作者简介：
何荣功，武汉大学法学院。
内容提要：
“行贿与受贿并重惩罚”的提出，是当前国家倚重刑法反腐的必然结果。“一心向上”的官僚体制和缺乏对公权力的有效监督是滋生行贿的体制性基础。强调行贿是“因”，受贿是“果”的观点，不符合贿赂犯罪的生成机理。“两高”强调“行贿与受贿并重惩罚”面临理论上的正当性质疑和实践上的法治风险。“重受贿轻行贿”的传统政策应继续坚持。《刑法修正案(九)》关于行贿罪的修改，尚可妥协性接受，但必须警惕“严惩行贿”思想和刑事政策在立法和司法中的进一步膨胀。
关 键 词：
行贿与受贿并重惩罚/重受贿轻行贿/法治反腐
标题注释：
本文系2014年国家社会科学基金重大项目(第三批)“反腐败国家立法研究”(项目批准文号：14ZDCO11)和武汉大学“70后学术团队暨我国现代化进程中的刑事法治问题研究团队”的阶段性成果。
电影《肖申克的救赎》(The Shawshank Redemption)中有这样一段具有思想穿透力的经典台词：“监狱里的高墙实在是很有趣。刚入狱的时候，你痛恨它；慢慢地，你习惯了生活在其中；最终你会发现自己不得不依靠它而生存。这就是体制化(Institutionalization)。”这里所谓的“体制化”，简单地说，意指人对特定事物逐步适应依赖并内化为自我生存方式的过程。其实，人的发展就是一段段体制化与反体制化交相作用的悖论性经历。在现实社会，被体制化的又何尝只是监狱的犯人!权力腐败这个当下中国最严峻的社会问题，是否也在呈现体制化特征，是否也正在成为一些群体或个人的生存方式，这是国家需要警惕的重大问题。在新一届政府空前重视反腐的背景下，“行贿与受贿并重惩罚”的政策应运而生，且该思想已经影响到最新的刑法修正。法律和刑事政策都是特定社会的产物，当下强调行贿与受贿要并重惩罚是否符合法治理性？国家的反腐刑事政策是否有必要转型？本文将围绕这些问题，提出一己之见。
行文之前，以下问题需要特别说明：(1)文中所言的“严惩行贿”、“行贿与受贿并重惩罚”、“惩办行贿与惩办受贿并重”基本同义，出于表达习惯，时常交互使用。(2)所谓“行贿与受贿并重惩罚”，大体可能存在如下两种含义：一是指立法对行贿受贿采取同样的立场，刑罚配置不作区分；二是在立法对两者的刑罚进行区分的情况下，司法机关应采取同样严格的法律适用立场。囿于我国刑法之规定，目前实务界强调“行贿与受贿并重惩罚”，主要意指后者，但在思想上也有明显提倡前者的倾向。(3)本文主要在刑事政策的宏观层面一般性回答刑法对行贿与受贿究竟是并重惩罚还是区别对待的问题，笔者坚持传统“重受贿轻行贿”的处罚政策(包括立法和司法)，但并不否定司法实践中可能存在严惩行贿或宽大受贿的个案。另外，刑罚是和平时期国家对公民使用的最强烈的强制性措施，适用必须具有正当性，所以，本文对行贿受贿处罚政策的探讨并非基于功利目的之考量，①而是主要立于法治和正当性的立场。
一、“严惩行贿”：刑事政策的转向
在理论上，行贿与受贿属于对偶犯，两者究竟是应同等处罚还是应区别对待，各国和地区刑法的立场不尽一致。新中国成立后的两部刑法典都采取了“重受贿轻行贿”的处罚结构。实践中，这些年虽然“两高”也时常强调要加大惩治行贿犯罪的力度，但严惩的对象主要是多次行贿和行贿数额巨大的人，国家对贿赂犯罪整体上采取的是“重受贿轻行贿”的惩治思路，有的办案机关甚至采取查处行贿服务于打击受贿的策略。近来，有越来越多的学者开始对传统“重受贿轻行贿”政策提出批评，认为该政策导致了不好的法治效果，如大量行贿人未被追究刑事责任，法院审理的行贿犯罪案件数远远低于受贿犯罪案件数，行贿案件刑罚适用量过低，缓免刑适用率过高，不利于惩治腐败等。②党的十八大以来，中央反腐力度、深度、广度空前强化，“惩办行贿与受贿并重”政策随即提出并被实践。2014年，最高人民检察院部署打击行贿犯罪专项行动，查办行贿犯罪7827人，同比上升37.9％。③2015年1月15日，最高人民检察院曹建明检察长主持召开最高检党组会议，明确要求坚决打击行贿犯罪。