——陈光中——

11月7日，备受公众关注的《监察法（草案）》（下称“草案”）在中国人大网首次公布，并开始向社会公开征求意见。

诸多关注热点在草案中得到体现。例如，在试点阶段即受到关注的留置措施，已被明确将取代“两规”措施。草案明确了留置使用的报批程序、期限、折抵刑期等。

诉讼法学家、中国政法大学终身教授陈光中称，“制定监察法是完全必要的。

这是贯彻落实中共中央反腐败的重大决策，落实中共十八届六中全会的决定和落实十九大的精神。只有通过制定监察法，才能真正把监察体制改革作到于法有据，依法反腐、用法防腐。”

他说，过去的反腐败体制有一定缺陷，国家监察体制改革整合分散的反腐败力量，构建集中统一、权威高效的国家监察体系。“按照草案，把监察委的地位提高，监察机关依法独立行使监察权，监察权与行政权、司法权并列，这个基本框架和方向，是完全正确的。”

对目前公布的监察法草案，陈光中建议，监察机关在调查职务犯罪中应允许律师介入，确保程序正义和人权保障，同时对提高办案质量和防止冤假错案也有重要意义，并建议在草案中写入“惩治腐败与尊重和保障人权相结合“。他认为，立法应有宪法根据，建议同步修改宪法。

立法应有宪法依据

草案第1条规定，为了推进全面依法治国，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，制定本法。

陈光中称，坚持依法治国,首先是坚持依宪治国，这是建设法治中国的关键，立法更是如此。国家监察立法要于宪法有据，根据宪法制定。目前来看，全国人大通过的基本法，比如民法总则、民事诉讼法、刑事诉讼法等，都会写入一条“根据宪法，制定本法”。国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革，监察立法也必须写明根据宪法制定，“这是一个重大的原则问题。而监察立法应根据宪法，就涉及修改宪法的问题”。

草案第6条规定，国家监察委员会由全国人大产生，对全国人大及其常委会负责，并接受监督。

在原有国家机构体系中增加了一个独立的居于全国人大及其常委会之下而与国务院、最高法院、最高检察院平行的国家机关。“这与现行宪法中规定的国家机构有冲突，如要明确监察委员会的地位、性质与职权，以及它与人大和司法机关的关系，理应先修改宪法，在立法程序上宪法修改的通过要先于监察法的通过。”

因此，他建议修改《宪法》，对此作专节规定。监察委员会的地位、监察委与人大的关系和司法机关的衔接等，都应体现在宪法的修改中。

草案第10条规定，监察机关依法独立行使监察权，任何组织和个人不得拒绝、阻碍或者干涉监察人员依法执行职务，不得对其打击报复。陈光中认为，

这条写法值得斟酌。不受任何组织，显然包括共产党组织，实际上即便监察委员会同纪委合署办公，纪委也要接受同级和上级党委的领导。

另外，这条表述，应该同宪法中法院、检察院独立行使审判权（检察权），“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”表述相平衡。这些问题需要通过修宪作统一的恰当表述。

目前，监察体制改革已在北京市、山西省、浙江省三地试点取得成效。近日，中共中央办公厅印发《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》，决定试点在全国推开，今年底明年初产生省市县三级监察委。

陈光中认为，监察法立法应稳中求快，而不是急于求成，且因三地试点经验有限，应在全面总结全国试点经验的基础上妥善立法。他认为立法通过不可匆忙，以两年为期更加稳妥，更符合立法常规。

建议写入“尊重和保障人权”

草案第4条规定，国家监察工作应当坚持依宪依法，以事实为根据，以法律为准绳；权责对等，从严监督；惩戒与教育相结合，宽严相济。坚持标本兼治，保持高压态势，形成持续震慑，强化不敢腐；深化改革、健全法治，有效制约和监督权力，强化不能腐；加强思想道德和法治教育，弘扬优秀传统文化，强化不想腐。

陈光中称，该条款强调的是监察法应贯彻的指导思想和指导原则，建议增加“尊重和保障人权”。现行宪法第33条第3款明文规定“国家尊重和保障人权“。在2012年刑事诉讼法修订时，经过反复讨论，最终将“尊重和保障人权”写入。监察法草案，也不应忽视这个原则问题。

