国家统计系统以外的数据进行核实，例如根据能源消耗来测量真实经济状况；而且也影响市场对政策环境和社会环境的经济判断。官方主流舆论机构新闻工作真实度也在维护公共伦理和公众信任中具有重要作用。新闻真实度的管理在运行上比较复杂，新闻事件报道和政策宣传鼓动两个方面应当有所区分和分别评价。在新闻事件报道上，遵守客观真实新闻工作基本原则是大前提，同时这不排除在一些特殊场合出于善意进行必要的局部删减处理，例如为防止恐慌和保护公众安全。由于真实的事实需要不断的印证、修正还原事实真相，需要综合各方面的消息，对官方媒体消息的质疑度也会比以前更高。局部排除事项应当设立制度性规则和纠正机制，使之有所遵循并取得公众的理解和监督。

官方主流媒体为贯彻公共政策面向社会的动员性宣传报道，是影响政府官员和普通公众对政策信赖度和政府诚实度的重要方面，它的真实性也是一个不宜简单化处理的问题。集体动员性宣传的重要特点，是动员的高度道德性和执行的世俗性之间的可能差异。为取得集体动员的效果，宣传上有可能也有必要对公共政策的意义进行道德上的从高阐述，以便通过宣传提高政策的内在感召力，取得社会的普遍支持和坚定信任。但是由于多样化不平衡的现实状况和执行机构在执行力上的差异，使动员内容与它的实现程度之间必然出现差异。由于诚实是取得信任的依据，所以必须对这一差异进行合理的制度性安排。这种制度性安排，应当在制定过程中致力于决策的严肃性和科学性，求准估计和测量政策的可执行性，避免说违反规律的大话和规定难以实现的高指标。在政策的宣传动员过程中，适度掌握道德阐述的从高程度，在政策执行能力和社会期望之间取得合适的平衡。在市场经济情形下，市场决策者需要自己判断经营的环境真实，以对商业决策做出接近客观的判断，对官方媒体消息的真实性更为关注。官方公共信息的披露和集体动员性的宣传，都应当考虑维护公众对政策的信任和维护政府的诚实立场，为行政廉洁原则的适用提供道德基础。

三、制度性正式规则的被替代过程

发展中国家的转型和改革，也是新旧正式规则的交替过程。腐败的蔓延不仅源于公共伦理的失守，更是制度性正式规则被替代的结果，因为具有实践意义的制度规则与腐败人员的切身利益有更直接的相关性。伦理观念的改变只是选择腐败的基础性条件，制度性变化则促使人们出于现实利益考虑做出现实性腐败行为的选择。在社会转型过程中，凡是改革措施设计不严密、政策执行力不足或者制度转换过程的管理不善的领域，都可能成为公共机构或者公职人员做出腐败选择的场合。转型本来就是对传统制度性正式规则的改革。在新的制度性正式规则形成和被广泛接受以前的过渡时段，各类非正式规则都有可能发生作用，法律的作用就是要根据基本公务伦理和行政廉洁原则，来防止、阻挡、限制和禁止腐败性非正式规则。如果不注意改革措施对公务伦理的影响，那么转型也可能成为腐败性非正式规则替代制度性正式规则的过程。对公务伦理有维持作用的公共财政、公共教育和公职人员管理三个方面的改革过程，尤其值得关注。

财政不但为公共部门运行提供资金支持，而且也是维护公共伦理的物质条件。当财政支出允许公共部门自收自支、自己筹措履职经费和福利资金的时候，财政对公共部门运行及其公共伦理的维持作用和约束作用也就基本失效了。允许政府机关、军队和公共事业单位经商，允许行政管理部门从许可收费、行政处罚罚款和非税收费项目中取得财政分成或者财政返还，对公共工程采购、土地有偿出让和矿山开采许可收费等收入进行非程序化分配，都曾经对公共管理部门的公共伦理造成过程度不同的损害。相关公共机构得到的财政返还性收入，不只是用于平衡行政成本和维持公共机构运行，而且还用于行政开支和机构人员的福利性开支。问题在于，福利性开支具有对公职人员的工作激励作用和工作目的的确立作用。这种开支不但改变了公务经费的资金来源，更重要的是还改变了公务激励制度，进而改变着公职人员的从政观念。公共机构在职务活动中把各自控制的公共资源作为取得经济收益的资本，那么市场交易所依托的利己主义也就替代了原来基于非营利原则的公共伦理。非营利的公共机构事实上变成营利性机构。追求道德高尚性的公共行政制度就这样被替代了。

改变传统的财政功能的消极后果之一，是公共机构的部门利益体和单位利益体的形成。国家利益及其制度被部门利益或者单位利益所分割、蚕食和破除，这不但危害公共职能的正确履行，而且釜底抽薪地危及公共伦理。由于部门和单位的利益在理论上仍然有公共属性，所以许多官员往往通过部门或者单位名义取得私人利益。部门利益和单位利益排斥制度控制和社会监督的极端形式，是一些立法也由行政机关主导，使部门利益通过立法得以确立和保持。行政机关按照本部门利益提出法律议案并被接受，不但把本部门利益合法化，而且在法律上限制或者禁止了外来监督。