④4月29日，曹建明检察长再次强调，要深刻认识行贿犯罪的严重危害性，切实防止和纠正“重受贿轻行贿”的司法观念，采取积极有效措施，进一步加大依法打击行贿犯罪力度，减少行贿犯罪存量，有效控制行贿犯罪增量，特别是要严厉惩处主动行贿、多次行贿、行贿数额巨大、长期“围猎”干部的行贿犯罪。各级检察机关要坚持行贿与受贿统筹查办。⑤与此同时，最高人民法院也表达了同样的立场，在第十二届全国人大第三次会议上，周强院长在最高人民法院工作报告中指出：“在严厉打击受贿犯罪的同时，进一步加大对行贿犯罪的惩治力度，减少腐败犯罪。”
“两高”态度的转变和司法实践近期的做法明显表明我国最高司法机关正在调整惩治腐败犯罪的策略：从过去的“重受贿轻行贿”、“打击行贿服务于查处受贿”等政策，转变为当下的“惩办行贿与惩办受贿并重”政策。⑥《中国法学》今年第1期刊载的最高人民法院副院长李少平的论文《行贿犯罪执法困局及其对策》，无疑属于支撑当前这一政策转向的重要理论言说。“两高”和社会上“严惩行贿”的声音不可避免地会影响最近刑法的修正，《刑法修正案(九)》第45条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”较之于此前之规定，《刑法修正案(九)》收紧了对行贿宽大处罚的立场。
归纳“行贿与受贿并重惩罚”政策的根据与理由，大致有以下几个方面：(1)腐败现象作为一个整体考察，大部分情况下呈现的都是行贿是“因”，受贿是“果”。遏制贿赂犯罪必须从惩治行贿犯罪入手。⑦(2)行贿免责将会导致负向激励。有的学者形象地指出，受贿与行贿是一根藤上结出的“并蒂毒花”。严惩受贿却宽纵行贿，如此反腐跟开着水龙头拖地毫无两样。⑧(3)“重受贿轻行贿”政策和做法损害了公众的普遍道德感。反对传统“重受贿轻行贿”的学者认为，现实中行贿者多为无孔不入的“权力寻租者”，这些人为谋取不正当利益，先是千方百计地收买国家工作人员手中的权力，事后又“积极地”予以“检举揭发”，这是一种“背信弃义”之举。(4)提倡并重惩罚的论者还指出，行贿与受贿在功能上具有对向性，成罪条件上两者具有依存性，传统重受贿轻行贿的做法背离了刑罚平衡理念和公平正义原则。⑨
要解决问题，须先知道问题之所在。科学揭示行贿与受贿的生成机理，便成为回答“行贿与受贿并重惩罚”政策是否具有正当性的先决性问题。
二、行贿的生成机理：一个政治哲学视角的整体性解释
贿赂是权力的附生物，任何社会和国家都不可能完全避免，只是国家需竭力将其控制在社会可以容忍的限度内。现实社会，当贿赂现象超越个人、群体、职业和行业的范围，日益成为具有一定普遍性的社会行为模式时，从制度层面进行整体性解释，不仅是必要的，而且是必须的。其实，无论是行贿，还是受贿，都代表着个人在获取社会资源时表现出的行为倾向或模式。而人作为群体性存在物，其行为倾向和选择不仅受社会资源的约束，而且受其他人选择的影响。⑩在笔者看来，现实社会官僚制度的宿弊、权力监督体系的扭曲和阙如以及人们合作中的“囚徒困境”在很大程度上催生和塑造了行贿的行为模式。
(一)官僚政治的宿弊与行贿
对于传统官僚政治，学者孙越生先生指出，它是一种特权政治。特权政治下的政治权力，不是被用来表达人民的意志，图谋人民的利益，反而是在“国家的”或“国民的”名义下被运用来管制人民、奴役人民，以达成权势者自私自利的目的。(11)随着新中国的建立，我国政治体制发生了根本性变革，传统官僚政治得以体制性纠正。从道理上讲，人民的时代绝不能容许任何特权性的任何名色的官僚政治的存在，(12)但面对现实，我们会发现国人的概念框架令人惊异地具有自我中心和历史特性。(13)建国后，毛泽东虽然一直怀有根除中国几千年官僚政治的美好初衷，但是由于那时国家建设主要以苏联的执政模式为样板，最终出现了大规模的官僚中央集权化，导致该时期新中国的官僚主义比中国历史上任何时期都更广泛、更深入地渗透于整个社会。(14)改革开放后，国家大力推进民主政治建设和社会主义市场经济体制改革，但在以经济建设为中心的国家战略下，民主和法治建设严重滞后于经济社会发展，特别是我国的经济社会发展采取的是政府主导模式，在该模式下，公权力体系庞大，国家掌握着社会的重要资源及其分配机制，对经济具有决定性影响力。(15)而且，在众多的社会经济领域，政府等公权力机关拥有市场准入权、审批权和资源分配处置权，社会主体对很多社会经济资源尤其是稀缺性资源并非可以通过自由市场竞争获取，而多只能依赖国家公权力机关的配置和审批。
