一、完善案件管辖规范

管辖是不同性质、不同地域、不同层级办案机关办理案件的分工及对各机关办案职权范围的界定。监察委办案，首先必须从法律上明确案件管辖权限和不同机关的办案分工。就职务犯罪案件查处，涉及监察委与其他有侦查职能的机关在管辖上的协调衔接，即职能管辖的协调衔接，也涉及因监察委自身的办案分工而与检察机关在案件移送上的协调衔接，即地域管辖、级别管辖和指定管辖的协调衔接。

案件管辖上的协调衔接，从目前情况看似乎比较清晰。因为检察机关侦查职能转隶后，监察委可按照刑事诉讼法已经明确的管辖范围，对原由检察机关侦查的贪污贿赂和渎职案件实施职务犯罪调查。但在制度设计时，涉及案件管辖的协调衔接，也有几个问题需要考虑。

一是关于职能管辖的协调衔接。关于职能管辖，监察法草案第十七条规定：“监察机关对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。”这一职责规定，实际上也是刑事案件职能管辖的规定，即监察机关与公安机关及其他犯罪侦查机关的案件管辖分工。不过，由于纪法问题（即违反政纪与违反刑法的问题）未区分，这一规定中除贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等刑事法规范外，也包括“权力寻租”、“利益输送”、“浪费国家资财”的行为。然而，贿赂犯罪即为“权力寻租”，也必然包含“利益输送”；“浪费国家资财”，如果情节严重，属于“滥用职权”的犯罪。因此，这一职责规定所包含的职能管辖规范，存在逻辑上的混淆，同时妨碍刑事案件管辖分工的清晰性。因此建议修改此一规定，将一般违法与职务犯罪适度分离，根据刑法分则的规定，参照刑事诉讼法的规范，就监察机关对职务犯罪案件的职能管辖作出明确规定。

二是关联案件管辖的协调衔接。所谓关联案件，是指一人犯数罪、共同犯罪、共同犯罪嫌疑、被告人实施了其他犯罪，以及多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联关系，因此两个以上的办案机关都有权管辖的案件。

最高人民法院等六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第1条第1项规定：“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。”这一规定已经明确了职能管辖中互涉案件的处理原则，即分别立案侦查，同时实行“主罪为主”管辖原则。

然而，监察法草案第三十五条规定，“被调查人涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。”采用了“监察为主”管辖原则。这一体现“监察优越”的草拟规定似乎欠妥，因为它不仅与长期的管辖实践和规范相冲突，还因违背一般管辖规律会造成实践中的困难。例如，一起犯罪嫌疑人实施了普通行贿或受贿犯罪，同时实施了杀人、抢劫或组织、领导黑社会性质的组织等重大刑事犯罪的案件，主罪系普通刑事犯罪，大量的侦查工作，而且可能包括多项普通刑事犯罪（如组织、领导黑社会性质组织的犯罪往往同时涉嫌十多项乃至几十项犯罪），监察委如“为主”侦查（调查），不仅与监察机关的职能不符，而且在主导侦查方面，必然存在很大困难。

笔者认为，解决上述问题有两个方案，一个方案是参照“六部委”文件规定，作出“主罪为主”的规定；另一个方案是监察法对关联案件管辖不作规定，在法律通过后的协调性、解释性文件中，作出具体规定。采取前一方案，即设定合理有效可执行的法律规范，可促进关联案件管辖方案的法制化。但因关联案件涉及多种类型的关联，不是简单的“涉嫌其他违法犯罪”就可以概括的，因此在立法后作出具体规定，也不失为一种妥当方法。

三是级别管辖的协调衔接。级别管辖，是不同层级司法机关的办案分工。根据刑事诉讼法第二章关于级别管辖的规定，一审刑事案件由基层人民法院管辖；危害国家安全、恐怖活动案件，可能判处无期徒刑、死刑的案件，由中级人民法院管辖。刑事诉讼法规定的是“审判管辖”，虽然并不直接约束侦查管辖，但由于法律所规定的同级移送，实际上要求侦查（调查）机关移送起诉以及检察机关提起公诉，符合级别管辖的法律规定。

然而，监察委承担职务犯罪侦查职能后，在级别管辖的协调衔接上可能会出现某种矛盾。因为其前身纪检监察机构的查案能力，主要配置在市以上纪委监察机构，而区、县纪委监察机构的查案能力较弱。监察委成立后，基层检察院的侦查人员转隶，情况会有所改变，但市以上监察委的查案能力更强，加之职务违法犯罪按管理权限查处的相关规定，级别较高或较为重大的案件，仍将放在市以上监察委查办。这就可能发生市监委乃至省监委查办的案件，交由下级监委移送起诉的问题。然而，哪些交由下级移送，哪些直接由本级（主要是地市一级）移送，最好能作出适当规定，以便在级别管辖上与司法机关协调衔接。

已公布的监察法草案，在第三章规定了监察事项的上级提管、下级送管和指定管辖。然而，却未明确级别管辖，即基层及上级直至最高监察机关各自的管辖范围。也就是说，法律草案未明确其“本管”，仅仅明确其“移管”，即缺乏级别管辖的基础性规范。这不符合管辖规范应当明确且便于操作的要求。因此，需要借鉴刑事诉讼法对审判管辖的规定对监察法中的各级监察机关的管辖范围作出原则规定，否则，就不便实现管辖和案件移送与司法机关的协调衔接。

四是地域管辖的协调衔接。监察法草案仅对监察机关的按行政区划设置作出规定，却未明确规定职务犯罪案件的地域管辖问题，似不利于对此类问题的实践予以规范。因此，如不引用刑事诉讼法的规定，监察法也应当对职务犯罪案件的地域管辖作出规定。

