王蔚

习总书记在十九大报告中指出：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”报告直接使用“合宪性审查”这一专业术语，无疑是对法学界特别是宪法学界研究成果的积极确认。从比较法视野中观测，合宪性审查机制对实效化公民基本权利保障机制、法律化政治纠纷、平衡各政党利益、实现国家民主转型均有重大促进作用。

一般而言，宪法审查机构均遵循消极的价值，不轻言违宪，但承载着“清毒”的功能，将最终判定为违宪的法律条文清除出法律体系。

我国实定法意义上创建的合宪性审查制度以宪法、立法法为主要规范依托，确认全国人大常委会为主要审查机构，将5大国家机构（国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会）和公民、社会组织确认为提请审查之主体，采用对行政法规和地方性法规进行事前审查与事后审查、主动与被动并存的审查方式，构建了集中式、抽象的审查模式。

然而，这一模式在规范和现实层面存在巨大疏离，自2000年以来，公民依据立法法第99条第2款之规定，向全国人大常委会提出了针对某些行政法规和地方性法规之合宪性审查请求。在孙志刚案与劳动教养废除建议案中，诸多社会知名人士以公民名义提出审查建议，但均以石沉大海的结局告终。

实效缺失的原因存在多种，归纳起来，主要存在行政权力强势运行、审查机构定位模糊、审查程序复杂及无预期性\审查技术落后等方面原因。在当前国家治理能力现代化的进程中，权力运行强势障碍的消解似乎可以倚仗政治决断，伴随十九大报告的出台自上往下推动；机构和程序的规范缺陷也可以通过运用立法或法律解释方法实现完整自洽，但是技术障碍可能是我们无论选择合宪性审查哪种模式、推进审查工作到哪一阶段都需要面对的问题。

此外,宪法学界对合宪性审查机构如何设立,合宪性审查程序如何启动均有丰沛、体系性的研究。学界目前既有研究集中在要不要设立专门审查机构、如何设置、程序如何完善、违宪责任、宪法解释程序等问题（参见：胡锦光：如何推进我国合宪性审查工作？）。我们在此不再赘述。

本文更多关注合宪性审查机制运作、与司法机构如何衔接和审查技术如何运用的问题，重视在个案中确定我国社会普遍关切的公民基本权利和公权力行使的界限、协调社会转型时期中已经出现的多元价值冲突，以期将新时期我国社会主要矛盾在合宪性审查机制中予以缓和、化解，进一步满足人民日益增长的美好生活需要。

从比较法的视野看来，合宪性审查模式存在事前、事后，抽象、具体、集中、分散等主要类别。

正如前述，我国目前的合宪性审查模式依然是集中式，也就是由全国人大常委员进行相关审查，并对公民的合宪性提请进行过滤。然而，这样的审查模式过于集中，即使完善程序、明确启动要件、审理期限、审判结果等诉讼要素促进审查启动，但受制于机构本身的性质和机构人员的编制，一年能够进行的合宪性审查工作有限，仍然不能满足人民日益增长的权利诉求。

在这一现实的障碍下我们建议发挥司法审判的功能，将合宪性审查机制与以审判为中心的司法体制改革结合起来，创建“合宪性问题移送机制”。值得注意的是，宪法将解释宪法的职能授予全国人大常委会，司法机构没有这样的职责，或者说至多存在补充性的职责。

因此，本文提出建立法院合宪性问题移送机制，构建混合式合宪性审查模式的观点。

在我国目前法律规范和司法实践状况基础上形成，我们建议各级人民法院行使分散式审查职能，将个案中关涉的合宪性问题移送至最高人民法院，再由最高人民法院依据立法法第99条第1款向全国人大常委会移送，最终由合宪性审查机构行使集中式审查权。

那么，我国法院是否能够以及如何承担这一补充职能呢？下文将论证此移送机制的确立必要性、可能性以及提供具体移送路径的初步设想。

实证研究证明，司法实践中存在法官隐性解释宪法的现象。齐玉苓案批复废止后，最高人民法院对“法院能否援用宪法判案”这一问题保持沉默，但吉林大学邢斌文博士研究（邢斌文，“法院如何援引宪法？”，《中国法律评论》第1期）发现：虽齐案批复对于地方法院的影响力有限，地方法院在司法实践中仍不断援用宪法。

具体而言，法院大多在民事判决、个别刑事判决和行政判决中均援用宪法。宪法条款不一定成为直接影响甚至决定判决的结果，但地方法院援用的宪法条款实际上涵盖了《宪法》第二章公民基本权利与义务的绝大部分。

例如2015年成都高新技术产业区人民法院援引宪法第33条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，在宪法平等权规范指引下对商业银行有关滞纳金收取的合法性进行裁判。法官认为: 平等意味着对等待遇, 除非存在差别对待的理由和依据。商业银行错误将相关职能部门的规定作为自身高利高息的依据, 这有违于《合同法》及《商业银行法》的规定, 从而最终驳回了银行有关滞纳金的诉讼请求。