政府主导的经济社会发展模式当然具有优越的方面，该体制下政府强势和集中高效，可以有效地动员社会资源，保证符合国家利益的战略和政策得以高效执行，该模式很快促成了一个世界第二大经济体的形成。但任何事物都有其正反两面性，政府主导经济社会发展模式也存在明显的弊端，该模式具有浓厚的政府管理色彩，本质上是一种自上而下的管理型社会经济发展模式。人作为世界上最纠结利益的动物，其行为具有强烈的趋利性特征。常言道：“机会产生意念，意念催生欲望，欲望引起行动。”在公权力机关握有巨大资源且缺乏有效监督的体系下，在官民关系尚不合理的政治结构中，社会主体必然会挖空心思地寻求与权力接近并谄媚权力的机会，向公权力机关行贿，便在所难免。
(二)民主监督机制的阙如与行贿
如果认为自上而下的管理型经济社会发展模式为行贿发生提供了体制性便利或可能性，那么，政治实践中政府等公权力机关缺乏来自民众权利的有效监督，则使得行贿发生由可能走向现实。
人是一个一体化的、有组织的整体，但本质上是一种不断需求的动物。(16)行贿是人在获取社会资源时的一种行为抉择，个中反映着行为人的需求和动机。经济学中的激励理论认为，不论是个体还是社会，我们做出何种选择取决于我们的偏好。但是，对于决定我们生产和消费具有同样重要作用的因素是激励。如果一个因素影响了我们选择，那它就是一种激励。有的激励是市场的一部分，例如价格，其他激励则来自于施加的外部力量。(17)政府(广义的概念，系泛指国家公权力机关)是由一个个活生生公民组成的有机集合体，政府的行为(实际表现为政府公务人员的行为)同样需要激励，只是政府作为公共利益的代表者，与一般市场交易主体不同，民主社会对政府行为的激励机制并非直接来自于利益诱惑，主要靠的是对权力的制约监督。政府主导的经济社会发展模式虽然为行贿的发生提供了制度性便利，但是任何便利或可能性只有在具备现实土壤时才可以生长发育。所以，我们绝不能武断地认为政府主导经济社会发展模式注定会带来行贿行为的猖獗与泛滥，而且，实践也证明，在采取政府主导经济社会发展模式的日本、韩国和新加坡等国，政府同样保持了高度清廉洁净。所以，决定两者之间关系的还有一个重要变量，那就是作为资源分配主体的公权力机关能否很好地自我节制或者是否存在有效的外部监督激励机制。
谈及对政府等公权力机关监督的必要性，美国《独立宣言》起草人杰斐逊曾指出：“没有人民的监督，政府便会蜕化变质，人民是自己政府唯一可靠的看守人。”但在政治实践中，对政府的有效监督却是个普遍性难题。原因在于，一方面，现实社会中的政府是作为民众的公共代理人存在的。与普通代理关系不同的是，这种代理具有“一仆多主”和链条式的特性。也就是说，政府是由多个委托人授予权力，而不是只有一个委托人。不同委托人要求同一政府官员做的事情可能是替代性的，也可能是互补性的或相同的。在多人委托之情形下，难免产生委托人“搭便车”现象。而且更为棘手的一个问题是，一旦委托人之间发生利益对立或冲突，将转移他们对作为公共代理人——政府或官员的监督；另一方面，政府的工作具有多重特征，即便某一部门或官员的职责是单项的，对其进行业绩度量也并非是件容易之事，对此，正如学者们形象的描述，一个官员整天坐在办公室里，你没有办法知道他是在想着怎样腐败还是怎么反腐败。(18)况且，政府一旦成立，便成为独立实体，具有自身利益，政府自身的利益未必总是与委托人利益相一致。政府与其委托人的民众争利是各国政治实践中的常态现象。
