发布时间：2017-11-02      来源: 宪道    点击: 次

 

 

 

  何 永 红  

 

【作者简介】

 

何永红，法学博士

西南政法大学行政法学院副教授。

 

 

 

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 编 者 按 

 

 

“宪法惯例”这一概念是社会-政治宪法论者用以理解中国宪法运作的重要理论工具。当前学界的讨论中，存在着将宪法惯例理解为政治实然状态的描述并将其不恰当泛化的倾向。何永红副教授的这一论文通过对“宪法惯例”的英国法学渊源进行考证，以及对“不成文宪法”“政治惯例”“宪法性法律”等相关问题进行分析，明确了“宪法惯例”这一概念的规范性内涵，并指出了中国的宪法实施所真正面临的问题。

 

”

 

 

恐无人否认，中国宪法如何实施，如何使文字形态的宪法规范转化成“活的”宪法，已经成为当代中国最紧迫的宪法问题。为了更令人满意地解释宪法现实，法学家们纷纷从不同的路径出发，企图突破可以说是占主流地位的“规范宪法”框架。于是，“宪法序言”的强调和研讨，“政治宪法论”的提出和阐释，以及“宪法惯例”的识别和赞同，已然成为新的理论热点。毫无疑问，所有这些讨论，大大拓展了宪法问题的论域，加深了人们对复杂的宪法现实的认知，功不可没。本文对中国宪法惯例问题的辨析，正是在这一背景下所作的进一步思考。

 

中国的宪法惯例论者声称，要理解当代中国真实的宪法生活，要解释中国宪政的内在逻辑，就不能仅仅依赖宪法文本，而要在宪法文本的背后，发现更具活力的宪法惯例。于是，形形色色的宪法惯例被一个个识别出来。然而，在研究视野为之大开，素材为之丰富的同时，又浮现出来一些新的问题，它们包括但不限于：其一，是不是落实、补充甚或突破宪法文本的所有习惯性做法均可一概归之为“宪法惯例”？其二，如果一部宪法典的主要规范都得不到实施，那么宪法惯例的约束力又来自哪里？其三，宪法文本成功转化成“活的”宪法的主要途径，究竟是将这些所谓的“宪法惯例”成文化或法典化，还是将已有的宪法典法律化？所有这些问题都值得细加讨论。

 

 

 

 

一、中国宪法属于何种类型？

 

中国宪法的类型原本不是一个问题，因为传统上，区分“成文宪法”与“不成文宪法”，通常以有无宪法典为根据，照此标准，中国当属成文宪法国家，历来的宪法研究也是以宪法文本为中心。但是，82宪法颁布以来的实施状况和宪法变迁，给传统的宪法理论带来了很大的挑战，为了回应这种挑战，有学者开始重新审视中国宪法的类型问题。强世功教授在《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》（以下简称强文）一文中主张，应该“摆脱形式主义宪法学对成文宪法文本的关注，转向对不成文宪法的关注。”只有这样，才能跳出形式主义的桎梏，直面中国宪法的真问题。

不得不说，这是一个大胆而有创见的思路，它不仅将传统宪法学不予考虑或不重视的问题纳入进来，如“规范性宪章”（党章）和宪法惯例，而且还颠覆了人们对中国宪法现实的认识：中国不是没有宪政，而是没有狭义的以实施宪法典为中心的宪政。

 

这种思路的好处很明显，它可以轻松地将那些可疑的宪法惯例和“非宪法”或“超宪法”的规范性文件纳入“不成文宪法”的框架，从而为现行宪法提供另一种解释。但问题也同样突出，如果所谓“中国不成文宪法”是个虚假命题，那么，作者的论证就如沙滩上的建筑一样不可靠。因此，中国宪法的类型问题就必须予以正视。强文在论述“‘不成文宪法’的法理基础”时，依据的主要是英国宪法学家戴雪和惠尔的论述——尽管作者反对用西方的宪政话语来理解和批评中国宪法。作者指出：“‘不成文宪法’与‘成文宪法’并不是并列关系，而应当是前者包含、囊括了后者。英国当代宪法学家惠尔就是从这个立场出发，彻底颠覆了传统宪法学关于‘成文宪法’与‘不成文宪法’的划分。”按照这一逻辑，“不成文宪法”就变成了“成文宪法”的更高范畴，而非通常的对立关系。