同时，监察法立法还可考虑根据职务犯罪案件管辖的特点，对地域管辖规范作出适当补充或调整。刑事诉讼法第24、25条规定了地域管辖。地域管辖，实行犯罪地管辖为主，居住地管辖为辅的原则。但就职务犯罪而言，这一管辖原则应有所变通。因为职务犯罪实行身份管辖，而其主体身份依附于单位，因此，实行单位所在地管辖的原则。对此，《人民检察院直接受理立案侦查职务犯罪案件管辖规定》（高检发反贪字［2013］2号）第四条规定，“国家工作人员的职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖；由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。”职务犯罪实行工作单位所在地管辖，不是突破犯罪地管辖原则，而是对该原则的一个补充，是特殊类型犯罪实行犯罪地管辖的具体方式的界定。然而，对此，刑事诉讼法未予明确，因此此种管辖的法律依据不足，可以考虑在监察制度改革时通过国家监察法立法对此予以明确。

二、完善监察立案规范

监察制度与刑事诉讼程序制度的衔接，同时涉及检察机关和法院对调查（侦查）程序的审查，有一个较为突出，需要认真研究的问题，即监察委调查中的刑事立案问题。

立案是我国刑事诉讼的基本制度。立案即宣告刑事案件成立，由此确立犯罪嫌疑人，并开启侦查程序。立案最为突出的意义，是为强制侦查（调查）提供法律根据。对此略作说明：现代各国犯罪调查制度，一般实行强制侦查行为的司法审查和令状主义，并无特别的立案程序，有犯罪发生即进入调查程序，但如采取对人、对物的强制措施，如拘捕、搜查、扣押、监听等，除紧急情况外，需经司法审批并以司法令状形式实施，即采“随机性侦查发动及强制侦查的令状原则”。我国刑事侦查，为方便打击犯罪，对强制侦查不实行司法审查和令状主义（对长期羁押即逮捕措施的检察审查，性质上属于“准司法审查”），而采取刑事立案制度，经过立案这一程序阶段，强制侦查之门即开启，一切对人、对物的强制措施方可实施。即采“程序性侦查发动及强制侦查的便宜主义”。因此，除有利打击犯罪外，立案也是具有中国特色的，防止滥用强制调查手段，实现犯罪调查中人权保障最基本的措施。

在改革试点方案中，监察委的调查发动，并不以刑事立案为前提。监察立案与纪委立案协调一致。纪委办案遵循《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则（试行）》（2017年1月发布），该规则第第二十五条规定，“经过初步核实，对存在严重违纪需要追究党纪责任的，应当立案审查。”“凡报请批准立案的，应当已经掌握部分违纪事实和证据，具备进行审查的条件。”这里所指立案审查，是纪检立案；立案的条件，是存在严重违纪需要追究党纪责任的。试点过程中的监察立案，亦非刑事诉讼法意义上的刑事立案，其中包括对违反政纪的国家工作人员立案，也包括对违纪同时涉嫌犯罪的人员立案。从试点情况看，被监察委立案审查的国家工作人员，仅有少量被追究刑事责任。如根据山西省监察制度改革的试点经验材料，全省各级监委成立以来，共处置问题线索6535件，立案2156件，结案1905件，处分1887人，组织处理1191人，移送司法机关5人。据此，在该省经监察立案的人员，移送司法机关追究刑事责任的不到百分之一。

监察法如何处理立案问题，是立法中的一个重要问题。监察法草案第三十九条，规定了监察程序中对“涉嫌存在违法犯罪行为，需要追究法律责任的”，应办理立案手续。即在监察程序中实行立案制度。然而，此处所指“违法犯罪”并非平常使用该词所特指的违反刑法构成犯罪，而是指职务违法和职务犯罪这两种情况（这种打破平时语用习惯的用词可能欠妥）。而此处“追究法律责任”，也非平常所理解的刑事责任，而是包括职务违法在内的法律责任。这种“违法”与“犯罪”的并列关系，在该条文第三款中实已释明：“立案调查决定应当向被调查人宣布，并通报相关组织。严重违法或者涉嫌犯罪的，应当通知被调查人家属，并向社会公开发布。”而且在“草案”其他条文中使用“违法犯罪”一词，也是既指职务违法，也指职务犯罪。

然而，涉嫌违法即构成监察立案条件，同时不专设刑事立案程序，将造成较为明显的程序不协调问题。

一是造成国家刑事程序法制的不统一。同为专门性调查并实施强制性措施，监察委以违法嫌疑立案即启动对人和对物的强制手段，而刑事诉讼法上的立案以涉嫌犯罪为条件，只有涉嫌犯罪才能启动专门调查并采取强制性取证手段。这在我国这种强调法制统一性的国家，应属较为明显的法治不协调现象。

二是未能较适当地兼顾到相当一部分关联案件的立案问题。如果说，因监察国家工作人员而适用特别法律规范，其正当合理性依据暂且不论，但还应考虑的是，监察委管辖的案件，包括职务犯罪的关联案件，如行贿案件。而且由于一名受贿官员通常牵涉多名行贿人员，此外还有共同实施职务犯罪的非国家工作人员，如其亲友，因此，非国家工作人员的违法案件应当占比更大。这些人亦仅因涉嫌违法即可被立案并采取强制措施。而比较之下，在其他犯罪中，即使是涉及国家安全、恐怖主义等性质严重的违法犯罪，也必须是涉嫌犯罪才能立案并采取专门调查手段和强制措施。此种做法，显然妨碍对公民适用法律的平等原则，而且对普通公民尚无犯罪嫌疑即可实施长时间羁押等强制措施，不符合国家强制力使用的比例原则，且不符合行政强制法和刑事诉讼法的基本精神。

三是造成某些刑法和刑事诉讼法制度实施的法理障碍。如刑事追诉时效制度，根据《刑法》第八十八条，以刑事立案为延长时效的条件。虽然我们也可以将监察立案视为刑事立案，但毕竟二者适用条件和对象不同，以非刑事立案的监察立案延长刑事追诉时效，法理上似有一定障碍。