现代民主国家对公权力机关监督激励机制的形态大体上可以分为内外两种，即公权力机关自身的洁身自好、自我节制和来自公权力机关外部的约束。前者的关键是要建立“贤能政府”，后者涉及权力有效监督的问题。若从我国宪法的原则性规定看，国家早已摒弃了贤人政治体制，“中华人民共和国的一切权力属于人民”，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”而且，在现实政治实践中，也不能说我国没有对各级政府或官员的行之有效的监督激励机制，在很多方面，现有的对政府的监督机理机制不少是相当高强度的，甚至是扭曲性的，比如弥漫于社会各个环节的绩效考核文化，大的方面如国家和各级政府对国内生产总值(GDP)的要求，细微的地方如公安机关以逮捕罪犯的数量来考核警察的业绩，各级教育管理部门以教师或科研人员发表论文或取得项目研究资金作为工作考核根据等。但现实社会既有的五花八门的监督激励机制带有明显的“自上而下”的特征，实践中往往是通过“上级压下级，一级压一级”的方式运转的，本质上仍然是国家实现社会管理的途径，更多属于权力体系内上级机构对下级机构的单方面要求，这种自上而下的管理型监督体系大大排挤了民主社会公民对政府应有的“权力”。如果民众不能对官员的行为形成有效监督，官员的官僚主义作风势必盛行，就会造成官强民弱的倒挂体制。而且，权力的行使总是伴随着任性与傲慢，权力过大或者臃肿的官僚机构会倾向于低效率和抗拒变革，(19)在法律规定当为或应为的事项中，公权力机关往往倾向于拖沓和低效率。激励理论有一个重要的结论：如果你不能监督他(政府或官员)，就只能“贿赂”他。(20)其中就包括使用刑法规定的行贿这一非法手段。
(三)“囚徒困境”与行贿
社会是为着共同的目标进行合作的一群人的组合，(21)行贿与受贿根本上反映的亦是公民之间的不合作问题。经济学理论一般是这样简洁地展示囚徒困境的形成原理的。一个由A和B组成的社会中，在每个活动中，A和B可以选择合作，也可以选择不合作。如果双方合作，每人都能够分享合作的红利，如果双方不合作，两者就会陷入霍布斯所言的人与人的战争状态。如果一人选择合作，另一人选择不合作，则选择合作的一方就会吃亏，选择不合作的一方就会受益最大。从两个人利益总量即所谓的集体利益看，无疑A与B选择合作是最优的。但是，如果A和B在行为时都只是考虑自己利益的最大化，那么这一最优的结果就不会出现。(22)而人的自私本性决定了，若没有制度保证，A与B都会倾向于作出自己利益最大化的行为选择(即基于个体理性的选择)，对于社会来说，这将是最糟糕的结果(即不可能出现集体理性)。为了解决人类合作方面的“囚徒困境”，康德曾这样设想制定社会制度：“一群有理性的生物为了保存自己而在一起要求普遍的法律，但是他们每个人又秘密地倾向于把自己除外；他们应该是这样的安排建立他们的制度，以至于尽管他们自己私下的心愿是彼此相反的，却又如此之彼此防范这一点，从而在他们的公开行动中其结果又恰好正像他们并没有任何这类恶劣的心愿一样。”(23)经济学家张维迎教授写道，法律和社会规范第一个功能是提供激励，诱导人们相互合作。社会合作面临的重要问题是囚徒困境所导致的个体理性和集体理性的矛盾。法律和社会规范可以通过改变博弈的支付结构，为人们提供一种激励，使得个人效率和社会效率保持一致，从而实现帕累托最优。(24)
从逻辑上讲，人类社会有合作的地方，就会发生“囚徒困境”。具体到现代民主政治实践而言，“囚徒困境”不仅存在于民众和作为民众公共代理人的政府的合作中，而且也发生于被代理人(民众)之间。民主政治的初衷是人民联合起来监督政府以保证政府为人民服务，避免政府与人民之间合作的难题，但吊诡的是，现实政治中，民众在很多场合不是团结起来制约和监督政府，而是在私下恶斗，互相恶性竞争，结果使得民主制度的效能被大大削弱。如果一种制度能够保证，对于每个人来说，事前的理性选择也是事后的理性选择，那么我们就可以大大缓解“囚徒困境”的问题。但是，当下民主政治的实践在我国仍处于生长和完善中，我们距离现代民主政治和自由市场经济还有较远的路要走。