发布时间：2017-07-04      来源: 法学学术前沿    点击: 次

本文根据张志铭教授在台湾两岸公法论坛上的发言整理和修改而成，这一主题更为详尽的研究请参见：

张志铭：《转型中国的法律体系建构》，载《中国法学》2009年第2期。

 

 

 

 

张志铭教授，中国人民大学法学院基础法学教研中心主任、教授委员会主席、学位委员会主任，兼任华东师范大学法学院（名誉）院长，教育部长江学者特聘教授。

 

 

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1997年，中共十五大作出“依法治国，建设中国特色社会主义法治国家”的决策并提出“到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”。在之后的十多年里，中国全国人大主导并如期宣告完成了法律体系建设工作，其中活动频频，为我们考察和认识中国的立法提供了很好的窗口。从认识论、政治哲学、政体架构和立法技术等诸个方面，我将迄今为止中国政府尤其是立法当局围绕法律体系建设而进行的立法认知和实践所表现出的主要特征概括为四个方面：即理性主义的建构思路、国家主义立场、立法中心－行政配合的运作模式以及简约主义的风格。在更广泛的意义上说，这些也是中国迄今为止在整个法秩序构建上的理念特征，值得认真对待和反思。

 

一、理性主义的建构思路

中国政府尤其是立法当局在法律体系的认识和实践上首先表现出来的特征，是在基本思路上所呈现的理性主义的建构态度。在这种态度下，立法者从事和完成法律体系建设的能力和手段被肯定，经过事先的立法努力而达成自足圆满的法律体系的目标被确信——事在人为、志在必成。而这与我们所看到的其他国家（除去前苏联）的景象明显不同，既不同于普通法系国家，也有别于大陆法系国家。

 

普通法系国家可以说在法学理论和制度实践上都基本找不到与中国相当的包罗整个制定法、结构严整的“法律体系”概念。这些国家当然也有自己的现实管用的法律系统和成熟的法律运作机制，但从其普通法、衡平法和制定法的生长过程看，表现出在一个漫长的历史过程中经验主义的、自然而散漫的特征。由于各种原因，在历史上，甚至直到今天，法治理论和实践中的体系化思路（如“法典编纂”等）一直被怀疑和抵制。比较法学者的研究表明：“英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题，并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题，而不是系统或抽象地思考它们。”在一位来自欧洲大陆国家的法律家看来，“诸如民法典、商法典、民事诉讼法典和经合理安排的完整的法律概念结构，都是绝对必不可少的，而许多这些东西，他在英国法律生活中却看不到。”

 

大陆法传统尤其是德国的法学理论和制度实践中最能呼应中国的“法律体系”现象的是有关法典编纂、法律位阶的概念。法典编纂的观念以及作为其实践结果各种“法典”和“法律全书”，如罗马法大全、法国民法典、德国民法典、 “六法全书”等，皆体现了将法律体系化或系统化的努力，确信立法者的理性，倚重语言的确定性和形式逻辑的力量（如法律概念形成上的类型化作业，法律概念运用上同一律、矛盾律、排他律和充分律的遵行等）。法律位阶的理论则主要从纵、横两个方向对各种法律规范或法律渊源的关系进行了效力等级和相互依存意义上的梳理整合，以求法律的融洽自足。这些也是中国法律体系建设思路中主要考虑的内容。但进一步辨析看来，中国在构建法律体系过程中所涉及的“法律位阶”的系统化作业方面，似乎做了减法，将法律规范或法律渊源基本限于各种抽象一般的国家法形态，而不涉及非国家的规范性文件以及各种具体个别的规范形态（后文还将涉及此问题）。与此不同，在与“法典编纂”概念相关的方面，中国的法律体系构建活动则做了一个很大的加法。

 

中国努力构建的“法律体系”显然范围更为宏大，按照法律体系－法律部门－法律部门的分支－[法典和单个法律文件]－法律规范的概念序列，作为法典编纂对象的“法典”层次比较低，其中所包含的理性建构的力度也相形要弱。而且值得注意的是，欧洲各国的法典编纂似乎都前置有一个对传统习惯法的甄别、记录和整理的过程，充满了经验主义色彩的历史选择（最有代表意义的是萨维尼的历史法学派的理论和实践）。从标识方面看，也没有看到关于“法律体系形成”的明显宣称。

 