四是监察法中强制调查措施的区别适用将存在困难。由于监察立案既针对职务违法又针对职务犯罪，违法与犯罪之间的区别缺乏标志和程序节点。而笔者注意到，监察法草案所确认的部分强制性措施，既针对违法、又针对犯罪。但某些措施，仅能对涉嫌职务犯罪的被调查人适用，如讯问被调查人、搜查和技术调查措施。然而，如何区分是职务违法或是职务犯罪并确定强制性调查措施，并未设定相应程序及法律手续，如刑事立案手续。这种情况下，判定特定的调查手段是否违法适用，就缺乏较为客观的标准。因此为办案人员较随意地认定和适用开了方便之门。显然不符合程序法定原则，也对监察与司法的衔接，尤其是司法对监察取证的合法性审查，带来困难。

笔者认为，由于纪检、监察合署办公，两方面程序虽有区别，但应相互协调，因此，监察立案以职务违法为启动条件是必要、可行的。但可借鉴纪检规则，进一步明确立案条件，如对职务违法的严重程度作出规定，一般违法可以不立案而直接处理。由于非国家工作人员不涉及职务违法问题，因此，不能以违法嫌疑对其实施监察立案（非国家人员不构成犯罪的违法行为不由监察委管辖，这一点与国家工作人员不同）。在此基础上，对国家工作人员已涉嫌职务犯罪的案件，以及对于非国家工作人员涉嫌犯罪而应由监察委管辖的案件，实施刑事立案程序。同时，还可以规定，经过初核，已确认职务犯罪嫌疑，需要追究刑事责任的，可以直接予以刑事立案。在这种情况下，监察立案与刑事立案一步完成。

实行监察立案与刑事立案的二元制及可合并制度，既实现了监察与纪检的协调，又实现了监察与司法的衔接。而且兼顾了国家工作人员与非国家工作人员查处程序的同异。同时，使监察法草案中规定的高强度强制调查措施适用，有了程序节点及许可标志，可以防止权力滥用。而且两种立案的区别还为查办案件尤其是监察审讯留出了更大的政策空间，从而有利于查办职务违法和职务犯罪。 

三、完善人身强制措施规范

监察委所办案件在强制措施上的协调衔接，主要涉及留置措施的适用对象和条件，留置措施的决定程序，以及检察机关逮捕措施与留置的衔接。此外还有留置场所的问题。笔者认为，应当在立法中明确规定在看守所执行留置，以便于管理，防止违法并防止意外情况发生。长时间单独羁押在国际上属于禁止实施的侵犯人权的行为。规定在看守所留置，对保障被留置人基本人权并保障案件质量十分重要。但因教授们已经发表十分一致的意见，此处不赘。

（一）关于留置措施适用对象和条件

根据“草案”第二十四条和第四十一条规定，被调查人涉嫌严重职务违法或职务犯罪，同时具有案情重大、复杂，或可能逃跑、自杀，或可能有妨碍证据或妨碍调查行为情形的，可以经审批采取留置措施。

笔者认为，留置措施应当限于刑事立案后，仅对涉嫌职务犯罪的人员及相关涉嫌犯罪人员适用，对仅有违法嫌疑尚无犯罪嫌疑的人员不适用。主要理由是：

1.留置具有等同于逮捕的法律效果，其对象和条件应当与逮捕协调衔接。留置时间为三至六个月，留置一日折抵刑期一日。可见，其时限与严厉性均不低于逮捕，如果留置在专门场所，其单独关押方式将使严厉性超过逮捕。但如可适用于涉嫌违法而未涉嫌犯罪的人员，则与逮捕措施不协调。

2.按照公权力运用的比例原则，长时期羁押仅适用于涉嫌刑事犯罪，并存在羁押必要性的人员，不适用未涉嫌刑事犯罪，仅涉嫌行政违法的人员。这也是我国刑事诉讼法设置拘留、逮捕措施的法律精神。

3.留置措施的严厉性，使其不符合行政强制的使用原则。我国《行政强制法》中人身强制措施，根据相关法律，是指盘问、约束、强制带离现场、短时间留置等临时性人身控制措施，即“依法对公民的人身自由实施暂时性限制”（《行政强制法》第二条）。按照行政强制法的精神，长时间丧失人身自由的高强度强制措施不应属于行政强制措施范畴。因此，对涉嫌行政违法的人员适用留置亦不符合行政强制法规范。

4.以“公务人员权利扣减”，不能对尚未涉嫌刑事犯罪的人员实施长时间羁押提供有效法理依据。一是根据宪法对公民人身自由等基本权利保障规范及法律适用的平等原则，对公务人员例外的正当性与合法性将持续受到质疑。二是留置同样适用于占较大比例的非公务人员的行贿犯罪人员以及职务犯罪的共犯等公民。如果未涉嫌犯罪，而对仅涉嫌行政违法的人员适用留置，与刑事诉讼法所规定的长期羁押性强制措施适用发生矛盾，也明显不符合法律适用的平等原则。

5.以“留置”替代“双规”是一个进步，但是因适用范围扩大到非党员和非国家工作人员，同时办案单位自行决定、单独关押的执行方式不变，就不能体现法治进步，甚至可能更容易发生侵权问题而为社会所诟病。因此，将其限制于“涉嫌职务犯罪”的人员，是防止适用面扩大发生严重侵权危险的必要措施。