在政府主导经济和社会的发展模式下，政府等公权力机关除了具有优越强势地位外，也没有建立完善透明的行政程序和制度，民众无法形成对决策公正性的信赖。在人性欲望的支配下，每个主体为了最大限度地攫取自己的利益，都会难以避免陷入囚徒困境的行为选择模式，甚至不惜采用向官员行贿这种非法的方式。在经济学上，信息对称被认为可以在很大程度上缓解“囚徒困境”这一人类合作中的尴尬，因为一个公正透明的法律程序，不仅可以保证决策主体增加或最大限度地做出公正的决定，(25)也可以大大排除对决策主体的不信赖和民众之间不合作的可能性。但在当下我国“一心向上”的官僚体系下，在国家公权力机关行为缺乏完善程序规范以及国家尚未形成严密的维持合作的事后惩罚规则的情况下，行贿注定是个很难得到满意解决的问题。
(四)小结
英国学者尼尔·麦考密克指出：“合理的思想，无论是关于做什么或关于是什么的思想，必须表现出跨越时间的不变性和适应各种情况的普遍性，而且必须是有系统的。”(26)国家的刑事政策本质上反映的是国家预防和惩罚犯罪的思想，亦必须是理性和系统的。这种系统性不仅来自于对形成政策基础性事实和因素的系统考虑，而且政策自身也必须具有系统性。通过以上分析，我们不难窥见行贿在我国当下的普遍存在具有制度性根基。国家权力是法律秩序的效力和实效，民主的本质就意味着在国家的法律秩序中所代表的那个“意志”等于国民的意志，(27)从而保证每个人成为自己命运的主宰。人作为利益纠结的功利性动物，行为选择往往出于一定的具有激励性的动机，但当公民处在缺乏对权力有效监督的体制下，民主的理念就会被倒挂，结果不是权力服务民众，而是民众去讨好权力，行贿便难以避免。滥用和任性是权力的本性，公权力并非总是为人民利益而行动，这是现代民主法治社会公民应当具有的常识。对于权力与生俱来的滥用动机，罗素从道德哲学的角度曾有过如下独到的解释：“当人们温饱的需要得到满足后，除非他们因此而变得懒惰，否则，他们就会拥有一些其他的欲望，比如贪恋、竞争、虚荣和权力欲。”“而且，权力和虚荣一样是贪得无厌而无法满足的……在权力欲这一动机的驱使下，人更热衷于施加痛苦而不是使人快乐。如果你在一些正当的时候，向你的老板请假离开办公室，那么其欲望使他从拒绝而非同意中得到更大的满足。如果你申请建筑许可证，那些有关的低级官员明显地能从‘不行’而非‘可以’中获得更多的快乐。正是这样的事情，使权力欲成为一种危险的动机。”(28)在行贿和受贿的对合关系中，我们不否认有些场合是行贿者的行为启动了受贿者的受贿意念，但作为事物的一般性属性，特别是在将行贿受贿关系作整体性考察时，我们便会发现，眼下社会上形形色色的行贿具有被塑造的性质，权力与生俱来的滥用性动机决定了国家应当将对受贿行为的预防和惩治置于刑事政策的中心地位。
当前，越来越被人们认识的是，我国眼下的腐败问题在很大程度上带有明显的体制性特征，任何体制问题的解决都涉及国家制度的全身，并非一时之功。另外，体制改革的实质是改革和限制政府等公权力机关的权力，这又牵涉到割除政府等公权力机关的特殊利益，这对于公权力机关而言，犹如一个人拿刀子割自己的肉一样困难。在此情况下，面对腐败的高压形势，国家最有可能的选择便是在尽可能保证政府等公权力机关既定利益最大化的前提下，诉诸刑法，希望以刑罚吓阻和警醒权力者慎用权力，以扭转严峻的腐败形势。(29)这种反腐败战略必然日益强化刑法介入腐败治理的强度和深度。回顾过去30多年刑法对于腐败的打击，这种趋势是十分明显的：刑法从打击核心权力的腐败行为，到规制核心权力的周边行为(例如刑法增设利用影响力受贿罪)；从打击权力者本人，延伸至规制权力者的近亲属、关系密切入、特定关系人；从打击典型的钱权交易行为，扩大至处罚社会发展中新类型和变相的钱权交易行为。如此看来，现今国家将刑事政策的矛头扩张对准权力腐败的相对方并非是个意外之举。所以，如果将“重刑反腐”看作是国家反腐基础性制度和体系缺失状态下的一种不得已的选择和填充手段的话，(30)那么当下“两高”强调“行贿与受贿并重惩罚”的刑事司法政策，则是国家倚重刑法反腐的不可避免的结果。
