编者：本文节选自张建伟《法律正当程序视野下的新监察制度》，载《环球法律评论》2017年第20172期。为便于阅读，转载有删减。原文请点击文末“阅读原文”。转自法政札记。
新的监察权行使需要法制化，也需要法治化。监察权行使需要法制化，是指要健全相关法律制度以及进行现有法律制度的完善，新监察体制涉及到宪法、刑事诉讼法、行政监察法、人民检察院组织法、国家赔偿法等，均需要进行修改，甚至需要制定国家监察法或者反腐败特别程序法。
监察权行使的法治化，是指监察权的性质、运行方式和程序都应当符合现代法治标准，与依法治国的基本方策相协调，体现现代法治精神，将国家权力有限性、正义标准和人权保障要求融入监察法制和监察权的运作中，为此需要在下述几个方面作出规范。
(一)新监察权的权力属性定位
当前存在两种见解，一是认为新的监察权超越了旧的监察权之行政权属性，属于法律监督权或者如同机构名称揭示的“监察权”，该权力处于立法权、行政权和司法权之外，具有独立于前者的属性；二是认为新的监察权仍然属于行政权，国家权力划分为立法、行政、司法乃各国通说，没有必要再三权之外另立新的权力种类。不过，在许多国家，监察权为议会行使，议会不属于行政机关，监察权自当属于立法权范畴。
当代中国不接受三权分立学说，认同的是巴黎公社创立的议行合一制度。在中国共产党一元化领导之下，立法机关产生行政机关和司法机关，行政机关和司法机关皆向立法机关负责并向它汇报工作。行政权和司法权分由不同机关掌握，虽然具有权力分别设立的性质，但是设立不等于独立，它们属于立法权之下的职能分工，不能独立于立法权，更不能独立于党的领导之外，连立法权也都隶属于党的执政权。在这种权力架构下，立法权之下的职能分工，增设监察权为独立于行政权与司法权的权力，未尝不可，绳之以三权学说，有悖于我国并非三权分立之国家的基本认识。
监察权属于国家权力的组成部分，若以三权学说划分国家权力，新的监察权仍属于行政权范畴；若不以三权学说自囿，监察权当然可以视为立法权之下与行政权、司法权并立的权力。
有论者称国家监察委员会的法律定位为执法监督机关，即并非政府职能部门，也不是司法机关，而是行使国家监察职能的专职机关。这里的“执法监督机关”的概括未必准确，未来的国家监察委员会不但监督执法，也监督司法和立法，所谓“全覆盖，无死角”是也。
另外，国家监察委员会若将执法监督确定为根本职能，与人民检察院的法律监督根本职能的宪法定位，存在语意上区别的难题。事实上，国家监察委员会的法律定位应当就是“监察”，“执法监督”的概括并不准确。
(二)国家监察委员会的产生与构成形式
国家监察委员会由人民代表大会产生并向它负责，该委员会实行委员制，委员会主任由本级人民代表大会选举产生，副主任、委员由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督。这种“委员制”很容易让人们联想起香港廉政公署的廉政专员制度或者瑞典等国的议会监察专员制度。
“委员会”作为与立法机关、司法机关并称的国家机关名称，似欠规范，称为“监察院”更符合国家专门机关的性质，而且可以形成“一府三院”之势。或者，在中央层面建立廉政总署，省一级建立廉政分署，在地市一级建立廉政署，实行垂直领导体制，从称谓上看也较符合国家专门机关的性质。现在的“委员会”组织称谓，让人们想到它似乎是人民代表大会职能的延伸。这是因为人民代表大会制度含有调查委员会的机制，即全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。调查委员会进行调查的时候，一切有关的国家机关、社会团体和公民都有义务向它提供必要的材料。
国家监察委员会起码在形式意义上类似于将这种临时性的调查委员会固定化、长期化，不同的是，国家监察委员会由人民代表大会产生并向其负责，但是由党的纪律检查委员会直接领导，如同公安司法机关和司法行政机关由党的政法委员会领导一样，这就与直接隶属于人民代表大会的调查委员会产生了明显差异。