这一案例中地方法院法官对职能部门规定进行合法性审查，通过解释平等权规范与案件事实相穿引，将宪法的价值渗透进入《合同法》及《商业银行法》。

在现有司法实践下，地方法院援用宪法的行为仍然会继续。例如《民法总则》的生效也在民法规范的适用中提出了对民事主体平等保护与特殊保护的协调等新命题，诉讼领域的证据制度也涉及到如何具体化宪法上人身自由、住宅、通信自由保障等问题。

面对部门法的适用追问，我们应当鼓励法院与宪法之间的互动，完成社会主义法治国家“依宪治国”的目标，这也是人权的司法保障客观要求。

法院应当进入合宪性审查机制中，但是如何确认其参与的可能性呢？法院不是规范意义上解释宪法的机关，无权直接对法律规范的合宪性进行判断，因此必须将合宪性问题移送至有权机构。移送机制的确立可有助于消解法官法律适用的困难，与“以审判为中心”的司法体制改革相结合。

在此，我们建议降低改革成本，无需等待新一轮制度建设，而是将司法实践中的案件请示制度予以诉讼化改造，将法官在法律适用中遇到的下位法与宪法可能相抵触的问题移送给最高人民法院，最高人民法院经过滤后移送给全国人大及其常委会内设宪法审查机构进行合宪性审查。

在我国司法实践中，法院的案件请示制度日益走向消亡，现在的请示制度似有违审判的亲历性和虚化审级制度，将其改造为合宪性问题移送机制存在可能性的基础：我国司法实践中一直存在部分案件中的法律适用困难。

案件请示制度是我国法院多年以来形成的一种惯例。它是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度。长期以来，学界主流对其持批评否定态度，认为这一机制无法律明文规定，干扰独立审判、架空审级设置，当事人上诉权受损、有违人权的司法保障。但对什么案件需要请示程序，大多语焉不详。2013年启动新一轮司法体制改革后，在审判权的依法独立公正行使的要求下，案件请示制度的使用度虽大大降低，但仍然屡禁不止。

其原因多来自于法院自身，由于法官审判过程中缺乏统一的法律适用方法。面对无法可适用、或者法律适用有争议的情形，多数基层法官无法通过法律适用方法来检验自身判决的正确性，故只能向上级法院请示，以寻求答案，从而保障自身判决不被发改。正如侯猛教授在“案件请示制度合理的一面——从最高人民法院角度展开的思考”一文提到，最高人民法院在实践中确实将答复请示案件作为工作重要内容。

从学术角度来看，尤其是在比较法学研究方面，宪法审查主要有两种类型——美国式及欧洲式。这种二分法力求简化实证法分析得出的、多种法律合宪性审查的组织形式。在选择构建合宪性审查模式时都需要考虑三方面因素：

这些概念所实现的目标主要取决于不同要素的实施情况。构建我国混合式模式实际上融合了事前与事后、主动与被动模式，加强不同审查方式之间的互补性。

从保护的对象看，事前审查主要是协调公权力之间的关系，防止弱势群体利益受多数群体压制，而事后审查则主要侧重公民的基本权利，将宪法第二章所涵盖的基本权利进一步通过个案落到实处，体现公平正义。不同审查方式的性质却是统一的，都是通过全国人大及其常委会对规范性法律文件是否合宪进行审查，其目的都是维护宪法权威，推进社会主义法治国家的建设。

几个具体问题：

• 谁有权提出合宪性问题？

• 启动后的过滤机制如何设置？

• 过滤标准如何明确？

谁有权提出合宪性问题?当事人基于自身利益关涉有提请权是毋庸置疑的，但原审法官可以主动启动合宪性审查吗？考虑到司法被动性原则和我国法官超负荷审判工作量的现实，我们建议法官不得主动移送、遵守“不告不理”司法被动性原则，等待案件当事人书面说明合宪性问题。当事人提请审查必须围绕“宪法所规定的权利”受到实质侵害这一主题，不得提出对程序规则的合宪性审查请求。宪法第二章所确认的公民基本权利和其他通过全国人大或全国人大常委会宪法解释证成的宪法权利可成为提请中“宪法所规定的权利”。

过滤标准可以借鉴现在其他国家普遍使用的“案件相关性”“重大性”“新颖性”等条件，法国2008年后宪法改革后创设的合宪性优先审查程序中的三大要件可以在此提供一种有益的参考。

同时满足上述三种标准，经过省高院和最高人民法院双重过滤后，合宪性问题才能真正移送至宪法审查机构进行合宪或违宪的判断在。此期间案件审理中止，具体的过滤审查期间可以通过调研后，通过立法予以明晰。

宪法学人在合宪性审查技术领域的研究在林来梵教授主编的《宪法审查的原理与技术》一书中获得更多展现。推进合宪性审查工作一定不是一蹴而就的，需要法律共同体成员跨学科展开持续讨论。

当然，不论选择哪种机构设立模式：是否创设宪法委员会、在全国人大抑或其常委会内设，也不论审查程序如何完善，合宪性审查中的技术性问题似乎都是不能回避、成为关系真正合宪性审查实效化、落地生根的关键因素。