三、“严惩行贿”的问题：法治逻辑的悖论与风险
法律的制定是为了惩罚人类的凶恶背谬，所以其本身必须最为纯洁无垢。(31)制度有病，我们不能让行贿人吃药。受贿与行贿的对合关系决定了受贿的完成无法离开行贿行为，严惩行贿增加了行贿者的违法犯罪成本，当然可以在一定程度上预防和减少贿赂案件的发生，但亦如前文分析，这种做法由于偏离了问题中心，不可能取得好的法治效果。而且，实践中一旦过度强调“行贿受贿并重惩罚”的刑事政策，还可能导致如下问题。
第一，转移国家治理腐败的中心。新一届政府为惩罚腐败倾注了良苦用心，我们在盛赞过去这段时间国家反腐成绩的同时，不能忽视的一个客观事实是，当前的反腐仍然难脱“运动式”治理的色彩。囿于我国社会资源总量和国家治理能力的限制，“运动式”反腐的做法不可能在短时期内销声匿迹。如果说人的精力是有限的，所以做事总需专注，避免三心二意，那么国家的司法资源也同样是有限的，应当尽可能地将有限的司法资源集中于最需要解决的社会问题和问题的最核心部分上。“运动式”社会治理最大的弊端在于对社会问题的解决具有即时性和间歇性特点，属于表面化社会治理方式，难以彻底解决问题，最终导致的是社会资源的低效率配置和使用。具体到贿赂犯罪惩治策略的设计上，既然受贿是权力腐败的核心所在，国家应当将治理的视线集中于对该问题的解决上，当前提出的“行贿与受贿并重惩罚”的政策，如果把握不好，将会导致有限的司法资源和社会对腐败的关注转移至处理行贿问题上。这种偏移问题中心的做法将分散国家反腐合力，最终影响反腐的效果。所以，从表面上看，“行贿与受贿并重惩罚”的政策似乎是严密了刑事法网，但实践中却存在转移国家对腐败核心问题治理的巨大风险。腐败的本质是权力滥用，任何不以切实减少和规范国家权力为中心的反腐战略或举措，在很大程度上都只是属于“环顾左右而言他”的做法。
第二，引起刑法适用的道义难题。法律的本质在于它同道德或正义原则一致，而不在于它是命令与威胁的结合。(32)如前文所言，主张“行贿与受贿并重惩罚”政策的重要理由在于认为当下社会普遍存在的行贿者的“背信弃义”行为与传统“重受贿轻行贿”做法有直接关系。不可否认，作为合作性的动物，人类的存在需要人们之间的诚信与忠诚。正因为如此，哲人塞内加说：“忠诚是人们心目中最神圣的美德。”在此意义上，背信弃义不仅是对人类美德的背叛，也可以认为是对人类合作制度的背叛。但问题的关键还在于，任何东西配称为美德的，必须是一种善或正义。正所谓“金钱买来的忠诚一定会被金钱所收买”，事前行为人为了谋取利益，阿谀奉承，想尽办法收买接近权力，一旦东窗事发，出于自保本能和争取宽大处理的考虑，又会“积极地”对官员的行为“检举揭发”，这类现象很难被简单地评价为属于背信弃义之举。因为缺乏道德和善良的行为，没有褒奖为“义举”的正当性。在法治国家和倡导正义的社会，我们有必要理性看待“盗亦有道”的存在空间。另外，倡导“行贿与受贿并重惩罚”论者提出的所谓“背信弃义”的做法与公众普遍的道德观相抵牾，其究竟是基于调研得出的结论，还是论者强加给社会公众的？对此，笔者持强烈的怀疑态度。如果现实社会的国家权力构架本身置行贿者于“求人”的尴尬境地，如果行贿与受贿双方对贿赂发生的因果力存在重大差别，国家对此不仅不从制度的层面积极化解，反而在司法政策上同等看待，这种简单化的做法，在笔者看来，才真正存在不道义之嫌。
第三，弱化宽严相济刑事政策的执行。宽严相济刑事政策的提出是我国刑事政策走向成熟与现代化的重要标志。从逻辑上讲，任何类型的犯罪，由于具体情形复杂多样，都会存在适用宽严相济刑事政策的余地。比如，刑法中最严重的罪行——故意杀人罪，为了限制死刑的适用，国家积极贯彻宽严相济的刑事政策。(33)又如，黑社会性质组织犯罪历来是国家打击的重点，司法实践中秉持的是“打早打小的刑事政策”，但现行立法同样区分了首要分子、积极参加者和一般参加者，对于一般参加者采取了宽大处理的做法。“重受贿轻行贿”的处罚策略体现了区别对待的思想，与宽严相济刑事政策的实质是契合的。如果罔顾事理，在严惩腐败的名义下，突兀地改采并重惩罚的策略，将导致宽严相济刑事政策在贿赂犯罪上的适用空间被大大挤压。