从社会现代化的角度看，中国属于后发现代化国家，与许多已经完成现代化的发达国家相比，在各个方面皆有“赶超”的特点。在法治和法律体系的建设方面也不列外。如果按预先设想到2010年形成中国特色的社会主义法律体系，那么从1978年中共十一届三中全会提出强加社会主义民主和法制建设起算，也只有32年；从1992年中共十四大提出建立社会主义市场经济体制，立法当局启动从计划经济模式的法律体系向市场经济模式的法律体系的转变算，则是18年；从1997年中共十五大明确提出“建设法治国家”、“到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”从而有了比较清晰的“法律体系”观念算，则只有12年。法治国家所涉及的法律体系构建是一项极其宏大的社会现代化工程，在那么短的时间里要完成这样一项复杂而庞大的任务，使得拟议建成的“法律体系”不仅在数量上足够的多，实现对应由法律调整的社会生活关系的充分覆盖，而且在法律体系构成上实现有机整合，符合系统性要求，可以说，在基本思路上的理性主义建构态度而非经验主义的自然形成态度的选择也是一种宿命，势所必然，别无选择。

 

中国立法当局把法律体系界定为“一个国家所有法律规范依照一定的原则和要求分类为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”，尽管此定义属于说明描述性质，但是其中所体现的观念及其支配的实践，则充满了法律体系构建中的一种理性主义的思路。 

二、国家主义立场

国家主义立场是中国政府尤其是立法当局在法律体系的认识和实践上明显表现出来的第二个技术特征。这里所说的国家主义当然没有必要从政治哲学的意义上加以理解，因为作为一种政治理念和实践的国家主义与各种非国家主义如自由主义、社会主义等皆不相同，它的基本确信是，人是社会动物，必然要在诸如国家这样的政治体中生活，认为国家是一个自足自洽的存在，国家利益、国家意志和国家目的相对于个人和其他非国家的组织，是更高层次的“善”，具有不容置疑的优越性。这当然是一种关于人类社会生活及其秩序原理的宏大理论，与本文在法律体系建设这样一个狭小的话题上使用“国家主义”一词尽管有某种勾连，即都是相对于个人和非国家组织的角色和作用而言，但有显著的不同。

 

在中国的法学理论和立法实践中，法律被界定为是“由国家制定和认可并由国家强制力保障实施的行为规范的总和”，法律体系构建中的国家主义色彩主要表现是：（1）从立法主体看，只有国家组织才可能拥有权力创制法律体系中所说的“法律”。这些国家组织具体包括全国人民代表大会，全国人民代表大会常务委员会，国务院，省级（包括自治区和直辖市）人民代表大会及其常务委员会，省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会，民族自治地方的人民代表大会，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，省级人民政府及省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的人民政府，中央军事委员会，等等；（2）与上述立法主体的类别相对应，法律体系中“法律”的形式限于国家法的范围，包括宪法、法律、法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等六种形式。 其中法律分基本法律和非基本法律；法规包括行政法规和军事法规；地方性法规包括省级人大及其常委会制定的法规，省会市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的法规；自治条例和单行条例主要指自治州和自治县人大制定的法律规范性文件（自治区人大及其常委会制定的自治条例和单行条例属于地方性法规层次）；规章有部委规章，省级政府规章，省会市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大市的政府规章。

 

从组织结构上看，社会一般由社会成员个体和社会组织所构成，而社会组织又大致可以区分为国家组织、社会组织和经济组织三个部分。在社会法律秩序的形成过程中，个人之间的各种协议或契约，作为个体集合的人群中的习俗，众多社会组织和经济组织的自治章程和其他规范性文件，皆大量存在，并发挥着与国家法相比毫不逊色的作用。任何社会法律秩序的建立都是国家法则和非国家法则、正式法则和非正式法则协同作用的结果。故而，在关于法律位阶的理论看来，法律体系在构成上包括三个基本层级，即基本规范、一般规范和具体规范，其中具体规范除了将具体的行政裁决和司法裁决纳入外，还将个人和社会生活领域诸多的私法行为规范一并包罗。在域外各法治发达国家，基于法律对私法自治、个人自治和社会自治的首肯，也在法律体系的纵向位阶序列中赋予个人、社会组织和经济组织各种依法形成的规范一席之地，从而使法律体系中“法律”的创制主体突出了国家组织的范围。

 