6.将留置措施作为调查职务犯罪的专门措施，有利于加强“初核”，注意客观证据，保证办案质量。对职务违法的嫌疑人即实施留置，即降低留置门坎，其积极意义在于更容易突破案件，获得口供。但其思路，还是长期形成的“以拘代侦”办案思路。可能发生的问题，是固化“口供中心”、“由供到证”的办案模式，妨碍办案质量，甚至产生冤错。刑事立案后才能对犯罪嫌疑人留置，可以促使改善调查模式，提高办案质量，同时也体现党和国家对国家工作人员权利的保障，将会取得更好的法律效果和社会效果。

7.将留置措施作为立案后调查涉嫌职务犯罪的措施，有利于解决争议较大的律师介入问题。当事人被羁押后律师应当介入，但根据“草案”的规定，律师介入留置存在规范上的难题：律师刑事辩护只针对刑事犯罪嫌疑人，而监察留置时，可能尚未刑事立案，留置对象也不一定是犯罪嫌疑人，留置对象存在不确定性，因此律师以刑事案件辩护人的身份介入可能存在法律障碍，除非创设律师可对涉嫌职务违法的人员提供法律帮助的新的规范。但如将留置对象限制于犯罪嫌疑人，而且规定在刑事立案后实施，律师介入提供刑事法律帮助的性质和职责就比较明确，介入留置程序不致发生法律障碍。

最后还有一点理由，将留置对象限于职务犯罪的嫌疑人，与“草案”中的规定，并无根本矛盾。“草案”所规定的因职务违法而适用留置的对象，须“涉嫌严重职务违法”，且“案情重大、复杂”，二者结合，可以基本评价为“涉嫌职务犯罪”。

（二）关于检察机关的“决定逮捕”及关联问题

从试点情况看，监察委决定留置的案件，在移送起诉后，由检察机关自行审查羁押必要性并决定逮捕。此种实施方式，可以说在强制措施上，检察机关对监察委“自行衔接”。根据监察法草案第四十三条（四）的规定，监察机关将案件移送检察机关依法提起公诉时，“检察机关依法对被移交人员采取强制措施。”

根据以上实践和拟制法条，就逮捕措施上监察委与检察院的协调衔接，有两个问题需解决。

一是对已经采取羁押措施（留置）的犯罪嫌疑人，是直接采取逮捕措施，还是需要审查逮捕，包括对羁押必要性进行审查。由于宪法规定检察机关是逮捕审查机关。对犯罪调查即侦查机关提请逮捕的案件进行审查，按照刑事诉讼法第七十九条关于逮捕条件的规定，确定是否批准逮捕，这是检察机关基本职责之一。而刑事诉讼法第九十三条就已逮捕嫌疑人、被告人继续羁押的必要性，还进一步作出审查规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”鉴于检察机关的法定职责，为了防止对公民的错误逮捕并导致错案和刑事赔偿，且贯彻羁押必要性审查制度，并使监察法与刑事诉讼法协调衔接，当然应确认检察机关对留置转捕案件进行审查的职责与权限。因此，应当将“检察机关依法对被移交人员采取强制措施”，修改为“检察机关依法审查后采取必要的强制措施”。从而为检察机关审查逮捕提供依据。

二是“自行衔接”引起的强制措施衔接与转换问题。监察体制改革后，检察机关对证据不足的案件退回补充调查，即产生一个程序衔接问题：检察机关审查起诉时决定逮捕的犯罪嫌疑人，退回补充调查时，应当适用何种强制措施，乃至羁押地点是否需要转换，需要研究解决。亦即：留置转为逮捕，已将嫌疑人从留置场所转押至看守所，如果退回补充调查，是在看守所继续羁押，计算逮捕时限，还是退回留置场所，计算留置时间，这是程序衔接需要解决的问题。

笔者认为，虽然留置与逮捕均具有一段时间内剥夺当事人人身自由的性质，而且留置可能采取高度隔离的关押方式，较之逮捕后的看守所羁押，使当事人感受更为严厉，但从法律程序的角度看，逮捕条件更高、要求更严格，而且逮捕对于留置而言具有程序递进关系，逮捕后不宜再退回留置状态。而且如退回留置，又可能需要改变羁押场所，待补充调查终结后还需重新办理逮捕手续，移送嫌疑人。程序繁琐且缺乏实际意义。因此，退回补充调查的案件，可以维持逮捕决定，参照刑事诉讼法关于补充侦查的相关规定，起算补充调查一个月的羁押时限。监察委调查人员在补充调查期间须到看守所会见并审讯犯罪嫌疑人。不过，如果立法最终确认在看守所执行留置，这一问题就“不成问题”。

（三）关于职务犯罪强制措施制度的完善。

前面所述两点，是根据试点方案和监察法草案，立足现实所做分析。然而，有必要指出的是，无论是留置措施由查案机关自行决定并实施，还是逮捕决定由审查起诉机关自行做出，均背离了长时间羁押措施应当接受独立、中立、权威的外部审查即司法审查的要求，不利于兼顾打击犯罪与保障人权的双重目的，不利于体现实体公正与程序正义的双重价值。因为，程序公正有一项最基本的原理：“任何人不能当自己案件的法官”。涉及公民重大权利限制或剥夺事项，如果由办案机关自行决定，没有形成申请与确认的双边关系，以及控、辨、审的三面关系，即如侦查（调查）或控诉机关同时充当审判机关，不能体现程序公正，也无法保障实体公正。尤其是留置措施，由办案机关自行决定，而且可能被单独羁押于看守所以外的场所，虽然有利于推进调查，但也容易侵犯人权，而且可能导致证据虚假，损害司法公正。已有教训应当正视和认真吸取。在当下腐败已经受到有力遏制，制度建设亦随之加强的背景下，更应注意“法治反腐”。其基本要求，就是任何较长时间剥夺人身自由的强制措施，必须接受外部审查。即要求羁押审查，必须形成提请与审查的外部相对关系，以形成有效制约，防止自行其是，维系程序公正，保障司法人权。