第四，还须指出的是，提倡“行贿与受贿并重惩罚”政策的具体根据与理由亦经不起推敲。如前所述，主张并重惩罚论者认为，立足于事物的因果关系，行贿是“因”，受贿是“果”，这种看法明显过于形式化地理解事物因果关系的构造，事物的因果关系本质是决定与被决定关系，具有决定或引起地位的属于“因”，处于被决定或被引起地位的则是“果”。贿赂犯罪场合表象上呈现的是“行贿人提供财物在前，受贿人收受财物在后”，而且实践中不乏一些案件属于行贿引起了受贿的情形，但作为一种普遍的社会现象，如前分析，在我国现实制度下，行贿与受贿在整体上呈现的是体制性倒挂形态，表象化理解并不符合行贿与受贿关系的实际。而且，既然并重惩罚论者认为是行贿引起了受贿，为何不主张严惩行贿而宽大受贿呢？主张“惩办行贿与受贿并重”论者根据行贿和受贿对合关系的结构，强调立法者只有对两者配置大致相当的刑罚量，才是符合刑罚平衡理念和公平正义原则的。这种认识明显不符合我国的立法实际，我国刑法对于对合犯场合的刑罚配置，从来都不是简单地一视同仁对待的。刑事政策如何对待行贿，事关刑法的正义问题，“一种精确的正义理论必然表明，在很多情况下，从某种角度看，某些事情似乎是公正的，而在更严密的调查下和考虑到更多有关观点时，就证明是不公正的……观察的片面性和过于仓促的表态往往是关于正义的错误判断的源泉。”(34)当下强调“行贿与受贿并重惩罚”的论者忽视了行贿在我国产生的制度基础，过于表面化地理解了两者之间的因果关系，观察的片面性决定了他们自然难以得出正义的结论。
四、结论：传统处罚立场的重申与立法评论
哲人柏拉图很早就指出，国家组织应该像宇宙和个人有德行的灵魂一样，那就是说，理性应该在其中占统治地位。(35)国家刑事政策的制定事关刑法的方向和国家司法资源的调整与分配，必须是基于缜密的理性分析。回顾过去一个时期国家对腐败犯罪的刑事政策，虽然整体上秉持着严惩态度，但政策具体适用中却明显地具有“运动式”和漂移性特点。常言道，勿忘初心，久久为功。对于腐败的治理必须厘清针对的问题，必须要专心致志，任何忽左忽右的漂移立场都将削弱国家刑事政策的应有效能。腐败是官僚政治的痼疾，是权力扭曲变性的结果，解决权力腐败问题的关键在于从体制上颠覆传统官僚政治的遗弊，加强对公权力的监督，建设法治国家，这是国家反腐战略和刑事政策永远不能忘记的“初心”。偏移问题的中心而在权力的周围“打打杀杀”，对于解决腐败而言，永远只能是空虚无补的。行文至此，笔者不禁想起上个世纪20年代胡适先生在《请大家来照照镜子》一文中关于制度改造及其意义的论述。他写道：“人性是不容易改变的，公德也不是一朝一夕造成的。故救济之道不在乎妄想人心大变，道德日高，乃在乎制定种种防弊的制度。”(36)而在此前的《非个人主义新生活》一文中，胡适先生更是明确表达了其对制度改造重要性的独到认识，改造社会的下手方法在于改造那些造成社会的种种势力——制度、习惯、思想，教育，等等。改造社会即是改造个人。而今，胡适先生生活的时代与今日已不可同日而语，但制度改进完善与人的发展关系的问题并未改变。
当下，国家刑事立法仍然在为有效解决腐败问题而挖空心思，在当前社会特别是“两高”倡行“严惩行贿”的背景下，《刑法修正案(九)》对于行贿行为的处罚力度呈现出向前跃步的倾向，但整体上看，仍然采取的是“重受贿轻行贿”的立法结构，所以，单就立法而言，尚可妥协性接受。但必须警惕“严惩行贿”思想和政策在立法和司法实践中的进一步膨胀(尤其在后者领域)，立法抑或司法将惩治贿赂的中心转移至(或包括)行贿行为，都难以认为是明智之举。当然，法律和刑事政策都应适应社会关系的发展变化，随着我国社会的快速进步和法治社会的真正建立以及官民倒立体制的完全纠正，那时，国家改采“行贿与受贿并重惩罚”的政策，既具有道德基础，又具有制度根据，自然是无可厚非之事。