需要指出的是，党的纪委书记是否同时为国家监察委员会主任，以及国家监察委员会成员必须具有党员身份(如有的试点单位要求的那样)，与国家监察委员会的权力属性有着密切关系。党的纪委书记同时为国家监察委员会主任，有利于在监察工作中破除阻力，贯彻党在监察中的反贪腐意志，但是如此一来，选举和罢免制度可能受到国家监察委员会主任的党内特殊身份的影响，使选举与罢免国家监察委员会的选择空间受到限制。
(三)国家监察委员会行使类似刑事侦查的权力应当受到法律约束
如同纪委办案一样，国家监察委员会面临两难境地：如果调查权不比检察机关侦查权更大，再加上受到刑事诉讼法的约束，要取得如今这般反腐败的业绩会变得非常艰难。因此，从实用和功利的角度出发，国家监察委员会行使调查权应当更为灵活，不可受形式规则的约束，结果比手段更重要。
鉴于贪腐案件，特别是贿赂案件的特殊性，有必要在刑事诉讼某些环节授予国家监察委员会特别权力并制定特殊程序，可以单独制定《反腐败特别程序法》或者将特别授权、特别程序纳入拟议中的《国家监察法》。我国香港地区为保障廉政公署有效揭发、调查和打击贪腐，制定《廉政公署条例》、《防止贿赂条例》及《选举(舞弊及非法行为)条例》，这一立法模式和有关立法内容都值得我国内地加以借鉴。需要指出的是，特别授权和特别程序应当符合基本的正义标准和人权标准。除这些权力和程序外，其他程序运作都应遵守《刑事诉讼法》的规定，取得证据的可采性也应根据《刑事诉讼法》相关规定加以确定。
(四)国家监察委员会调查对象获得律师帮助的权利
如前所述，在查办违反刑法的案件中，国家监察委员会实际上行使的是侦查权，并且可以完全剥夺调查对象的人身自由达数月以上，在这一羁押过程中，取得被调查人口供显然是调查活动的重要内容，但是律师无法介入其中，不能提供法律帮助，与近些年来我国刑事辩护制度取得的进步很不相称。
我国《刑事诉讼法》第50条明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，刑事诉讼法与相关司法解释规定，(28)以刑讯逼供、威胁、冻饿晒烤、疲劳审讯等非法方法收集的言词证据，不得作为起诉的依据和定案的根据。将一个人长时间关押，使之与外界隔断，无法会见律师，这种高度密闭式的调查状态很容易产生非法取证的情况。不仅如此，留置场所将无异于国家监察委员会另设“看守所”，形成调查权与羁押权集于一身，权力过于集中。诚然，香港廉政公署也设有羁押场所，但是廉政公署只有48小时的羁押权，与国家监察委员会可以进行长达数月以上的羁押不可同日而语。在这么长的调查和羁押过程中，将律师排除在调查过程之外，调查过程的正当性难以取得公信力，最终会影响到法庭裁判的社会接受度。
(五)国家监察委员会应有弹劾权
国家监察委员会的权力包括监督权、调查权、处置权，这些权力之外，还应配置有弹劾权。在国家专门机关中，人大代表及其选举产生的立法机关首长、政府部门首长、法院院长、检察长、法官、检察官等，其职务由选民或者人民代表选举产生，这些人如果有违纪违法犯罪行为，国家监察委员会不能直接褫夺其职务，应当依据弹劾权向立法机关提出弹劾。
监察人员的职务应有相应保障，由人民代表大会及其常务委员会选举产生的国家监察委员会主任、副主任、委员，有违纪违法犯罪行为的，应由代表团或者一定数额的代表(法律应就此作出规定)提出弹劾案加以弹劾。为此我国有必要制定《弹劾法》，对弹劾的主体、对象、程序和条件作出规定。
不仅如此，国家监察委员会在案件调查中对于人大代表、政协委员、法官、检察官采取剥夺人身自由的强制措施，参照刑事诉讼中的做法，应当有条件限制，包括：(1)对人大代表进行留置，属于县级以上人大代表的，应当报请该代表所在的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。属于乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的，应当报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。(2)对政协委员进行留置，应当向该委员所在的政协党组通报情况；情况紧急的，可同时或者事后及时通报。(3)对法官、检察官进行留置，应当报请最高人民法院、最高人民检察院许可。
(六)国家监察委员会的外部监督