考虑我国实际情况，较长时间的羁押，无论以何种名义，在一定时期内，应由作为法律监督机关的检察机关审查批准。在具备相应条件时，进一步的改革，应实现真正意义上的司法审查，即由更为中立、独立的法院，审批审前羁押措施。这既是现代实行法治的国家的通行做法，是刑事司法国际标准的基本要求，也是我国刑事程序改革的必行之举。

此外，今后的改革，还应考虑监察委实施的职务犯罪调查，完全纳入刑事诉讼法确立的程序轨道，包括适用刑事诉讼法所规定的强制措施体系：即可以即时传唤、拘传，又可以采取较为缓和的强制措施，如取保候审、监视居住，还可以采取高强度的人身强制措施——或短或长的完全限制人身自由。短期羁押，可用拘留；长期羁押，即报逮捕。多样化强制措施的灵活运用，应当更能适应职务犯罪侦查取证对强制措施的多元需求，既有利于实现司法人权保障，也有利于查处、打击职务犯罪。 

四、完善职务犯罪调查规范

此次国家监察制度改革最具实质性的内容，是将检察机关的职务犯罪侦查权及其机构转隶新设的监察委。但监察法立法，则另辟蹊径，将转隶的职务犯罪侦查职能改称职务犯罪调查，同时将职务违法调查也作为调整对象，因此不适用刑事诉讼法而适用监察法。而就刑事诉讼法规定的侦查措施，在监察法草案中则改作各种调查措施，含讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、通缉等。然而，这些调查措施的内容和实施方式，与刑事诉讼法对侦查措施的规定并无实质区别。而从监察法草案的规定看，实际上基本采用了刑事诉讼法的相关概念，参照了刑事诉讼法规定的内容。

然而，监察法草案采取避开刑事诉讼法另作规定的做法，虽然可以兼顾职务违法和职务犯罪两方面的调查需要，但由于对这些调查措施，监察机关适用基本没有特别要求，抛开刑事诉讼法单独作出规定，将重复相当一部分刑事诉讼法规范，形成立法不经济，同时，也难避免规范过于简略，制度不完善。因为刑事诉讼法规范经过几十年实践，两次立法修改，相对比较完善。而监察法不是刑事诉讼的专门法律，对相关措施的规范很难像刑事诉讼法规范那样完整。在刑事调查程序中，撇开刑事诉讼法，仅将监察法作为执行依据，在实践中将遇到两个问题。

一是监察法规范过于简略而无所遵循。对比可见，对前列侦查（调查）措施，刑事诉讼法对每一项措施都规定了一个小节、多个条款，对适用目的、适用条件、适用对象、适用程序等问题作出了具体要求。而监察法对每项措施基本上仅以一个条款，对实施中的主要问题作出规定。而对勘验检查与鉴定这两种取证措施，在刑事诉讼法中以两个小节，十一个条文作出规范，监察法草案则例外地作进一步简略化，将两种手段合并于一个条文中作出规定。而就刑事诉讼法在十一个条文中规定的尸体、人身检查制度、侦查实验制度、复验复查制度、鉴定意见告知当事人制度、补充鉴定或重新鉴定制度、精神病鉴定不计入办案期限等，“草案”均未作出规定。然而，其中所涉及的问题在监察实践中也可能遇到。例如，鉴定意见告知当事人并征询意见等，是维系鉴定程序正当性及鉴定意见正确性的重要规范。而监察法规范如此简略，又不能援引刑事诉讼法相关规范，那么，操作者是否会形成过大的自由处置权，而且由此形成犯罪调查制度的所谓“一国两制”。这种情况下，国家刑事程序法制的统一，监察与司法的协调等法治价值如何实现，使人不无担忧。

在取证规范上与刑事诉讼法及其司法审查的协调衔接，从“草案”的规范看，实际上亦受到拟制者的注意，因此在第三十四条二款规定，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”这一拟制条款很有意思。不提刑事诉讼法要求和标准，而提刑事审判关于证据的要求和标准，而按照一般的理解，刑事审判关于证据的要求和标准，只能是刑事诉讼法所规定的关于证据的要求和标准，法院无权自设要求和标准。当然，似乎也可以理解为监察法的要求和标准。但如果是指监察法，这条规定就等于同义反复（因为监察法中每一条关于取证和审查的规定其预设前提就是应当遵循，否则立法就没有意义）。而且也不该写成“相一致”，而应直接用“应当遵循”一类语词。因此，这一表意不清晰的条文，似乎是曲折地表达与刑事诉讼法相关规范相衔接的意思。然而，此种表意不明的条款毕竟难以成为适用刑事诉讼法规范的依据。而且，如果适用刑事诉讼法取证和审证规范，监察法关于证据的规定与刑事诉讼法的证据规范是什么关系，如何选择适用，又成了问题。

二是因监察法规范与刑事诉讼法规范有实质性区别，执法活动中可能产生规范适用冲突。如讯问犯罪嫌疑人程序。刑事诉讼法第118条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”监察法草案第22条第2款则规定，“对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其供述涉嫌犯罪的情况。”比较之下，刑事诉讼法规定较为客观公正，而草案的规定则有明显的有罪推定倾向。再如通缉问题。刑事诉讼法第153条规定的通缉措施，仅适用于“应当逮捕的犯罪嫌疑人”，但监察法草案第30条规定的通缉，则适用于在逃的“被调查人”，不以“应当逮捕”为限制条件。

笔者认为，为避免监察法的规范与刑事诉讼法规范的重复，同时避免监察法规范过于简略而在实践中有时可能会无所遵循，且为实现监察法与刑事诉讼法的协调，监察委与司法的衔接，保障国家刑事程序法制的统一性，提出以下修改建议供参考：