就此看来，2015年修订的《立法法》关于由人大主导立法的规定，在反腐败方面也具有意义。

公共教育的商业化可能导致公共伦理的沦丧和持续的社会公德危机。承担社会伦理和公务伦理传播功能的教育机构按照商业原则行事，那么堕落的就不限于教育领域，而是规模性的社会道德沦丧、腐败基因的传递和持续的代际腐败。所以，商业交易原则一旦大幅度地支配公共教育事业，腐败性非正式规则就会加速渗透社会各个领域，加快制度性正式规则的被替代过程。曾经在公共教育界引入的某些效仿企业改革的所谓产业化措施，损害了教育传播社会基本伦理的正常功能。公共教育产业化的一个表现，就是在财政制度上允许公立学校利用公共教育资源进行收费创收，引起了损害教育功能的不良后果。例如，有的教育单位以此为由在评定教师的专业技术职务时，把申请人对单位的财务收益贡献作为一个标准；有的教育单位出于非学术和公共教育的不良动机，招收在职政府官员入学攻读学位，把学位授予作为交换物与官员学生进行不正当交易。这些现象不但贬低了学位的学术质量，而且损害了教师的职业尊严和公共教育所担负的伦理示范功能。这些现象的发生既与教育单位滥用自主权相关，也与教育管理不善有关。所以应当继续推进对学校的监督管理改革，减少和消除学校为追求经济收益滥用自主权的现象，才能正确发挥公共教育在传播社会伦理和公务伦理的功能。

在公职人员管理中，职务晋升标准和评估程序是最受到关注的，客观上也是目前对公职人员最主要的激励手段和保证行政体制统一的主要手段。目前上级对下级行政机构和公共服务机构的监督和控制，还主要依靠对负责人的人员控制，规则的制度性管理成分过低。法律监督程序和权利救济程序，对行政机关的影响作用是比较低下的，这可以从全国人大及其常委会撤销行政机关文件的数量，行政复议和行政诉讼撤销行政决定的数量了解到。在职务晋升环节上的道德下滑和出现腐败，将危害整个行政系统的廉洁性。但是在过去一些年中干部任用上的买官卖官的腐败已经达到严重程度，腐败人员的职务越高用人腐败的程度就越高。重要原因是传统的“德才兼备”任用原则在很大程度上被替代。经济效率优先的评价标准、约束性的政绩指标管理和一票否决的决策方式等干部任用管理规则中的非理性因素，干部晋升提名、考察、决策和监督过程制度中的不合理因素占据了比较大的比重。尽管干部任用不仅是法律准则和法律程序问题，但是上述规则和过程的不理性和不合理因素，就已经足以把公务伦理的道德要求边缘化。在干部任用上排挤了公务伦理，干部任用管理制度容易被空心化和容易出现腐败。

从历史上看，公务员制度具有反腐败的固有功能。英国19世纪建立的公务员制度（或者文官制度）的初衷就是解决严重的腐败问题，公务员制度被认为是“19世纪英国的一大政治发明，像其他发明一样，是在一个紧迫的实际问题的压力下完成的。”研究者写道，发表于1954年关于国内文官任命方法的调查报告，“是对于上两个世代内形成的英国宪法厥功甚大的最出色的国家文件之一。它揭露了财政部公务员铨衡长官将官职分配给议会中那些其表决将被收买或酬谢的议员的做法对现有机构人事的恶劣影响，并建议一切需具备智力条件的职位应一律向那些品行优良构成当时绅士教育的各项课目竞争考试及格的青年人开放。”^[8]从我国官员腐败高发期的时间段来看，2005年的《公务员法》及其相关配套的管理文件在阻止腐败方面的作用都是非常有限的，应当择时进行修订，正式引入行政廉洁作为公务员管理的基本原则。

从法律上看，腐败是正式规则失控和滥用权力的结果，腐败交易依托的是潜规则或者隐形规则。腐败蔓延的法律后果，就是以潜规则替代正式法律秩序，进而严重危害国家的政治安全和政府生存条件。法理学专家埃德加·博登海默认为：“如果要确定一个国家的公共行政是否受法律约束的控制，那么就必须从整体上考虑该国的公法制度。如果该国的执行机构和行政机构在履行其职责时遵循正常程序，如果它们的活动受那些对无限裁量权的行使设定了某些限制的规则所调整，又如果存在着某些防止这些机构滥用权力的措施，那么我们便可以说这个国家有一个有效的行政法制度。”^[9]着眼于正式制度的完善，减少和消除隐形潜规则的作用，将改善行政合法性的整体水平。