 

惠尔的确提出了两种宪法概念的划分，他将广义的“宪法”界定为“用来描述国家的整个政府体制，即确立和规范或治理政府的规则的集合体”，但是，惠尔明确交待他采用的是狭义的（即宪法典的）宪法概念。细读惠尔的著作可以发现，他主张抛弃“成文宪法”和“不成文宪法”的划分，并不是如强文所理解的那样，是要用后者来包含和囊括前者，以至得出“所有的宪法国家都是不成文宪法国家”的结论。恰恰相反，之所以要抛弃，是因为“成文”或“不成文”的说法，在今日已不具备类型学上的意义，因为法律规则也有不成文的，而非法律规则也有成文的。在这里，强文略过了惠尔的关键语句：“无论我们是在狭义上……还是在广义上使用‘宪法’……，不列颠都不曾有（按：引者加黑）不成文宪法，很难想象哪个国家有这种宪法。”自然，也很难想象把中国宪法归为不成文宪法。 

 

按照惠尔的观点，“较好的区分是：有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家，或者更简单些，遵循本书采纳的宪法定义，此即有宪法典的国家和没有宪法典的国家。”照此，中国属于“有宪法典的国家”自无疑议，或者按照约定俗成的说法，中国当属“有成文宪法的国家”，而不是非成文宪法国家。

 

但是，抛开惠尔的分类标准不谈，中国宪法是否在某种意义上可被归为“不成文宪法”呢？

答案仍是否定的。

 

依据有三：首先，我国拥有一部宪法典，这可说是“成文宪法”的核心或唯一判断标准；其次，关于“不成文宪法”的研究，学界已有相当的积累和共识；再次，在中国，“不成文宪法”的提法和研究非常危险。当然，这三个理由也不是不可反驳的。最直接的理由是：尽管中国属于有成文宪法的国家，但这并不妨碍我们去谈论它的不成文宪法——这里，“不成文宪法”只是一个临时借用语，相当于法社会学意义的“实效宪法”。问题正在这里。

 

强世功教授并非不了解中国宪法的传统归类，其真正的目的毋宁在于理解中国的政制，这从以下设问即可看出：“究竟是怎样一些‘看不见的法律规则’支撑着新中国六十年来的政治运作，以至于它在功能上发挥了宪法的作用，构成中国‘看不见的宪法’（invisible constitution）、‘隐秘的宪法’（secret constitution）甚至‘真正的宪法’（real constitution）？”

 

这是要说，中国政治有一套自己的规范秩序，或者说，六十年来的政治运作背后必定有一系列的“看不见的法律规则”作支撑，就像中国自秦以来，皇权制度的运行也必定有诸多的“潜规则”支撑着一样，只不过，传统中国的“潜规则”不构成“隐秘的宪法”，原因是它没有一部装饰性的宪法。换言之，任何政治制度下，只要有一部宪法文本，哪怕这文本只具有装点门面的作用，它背后都必定存在“隐秘的宪法”，只是这宪法常为大家所忽略而已。严格说来，这宪法文本之有无其实也无关紧要。存在政治秩序，就必定存在一套运行规则，这规则在功能上发挥了宪法的作用，因而构成了“真正的宪法”。质言之，有政治秩序必有真正的宪法，“政制”即“宪法”。

 