监察法可以仅对职务违法和职务犯罪调查可采用的手段和措施作出授权性规定，同时对监察机关适用这些调查措施的特殊问题作出专门规定，而其对职务犯罪调查中适用这些措施的具体程序、要求和审查标准，均准用刑事诉讼法的相关规范，以将“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”这一原则落到实处，同时也就使该原则本身得到明确解释，使之便于贯彻。至于对涉嫌职务违法行为采用查封、扣押、冻结等行政强制措施，考虑调查职务违法的证据在刑事诉讼中可应用，因此，亦应按照刑事诉讼法的相关规范实施调查措施，在监察法中无需另作具体规定。

对于讯问犯罪嫌疑人（被调查人）、通缉程序的适用，则应当按照刑事诉讼法的规定，作出符合刑事司法规律的调整，实现两法的协调衔接。

这里需要进一步说明的是，现行刑诉法中的侦查规范，仍属于犯罪控制模式：1.侦查程序基本上是由侦查机关封闭运行，除逮捕经检察机关的准司法审批外，全部强制侦查由侦查机关自行决定，而不需采用国际通行的司法审查及令状制度。2.虽然法律规定不得强迫嫌疑人证实自己的犯罪，但其不享有沉默权，仍须对侦查人员的提问“如实回答”。同时，律师在侦查阶段的辩护权利受到严格限制。3.当事人在侦查阶段合法权利受到侵犯，不能需求中立的第三方，即法院的司法救济，“侦查行为不可诉”仍然为现行侦查程序的重要特征。可见，现行刑事诉讼法关于强制措施与侦查程序的规范，可以为查处职务犯罪提供足够的制度资源，并为当前条件下监察与司法的衔接协调提供必要的制度资源。

五、完善证据适用规范

证据裁判是刑事诉讼的基石，在证据适用方面，监察与司法亦须有效衔接。较为突出的可能有两个问题。

第一个问题，是非法证据排除规则的适用。检察机关和法院对监察委所搜集的证据进行审查，适用非法证据排除规则，法理上应无疑义，但困难在于实际操作。其中一个问题，是监察委程序中对审讯及重要取证活动实行全程录音录像及资料可核查问题。

对讯问及其他重要取证过程实行全程录音录像，是保证口供获取过程合法性并有效证明程序合法的重要措施，刑事诉讼法对此有明确规定，近年来的一系列司法文件包括2017年五部委发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，也重申和强调了这一制度。监察委办理职务犯罪案件，无疑应当按照相关规定，严格实行全程录音录像制度。

监察法草案第四十二条二款规定，“调查人员进行讯问以及调取、查封、扣押等重要取证工作时，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”这一规定总体看是必要的，但笔者认为有两点需完善：一是应当规定批准初核后对被调查人的全部询问过程录音录像，而不是仅针对有职务犯罪嫌疑的被调查人讯问过程。因为如果被确定为职务犯罪嫌疑人，通常已经过初核阶段的询问，被调查人已初步交代违法犯罪事实，而这种交代如何形成，是确定调查过程是否存在违法情形的关键；二是录音录像资料不应当“留存备查”，而应当“随案移送”。监察委程序，尤其是其留置程序，具有高度的封闭性。而由于监察委的惩治性功能特征和特殊法律地位，“留存备查”这一规定，基本封闭了辩方查核的可能性，甚至检察机关查核、法院调取均有一定困难。为了使高度封闭的监察调查尤其是留置条件下的调查具有一点可查核性，建议将其修改为移送起诉时，录像资料随案移送检察机关。如果这样规定有困难，也应当明确规定允许司法机关及辩护律师查阅。

第二个问题，是证人包括侦查（调查）人员出庭问题。加强证人出庭，是当前实现庭审实质化进而推动审判为中心诉讼制度改革的关键性举措，是保障案件证据质量最重要的措施之一。且符合监察法草案关于监察机关的证据行为，应当与刑事审判关于证据的要求和标准保持一致的原则性规定。但实际推动这一制度难度较大。尤其是职务犯罪，证人出庭极为困难。主要原因不是证人不能出庭而是办案单位担心证人出庭后证言发生变化。职务犯罪调查取证的权力与责任转隶后，由于监察委相对于审判和公诉的特殊法律地位，让有争议案件的重要证人出庭作证的问题可能更为突出。因此，笔者认为监察与司法的程序协调与衔接问题，应当着力于解决这一难题，在监察法中对监察委协助职务犯罪证人出庭的责任做出明确要求，以保障职务犯罪案件的审理质量。

另一方面，对监察委犯罪调查人员出庭问题也需要进一步明确。即参照刑事诉讼法关于目击犯罪的侦查人员出庭作证，以及对侦查合法性问题出庭说明情况的相关规定作出规定。否则，这一问题在实践中将难以解决，也导致与刑事诉讼相关规定不协调，并妨碍法院对是否存在非法证据的有效审查。

六、完善程序保障规范

由于犯罪侦查（调查）程序是公权充分运用、私权受到限制的程序，因此，配置最低限度的人权保障措施，是维系该程序正当性，同时保证取证质量的必为之举。而从此项改革后的公权与私权的配置态势看，公权充分运用、私权受到限制的矛盾将更为突出。因此，在立法精神和原则上，笔者赞成陈光中等教授提出的意见，在监察法中应当明确规定“尊重和保护人权”的原则，以体现宪法原则、彰显法治进步，同时协调于刑事诉讼法，而且完全符合我国职务犯罪及关联犯罪查处的现实需要。

而从具体的人权保障制度看，一个突出问题需要解决，即律师介入职务犯罪及关联犯罪的调查程序问题。

从目前的试点方案看，虽然人大常委会关于授权国家监察制度改革试点的授权决定并未中止侦查阶段律师辩护条款的执行，但在试点实施中，职务犯罪调查程序并未设置律师介入空间，亦不主张律师介入。亦即律师不能依法对当事人提供法律咨询及代为主张合法权利，不能向犯罪调查机关了解当事人涉嫌的罪名和有关的情况，对羁押状态下的当事人不能会见甚至无权提出会见申请。监察法草案，亦肯定了试点中的做法并将其制度化。这种律师禁入的做法，其依据据说是“特别程序论”。然而，这一做法实际造成监察委与司法衔接中的一个十分突出的不协调问题：