因为草案第3条明确，监察机关调查调查职务违法和职务犯罪。陈光中称，既然涉及职务犯罪的调查，并且赋予了监察机关一系列的职权和一些严厉的调查手段，对其不能没有制约，更不能忽视尊重和保障人权。建议写入“惩治腐败与尊重和保障人权相结合”。

留置阶段是否通知家属？可否律师介入？

在试点阶段，留置措施就引起广泛关注。

草案规定，省级以下监察机关采取留置措施，应当由监察机关领导人员集体研究决定，报上一级监察机关批准。省级监察机关决定采取留置措施，应当报国家监察委员会备案。留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，决定采取留置措施的监察机关报上一级监察机关批准，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。

草案第41条规定，“采取留置措施后，除有碍调查的，应当在二十四小时以内，通知被留置人所在单位或家属。”陈光中认为，这个规定需要斟酌。按照刑事诉讼法第83条的规定，“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”第91条第二款规定，“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”从刑诉法的条文来看，即使严重的职务犯罪，也是一律在拘留24小时内通知被拘留人的家属。至于逮捕，是逮捕后所有的案件都要在24小时内通知家属。但是按照监察法草案的规定，职务犯罪案件只要“有碍调查“就可不必通知家属，这可能导致刑事诉讼法权利保障的退步，形成留置之后”人头失踪“现象。

草案规范了留置的使用，明确留置的报批程序、期限、折抵刑期等。但并未提及试点阶段学界关注的律师可否介入的问题。

对此，陈光中认为，留置是对于人身自由的严格限制，相当于监禁，应允许被调查人在被留置后由律师介入。

首先，按照草案，当涉及职务犯罪的调查时，监察机关享有讯问、查询、冻结、搜查、技术调查等多种措施，“措施是相当严厉的，这种情况下应重视程序法治，允许律师介入。”刑事诉讼法规定，涉嫌国家安全犯罪和恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人在侦查阶段仍有权聘请律师，只是经过侦查机关批准律师才能会见犯罪嫌疑人。而改为监察调查以后，律师不能介入职务犯罪，这与刑事诉讼法的规定不相符合。

其次，律师介入对提高办案质量和防止冤假错案有重要意义，“从过去的双规措施看，冤假错案是确实存在的。办案很难确保百分之百准确，在追求惩治犯罪的同时，应最大限度地避免冤假错案。”

再次，从国际视野和域外经验看，凡是被剥夺人身自由或者是财产上被搜查，一般都允许律师介入，这也是国际通例。参考香港地区的反腐败经验，廉政公署在调查过程中也允许律师参与。

另外，现在正在积极推进法律援助值班律师工作，加强法律援助工作站建设，在看守所派驻值班律师，为犯罪嫌疑人提供临时的法律咨询，对职务犯罪的被调查人也不应例外的享有这种权利。

“留置的期限是三个月，特殊情况下可延长到六个月，被调查人在留置的场所，没有律师咨询。这在程序公正和人权保障上有明显缺陷。”陈光中建议，立法应理性、妥善地解决律师介入问题。

监察机关是否可介入不起诉案件？

草案第45条规定，对监察机关移送的案件，检察机关经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以要求复议。

对此，陈光中认为，该条款使检察院独立的起诉权打了一个折扣。宪法和检察院组织法规定，检察院依法独立行使检察权。刑事诉讼法对检察机关不起诉的条件和程序有明确规定。因此，对监察委移送的案件，是否决定起诉，检察机关有完整、独立的审查和决定的权力。而草案规定“对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准”，不符合宪法和刑事诉讼法的有关规定。

人大监督的方式待商讨

谁来监督监察委也是关注问题之一。草案规定监察委由人大产生，受人大监督，并规定了监督的方式。草案第51条称，各级人大常委会可以听取和审议本级监察机关的专项工作报告，并组织执法检查。县级以上各级人大及其常委会举行会议时，人大代表或者常务委员会组成人员，可以依照法律规定的程序就监察工作中的有关问题提出询问或者质询。

陈光中认为，监察委是否不需要向人大作工作报告，这个问题有待商讨。因为监察法草案明确，监察委是一个新的国家机构，将形成人大统摄下的“一府一委两院”的新格局。

宪法规定，国务院对全国人大负责并报告工作。两院组织法规定，两院需要向人大报告工作。“每年两会一府两院要对人大报告工作，还要接受投票，监察委应与一府两院一样向人大作工作报告。”

诸多问题待解，陈光中建议草案应逐步完善这些问题。