国家监察委员会对公权力系统全面进行监察，长期的日常性监察权力运作，会产生谁来监察国家监察权的疑问。由于国家监察机关实际行使着刑事侦查权，但以“调查”的名义则阻却了人民检察院对其进行监督的可能性。本着权力制约权力的基本理念，监察权自身不应是不受监督的权力，也不应仅仅是内部监督、自清门户的监督。我国建立新监察制度，需要考虑将检察机关的法律监督延伸至国家监察委员会的调查领域，人民检察院对于调查中违反法律正当程序的行为应当有权加以纠正。构成犯罪的，应当由人民检察院立案侦查。
香港廉政公署固然有高度的独立性，但是香港新闻媒体的自由度和司法机关的独立性以及政治上的多元化，很大程度上可以在外围监督和制约廉政公署使之自身保持廉洁。例如2013年香港立法会政府账目委员会发表前廉政专员汤显明任内酬酢超支问题的研讯报告，批评汤显明在任期间处理公务酬酢、外访和送礼方面，存在多项违规情况，损害香港作为全球最廉洁地方之一的声誉，损害了廉政公署的公信力，廉政公署奢华的公务酬酢花费和馈赠以及出现过多的外访，也削弱了廉政公署的工作成效，给社会带来不良观感。
香港廉政公署所处的环境给它的监督与制约，在我国内地国家监察委员会权力运作中应当有所借鉴，使谁来监察国家监察委员会的问题有一个令公众满意的答案。
(七)检察机关可以保留部分侦查权
检察机关应当保留渎职侵权案件侦查权，检察机关侦查权的强化不妨也作为另一项试点工作来做。
我国为社会主义法系国家，该法系接近大陆法系，其检察机关不但拥有提起公诉的职权，也拥有侦查权。将已经运作多年的检察机关的侦查权连根拔起，需要谨慎分析利弊，认真研议这样做带来的影响。反腐败固然需要一个集中统一、高效权威的专门机构体系，但是，一元化反腐(国家监察委员会或者检察机关)与二元化反腐(国家监察委员会和检察机关)哪一个更有利于贯彻国家反腐败的决心和维护公权力系统的清廉，需要通过仔细权衡、充分讨论给出结论。
我国要建立集中统一、高效权威的反腐败机构，完全可以通过重新“武装”检察机关实现这一目的，用削夺检察机关侦查权的办法实现这一目标，是对大陆法系国家检察机关在反贪腐中发挥的作用缺乏认识的表现。强化检察机关的侦查权，推动检察机关在反贪腐中发挥主导作用，更有利于国家权力体系的科学化，因此，强化检察机关的侦查权，不妨在一些地方推行试点工作，以待将来选择一个更好的方案完善我国反腐败机制。
即使按照预先部署，在全国建立国家监察委员会体系，也可以考虑将贪污贿赂犯罪案件划归国家监察委员会管辖，将渎职侵权犯罪案件保留给人民检察院管辖，使检察院可以针对包括国家监察委员会的渎职、侵权行为进行立案、侦查，形成监察权与检察权的相互制约，特别是对于国家监察委员会调查案件中发生的渎职、侵权案件，由人民检察院立案侦查，树立这类案件查办工作的公信力，解决好“国家监察委员会谁来监察”的问题。
另外，需要考虑的是，我国《刑事诉讼法》规定，人民检察院在审查起诉中有自行补充侦查的权力，这意味着检察机关为了保障公诉质量需要保持一定的侦查能力。另外，当前试点工作中，属于国家机关工作人员侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪，即国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁案、非法搜查案、刑讯逼供案、暴力取证案、虐待被监管人案、报复陷害案、破坏选举案等仍然保留在检察机关职能管辖范围内，因此，保留检察机关的侦查力量，有着司法实践的现实需要。一股脑将检察机关的侦查力量都转隶到新组建的国家监察委员会，就需要重建检察机关的侦查部门，补入新的侦查力量，对此立法机关和相关部门应有统筹规划。
总之，围绕国家监察委员会的话题，还有不少事项没有适当的答案和细致的论证。进行国家监察委员会的试点工作，应当真正体现试验精神，不要急于全面铺开，本着科学发展的基本思路，需要将国家监察委员会的议题充分展开以供讨论。如今试点工作刚刚起步，随后的经验和不足有待积累和总结，未来应当根据试点工作的真实情况进行认真分析，决定以什么方案在全国全面推行，这才是对待一项被称为重大政治改革的制度创新的稳健、务实的态度。
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