按照“立法民主”、“立法工作必须走群众路线”的要求，在中国特色法律体系的构建中，各种社会个体和社会组织也会有各种形式的参与，如立法机关组织立法听证会、论证会和座谈会等听取社会各方面意见，或者将法律草案向社会公布征求意见等，但是，这些并不等于改变国家主义的色彩和基本立场。另外，尽管在认识上法律被认为是国家制定和国家认可的结果，但相对于“国家制定”的概念，“国家认可”迄今基本上还处于一种概念的空置状态，其含义并不清晰。因此，即使认为在中国的立法理论和立法实践中存在不限于国家范围对待“法律”的可能，迄今为止在法律体系构建问题上所表现出来的，也还是与其他法治发达国家不同的鲜明的国家主义特色。 

 三、立法－行政主导的运作模式

以立法机关尤其是作为最高立法当局的全国人大及其常委会为中心，以高层政府行政当局为辅助的运作模式，是中国特色法律体系的构建在认识和实践上表现出来的第三个方面的显著技术特征。由于这个特征，在国家组织的范围内，司法机关尤其是法院在法律体系形成中的角色和作用被明确排除。

 

立法中心－行政辅助这种运作模式上的特征表现在一系列现象上。首先，尽管宪法规定全国人大是国家最高权力机关，但全国人大及其常委会在现实生活中最显著的角色则是最高立法机关。全国人大有权修改宪法，有权制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律；全国人大常委会有权解释宪法和法律，有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，有权在全国人大闭会期间对其制定的法律进行部分补充和修改（但是不得同该法律的基本原则相抵触），有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，有权撤销省级国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议，有权决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除，等等。在中国特色法律体系的构建实践中，全国人大及其常委会也一直是最重要的担当者，在总体上承担了法律体系建设的设计、部署、协调和实施工作。换言之，如果在法律体系构建的问题上出了什么问题，全国人大及其常委会自然也难辞其咎。

 

其次，在立法的主体、法律规范性文件的范围上，只有相关的立法机关和政府行政机关被纳入法律体系构建的范畴；在不同法律形式的位阶关系上，行政法规、部委规章和地方政府规章等尽管在绝对数量了远远超过立法机关制定的法律规范性文件，但相对于最高立法机关或地方立法机关制定的法律或法规，皆构成从属关系。

 

第三，尽管现实中司法解释在中国法律体系的构建过程中具有重要作用，但在立法当局的法律体系观念中却没有得到确认。按照1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院和最高人民检察院有权就审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释；按照2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十七条：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引”，从而改变了此前司法解释在裁判中只能参照执行，不能直接应用的做法。从司法解释的实际运用情况看，数量也相当可观，尤其是最高人民法院就立法机关制定的法律所作出的抽象系统的解释，更是引人注目甚至颇遭越权越位之非议 。有趣的是，在中国政府尤其是立法当局的法律观念中，法官在具体个案的裁判中只是适用法律而无需也不能解释法律；在立法当局所认定的法律体系的构成形式中，也排除了司法解释。与此形成对比，政府规章是不是正式的法律渊源，能不能在司法裁判中应用，[2]此前一直存在争议，而在立法当局对法律体系构建所涉及的法律形式的认定中，相关的政府规章则被明确地归入其中。

 

中国法律体系构建中这种以立法为中心、以行政为辅助的运作模式，与其他法治发达国家的做法显然是不同的。这一点与普通法国家的情况截然不同自不待言，因为在这些国家的法律传统和现实中，存在“法官造法”、“遵行先例”的理论和实践，甚至在法治理论上这些国家的法治实践被刻划为“司法主治”，司法在法律秩序形成上的作用可见一般。即使与大陆法传统各国的情况相比也有明显差别。在大陆法国家的传统和现实中，立法机关及其制定法也处于法律体系构建的中心地位，政府行政部门则在广泛的行政管理领域承担了细化立法机关制定法、制定更具体的法律规则的任务，这些与中国的情况大致无二。不同的是，这些国家并不否定或排除司法在法律体系构建中的重要角色担当和应有的作用。因为这些国家早已放弃了制定法圆满自洽的概念，而以不同的方式承认了法官解释法律和填补法律缺漏的作用。另外，这些国家“宪法法院”的制度和实践，则更凸显了司法在法律体系构建中不容忽视的作用。 

四、简约主义的风格

除了上述三个方面明显的技术特征外，中国政府尤其是立法当局在法律体系的认识和实践上的特征还或隐或现地表现在其他一些方面，我想可以概括地称之为简约主义的风格。

 