一是与刑事诉讼法的明确规定不协调。我国刑事诉讼法制经过三十多年的改革进步，已从侦查阶段律师禁入，到律师作为法律帮助者进入（1996年刑事诉讼法修改），再到律师作为辩护人进入（2012年刑事诉讼法修改），虽然目前律师介入程度与国际一般标准还有差距，但嫌疑人获得的司法人权保障在逐步增加，这种人权保障措施已得到法律界、法学学者和社会公众的普遍认可。如果在这方面又退回许多年前，其正当性如何解释，与刑事诉讼法的矛盾如何协调，不无疑问。

二是与我国近年来党中央直接领导推动的司法改革的措施和精神不协调。近年来司法改革的一项内容，是加强司法人权保障，强化辩护律师在刑事诉讼中保障案件质量和保障司法人权的作用。尤其是十八届四中全会提出的“推动以审判为中心的诉讼制度改革”，更以强化律师刑事辩护功能，为此项改革的前提性条件和基本举措之一。再从近年来改革着力于解决的冤假错案防范问题看，政法高层及其他法律工作者，均已认识到，保证案件质量，关键在于“源头治理”，即在侦查取证阶段防范违法取证扭曲案件信息。而律师在侦查阶段的介入，虽然不能看作案件质量保障之关键，也公认为一项必要的案件质量保障和司法人权保障措施。然而，“程序禁入”，体现的还是对律师功能的疑虑，甚至对律师在此阶段作用的负面评价，显然不符合我国司法改革的逻辑与发展趋势。

三是与其他犯罪及其嫌疑人的程序保障措施不协调。目前刑事诉讼法允许一切涉嫌犯罪的嫌疑人，在侦查阶段即可获得律师辩护。只是限制三类犯罪律师会见被羁押的犯罪嫌疑人，需要经过侦查机关批准。职务犯罪调查禁止律师进入程序，其正当性理由如何表达？是因为职务犯罪的嫌疑人其犯罪的主观恶性和人身危险性比故意杀人、强奸、抢劫、绑架等刑事犯罪嫌疑人更大？还是其调查取证甚至比涉及国家安全的犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会组织性质的犯罪更难？如果并非如此，那为何允许严重危害国家和社会的犯罪嫌疑人及时得到律师帮助，而对处于体制内多年，对国家做了一定贡献的职务犯罪嫌疑人，同样在犯罪调查阶段就不能获得律师帮助，显然缺乏正当性根据，同时也显然存在程序保障措施不协调。

而从比较研究的角度看，无论是英美法系，还是大陆法系国家，职务犯罪的侦查取证，其程序要求及司法人权保障制度，与其他类型的犯罪侦查并无实质区别。近年来国际范围刑事程序法的发展，主要表现在对付恐怖主义犯罪的紧急需要和犯罪控制方面，适当加强了警方的应急处置权。然而一旦形成个案进入刑事程序，则无例外地受到本国刑事诉讼法的严格规制。

解决上述不协调的最简单的方式，就是按照刑事诉讼法的有关规定，允许律师在刑事立案后的犯罪调查阶段作为辩护人介入，为嫌疑人提供法律帮助。同时，根据刑事诉讼法第37条第3款的规定，对于特别重大的贿赂犯罪，律师会见犯罪嫌疑人需经过监察委许可。且应效仿最高人民检察院《刑事诉讼规则》第46条第2款、第3款，规定在有碍侦查的情形消失后，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人。且在侦查终结前应当许可辩护律师会见犯罪嫌疑人。如此操作，犯罪调查阶段会见留置的被调查人，审批权掌握在监察委手中。这样既有利于保障权利，赢得社会好评，又不致对职务犯罪调查发生障碍，何乐而不为？ 

七、完善案件移送和审查规范

向检察机关移送涉嫌构成职务犯罪的案件，通过检察机关向法院提起公诉，是监察委调查程序与检察机关起诉程序直接衔接的程序行为。为实现程序协调和有效衔接，相关程序问题必须明确，潜在的冲突应妥善解决。

其一，案件移送问题。

监察委调查终结，移送起诉的案件，应当按照刑事诉讼法第160条的规定，写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。然而，监察法草案第四十三条（四）规定，“对公职人员涉嫌职务犯罪，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实充分的，制作起诉意见书，连同被调查人、案卷材料、证据一并移送检察机关依法提起公诉，检察机关依法对被移交人员采取强制措施。”第十八条、第四十四条也使用了“依法提起公诉”的概念。可见这一概念是区别于刑事诉讼法的特定概念。

要求检察机关“依法提起公诉”，而非“审查决定”，妨碍了检察机关依法审查起诉功能的展开，不利于保障案件质量，根据宪法、刑事诉讼法、人民检察院组织法，这一条文应当修改为“移送同级人民检察院审查决定”。此外，“草案”未明确“同级移送”的原则，担心实践中无所遵循，自行其是，因此应当在监察法中对此予以明确。另外还应规定，同时将案件移送情况告知被调查人。

其二，检察机关审查起诉的程序适用。

检察机关对监察委移送的案件，应当适用刑事诉讼法规定的审查起诉程序。首先，必须明确，检察机关对监察委移送的案件，既要注意配合，也要严格制约，必须严格按照刑事诉讼法的规定，担负审查起诉职责。如果只讲配合，不讲制约，检察机关成为单纯办理起诉手续的机关，检察机关的职责作用就不复存在。由于监察委的特殊地位，强调检察机关有效承担审查起诉职能和责任尤为重要。