注释：
①因为如果完全基于功利的考虑，只处罚行贿或受贿一方，而完全免除相对方的责任，实践中可能更有助于行贿受贿的打击。
②参见李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，《中国法学》2015年第1期。
③参见《重击权力“买方”铲除腐败土壤》，《法制日报》2015年6月11日第005版。
④参见《牢记主体责任全面落实从严治党要求强化责任担当坚定不移推进反腐败斗争》，《检察日报》2015年1月16日第001版。
⑤参见《加大依法惩治行贿犯罪力度有效遏制贿赂犯罪蔓延势头》，《检察日报》2015年4月29日第001版。
⑥参见苗有水：《为什么提倡“惩办行贿与惩办受贿并重”》，《人民法院报》2015年5月8日第006版。
⑦同上注。
⑧参见《行贿免责的负向激励》，《华西都市报》2013年5月27日第a03版。
⑨同前注⑥，苗有水文。
⑩参见张维迎：《博弈与社会》，北京大学出版社2013年版，第1页。
(11)参见孙越生：《重读王亚南著〈中国官僚政治研究〉》，《社会科学战线》1979年第4期。
(12)参见王亚南：《中国官僚政治研究》，中国社会科学出版社1981年版，第192页。
(13)参见[美]詹姆斯·汤森、布莱特利·沃马克：《中国政治》，顾速、动方译，江苏人民出版社2010年版，第4页。
(14)转引自张兴国、张兴祥：《再论王亚南的中国官僚政治研究》，《政治学研究》2007年第3期。
(15)参见王辉耀：《中国模式的特点、挑战及展望》，《中国市场》2010年第16期。
(16)参见[美]亚伯拉罕·马斯洛：《动机与人格》，许金声译，中国人民大学出版社2012年版，第1页、第9页。
(17)参见[美]罗伯特·C.盖尔：《经济学：基本原理与热点问题》，邹薇等译，武汉大学出版社2007年版，第7～8页。
(18)同前注⑩，张维迎书，第289～290页。
(19)同前注(13)，詹姆斯·汤森、布莱特利·沃马克书，第6页。
(20)同前注⑩，张维迎书，第290页。
(21)参见[英]罗素：《罗素的道德哲学》，唐译编译，吉林出版集团有限责任公司2013年版，第42页。
(22)同前注⑩，张维迎书，第6～7页。
(23)转引自张维迎：《理念的力量》，西北大学出版社2014年版，第25～26页。
(24)同前注⑩，张维迎书，第338页。
(25)参见[英]尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第262页。
(26)同上注，第233页。
(27)参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第404页。
(28)同前注(21)，罗素书，第20页。
(29)参见何荣功：《“重刑反腐”与刑法理性》，《法学》2014年第10期
(30)同上注。
(31)参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》下册，张雁深译，商务印书馆2002年版，第301页。
(32)参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社2003年版，第8页。
(33)关于该问题的具体内容，可参见1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法[1999]217号)。
(34)同前注(25)，尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔书，第250页。
(35)参见[美]梯利：《西方哲学史》，葛力译，商务印书馆2000年版，第74页。
(36)胡适：《容忍与自由》，金城出版社2013年版，第184页。
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