如上所述，中国立法当局采行的是对法律体系的一种比较主流而传统的理解，即法律体系“通常是指一个国家所有法律规范依照一定的原则和要求分类为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体”，其构建方面的主要问题，在理论上则被化约为两个：一是法律规范在范围上包括哪些规范性法律文件；二是法律规范在法律部门意义上如何进行分类。这样一种条理清晰的认识直接服务于法律体系的立法构建，相对于更大范围、更为深入的关于法律体系建设的理论探讨和实践操作，给人以明显的化繁就简的印象。

 

以立法当局关于“法律规范”一词的认识和运用为例。乍一看来，中国立法当局在因循的意义上将法律体系化约为“法律规范的统一整体”，但稍加分析就会发现，立法当局并没有在微观、内在视角的意义上运用“法律规范”一词，因为：其一，立足于法律体系建构的目的，法律规范或者被指认为“规范性法律文件”，或者被指认为“法律部门”，而无论是前者还是后者，都是法律规范个体在集合意义上的存在，而不触及法律规范个体或法律规范自身。从这个意义上可以认为，在中国立法当局的观念中，法律体系的基本构建单元是法律规范的集合，而非法律规范。比照法学理论中将法律规范视为法律体系的基本元素或构建单元的认识，这给人造成了似是而非的错觉。其二，由于将法律体系构建中的“法律规范”元素化约为“法律规范的集合”的概念，也就避开了从细致的意义上回答法律规范是什么、法律规范的标准结构、法律规范的类型、法律体系的构建单元是不是法律规范等各种复杂问题。比如，在法学理论中，法律规范在传统上一般认为是指法律规则，而法律则被认为是法律规则的“总和”或体系。但是，越来越多的实践和研究表明：法律规范除了法律规则外，还包括法律原则、法律概念等，甚至还包括其他各种“法律材料”，如政策、习惯、协议、命令、法理等。这些法律规则以外的“法律材料”，也有大小程度和表现方式不同的法律效力，具有法律上的规范意义，因此，如果说法律体系构建的目的服务于法律秩序的形成，那么从这个角度看，将法律体系的构建单元化约为法律规范，将法律规范指认为法律规则，显然是非常简单实用的做法。

 

再以立法当局关于“法律分类”一词的认识和运用为例。中国立法当局主要是从法律的调整对象和调整方式的角度进行法律分类，具体采取的则是具有抉择性或决疑意义的划分“法律部门”的做法，将中国特色的法律体系划分为宪法之下或以宪法为基础的七个法律部门。这种“快刀斩乱麻”的做法，直接剔除和化解了法学理论或/和域外法律实践上的多样性或差异点。因为法律体系构建所涉及的法律规范分类还有其他种种，比如，在法律体系下先形成第一层次的各种划分，如公法和私法或公法、私法和社会法，国际法和国内法、自然法和实在法、实体法和程序法、国家法和民间法，实在法和传统法等等；在法律部门划分层次上的其他一些自以为更加合理的划分法（具体如前面所述），等等。应该说，这些分类对于中国特色法律体系的构建并不是没有关系的，甚至有的分类法还有必要认真对待，如关于公法和私法的分类，关于国际法和国内法的分类，以及关于国家法和民间法的分类等，都蕴含了对社会生活秩序或法律秩序形成的重大问题和原理的不同认识。此外，在我看来，在法律体系所涉及的法律分类问题上，还有一些只有通过本土视角才能发现的问题，如行政特区法、经济特区法、民族自治区法等，这些显然也都掩没在立法当局法律分类或部门法分类的视野中。

 

除了在法律规范和法律分类两个概念的认识和运用以外，中国立法当局在法律体系构建中的简约主义风格还表现有其他内容。比如在法律位阶问题上，对于经济特区法、不同政府规章（如部委规章和省级政府规章）、基本法律和法律、立法解释等的确切法律效力，立法理论和实践上谈论或争论颇多，但它们在立法当局关于法律体系构建的认识中并没有怎么提及。又如在法律渊源概念多种含义的认识上，中国立法当局显然也是基本局限于法律的形式渊源。

 

在有关法律体系构建所涉及的诸多问题、以及问题的不同内容上，中国立法当局作出的多是单一维度的选择和处理，表现出明显的实务指向，而这与法律体系的学理建构具有明显的不同。有研究认为，从部门法划分的角度谈论法律体系的构建，这种源自前苏联法学理论和实践的做法具有明显的意识形态色彩和政治上的考虑。