其次，应当按照刑事诉讼法的程序规定审查起诉。包括其一，审查起诉的内容，应根据刑事诉讼法第168条，必须查明：犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；是否属于不应追究刑事责任的；有无附带民事诉讼；侦查活动是否合法。亦即既要审查实体问题、证据问题，也要审查程序合法性。其二，根据刑事诉讼法第171条1款，人民检察院审查案件，可以要求监察机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。其三，根据刑事诉讼法第171条2款，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回监察机关补充调查，也可以自行侦查。补充侦查（调查）适用刑事诉讼法的时限规定。其四，根据刑事诉讼法第173条，对于依照法律规定，欠缺起诉条件的案件，人民检察院应当或可以作出不起诉决定。

不过，监察法草案关于审查起诉的规定，与刑事诉讼法的规定有区别。根据“草案”第四十五条的规定，监察机关移送的案件，受理案件的检察机关“对于证据不足、犯罪行为较轻，或者没有犯罪事实的，应当征求监察机关意见并报经上一级检察机关批准，依法作出不起诉的决定。”这一规定，实际上将检察机关审查的内容限于证据事实及行为情节是否符合不起诉的条件，而未反映刑事诉讼法168条所规定的审查有无漏罪漏犯、侦查活动是否不合法的内容。而且，对拟作不起诉的案件，增加横向征求意见和纵向报经批准双重约束。

如前所述，检察机关的案件审查，应当是依照刑事诉讼法全面审查，不应当仅限于是否不起诉，否则审查起诉就部分丧失其功能和意义。从比较研究的角度看，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，以及社会主义国家，设置检察机关有一个共同点，就是为了对刑事追诉进行审查并实施，同时监督犯罪调查活动的合法性（指挥犯罪调查或实施部分案件的犯罪调查也是共同的功能）。我国宪法、刑事诉讼法、人民检察院组织法对检察机关依法独立行使职权以及审查起诉功能也作了明确规定。因此，应当确认检察机关审查起诉应当依照刑事诉讼法的规定全面审查，取消草案四十五条中关于不起诉须征求监察机关意见并报上级批准的规定。从实际情况分析，由于监察权的强势与特殊，检察机关不可能不慎重行使不起诉权（多年实践可印证），监察法中明设这一规定，实无明显效用，只会形成较为明显的权力配置不协调以及与宪法、刑事诉讼法、人民检察院组织法不协调的现象并受到非议。

其三，检察机关对职务犯罪调查活动的法律监督。

笔者认为，应当维持检察机关对职务犯罪侦查（调查）实施法律监督的职责和权限。

理由之一，检察机关对侦查（犯罪调查）实施法律监督，既体现宪法对检察机关定位和职责，也体现刑事诉讼基本原则和制度。如果在监、检关系，即实质上的侦、诉关系上不确认这一原则和制度，将打破国家权力配置的平衡性与合理性，并产生不良的社会印象。这里需要说明，监察法草案中的职务犯罪调查实系侦查。首先，从概念上看，此项调查系“依法实施的专门性调查工作与有关的强制措施”，因此完全符合“侦查”概念。从权力来源看，该项权力系检察机关职务犯罪侦查权转隶而形成，与检察机关职务犯罪具有同样的职责内容以及类似的法律手段；从其诉讼功能看，所取证据直接作为逮捕、起诉及裁判的依据。因此，名为调查，实为侦查，二者之间仅有用语区别。以调查不是侦查否认检察机关法律监督，有规避法律亦即规避监督之嫌。

理由之二，检察机关的法律监督与监察委的监察并不矛盾，且有互补关系。检察机关法律监督是对事的监督，而且是刑事追诉中特定事项的有限监督，监察委的监督是对人的监督，是全面监督，二者并行不悖。即与“草案”确认监察委接受人大监督，同时监察委也监督人大工作人员遵纪守法同理。不过，由于人大权力的特定构成及行使方式，其监督无法实现常规化，也很难保证实效性，检察监督是一种对职务犯罪调查的常规性监督，如果予以确认和保障，可对人大监督的有限性略作加强。

理由之三，由于监察权的高度集中性和强势，如果不注意加强外部监督制约机制，不注意将权力关进制度的笼子里，滥用权力将不可避免。这将不利于国家反腐败斗争的健康发展。笔者认为，近年来国家反腐败斗争取得了重大胜利，但也有相当一部分职务犯罪案件质量堪忧， 对此不能不重视。保障案件质量，应采取的源头措施，也是最重要的措施，就是加强对侦查（调查）取证权的监督制约。

理由之四，监察法要求监察机关取证必须合法，并要求贯彻非法证据排除规则，检察机关审查监察证据合法性，正是贯彻监察法中证据合法性原则的体现，也是刑事诉讼法规定的检察机关审查起诉的基本内容之一。同时，检察机关审查起诉还包括审查“有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人”，这一内容具有立案监督的性质。因此，如果承认“监察机关移送案件后检察机关和法院适用刑事诉讼法”，也就应当承认，检察机关审查起诉中，实已包含侦查监督，即取证合法性监督与立案监督两项具体内容。

关于取证合法性监督，已如前述。而立案监督，则需略作分析。从实务操作的角度看，在现行制度框架下检察机关实施立案监督通知立案有困难，但对少数案件亦有立案监督必要和可能。如国家工作人员共同实施的职务犯罪，或不同主体的犯罪行为有牵连的案件，有的人被立案查处后移送起诉，有的则没有被立案及追究刑事责任，这就造成案件处理的不平衡，甚至出现共同犯罪中罪行较轻的被追诉而较重的免于追诉的情况，使司法的公平性受到损害，也给法院裁判造成困难。类似情况下，检察机关可以通过立案监督，建议监察委立案追究相关人员刑事责任。