但必须指出的是，理解中国政制应当在国家哲学的层面上进行，而不是冒用宪法学的名义。从中国的国家建构角度来讲，《中华人民共和国宪法》、《中国共产党章程》和《中国人民政治协商会议章程》是发挥了决定性作用三个重要文献，通过对这三个文献的比较分析，即可得出一个“非常明显的政党-国家主权论”。这个主权与宪法文本中规定的人民主权形成鲜明对照。在这个层面上，我们很容易就能发现中国宪法不能良好实施的秘密所在，但是承认这一事实，并不等于应将“政制”和“宪法”的概念混同起来。 

 

现实的确如惠尔所言，“宪法说什么是一回事，实践中发生什么完全是另一回事”。强文也引用这句话，以此来证明惠尔考察的实际上是“实效宪法”，而不纯粹是宪法文本（如上文所述，惠尔的考查对象并非如此）。但是，惠尔同一段话中绝非可有可无的一句话，强文却只字未提，即“只有在西欧、不列颠联邦、美利坚和极少数拉丁美洲国家，政府是在尊重宪法施加的限制的条件下运行的；只有在这些国家，真正的‘宪法政府’才能说是存在的。”在这段话末尾，惠尔还强调，在这些非宪法政府的国家，真正具有启发性的是去解释宪法“没能被很好遵守的事实本身”，而不是为这些国家强行辩护，说它们因为种种理由，其实也在施行宪法，只不过宪法内容不同寻常罢了。

惠尔的论点不仅不足以支撑“中国不成文宪法论”，反倒是证明了中国应归属于有宪法典的国家。讨论中国宪法惯例问题，必须以此为前提。

 

 

（K.C.惠尔 ）

 

二、宪法惯例”与“宪法”、“宪法性法律”的关系

 

高度强调中国宪法惯例的论者，是把宪法惯例看成一个与宪法文本相对应的概念，他们的意思或许是，宪法文本没有实施，并不能说我们没有宪政，因为我们的宪政体现在宪法惯例中，故而，重点在于识别这样或那样的宪法惯例。但笔者想追问的是：一个连宪法典都无法实施的国家，有所谓真正的宪法惯例存在吗？即便有零星的存在，它果真像惯例论者所声称的那样，可以达到任意超越成文宪法的高度？宪法惯例与宪法典和宪法性法律的关系究竟是怎样的？

 

不可否认，宪法惯例在不成文宪法国家（如英国）具有举足轻重的作用。詹宁斯曾经说过：“惯例（这里指宪法惯例——引者注）在性质上与英国的实在法没有根本的区别。不研究惯例的法学教授所探讨的则仅仅是一些悬在稀薄空气中的宪法枝叶……如果没有惯例，立法甚至判例法都是难以理解的。”早在1872年，Freeman甚至就直接称“我们的惯例宪法”，并指责法律人完全曲解宪法，搞出一些在史学者看来毫无价值的“法律虚构”。可以毫不夸张地说，不成文宪法本质上就是惯例宪法。这样一种性质的宪法，的确容易让人产生错觉，误以为惯例宪法就是一切惯例均可称之为宪法。

 

强文为证明宪法惯例是中国不成文宪法的重要渊源，便引戴雪为证：“戴雪区分‘宪法律’与‘宪法惯例’的意义就在于指出‘名教癖’和‘形式癖’所强调的‘成文宪法’概念不过是‘宪法律’，它仅仅是宪法的一部分内容，而非全部。宪法的全部对象必须将‘宪法惯例’包括进来，从而大大拓展宪法学的研究领域。”戴雪的确是首次从法学角度系统分析宪法性法律和宪法惯例之关系的学者。表面上看，戴雪谈宪法惯例，是为了扩大宪法学的研究领域，主张我们不仅要研究宪法性法律，而且要研究宪法惯例。但实际上，戴雪的意图恰恰相反。

 

戴雪对宪法惯例的讨论，与他的整个研究计划密切相关。在其名著《英宪精义》（直译应作《宪法性法律研究导论》）中，戴雪对宽泛的“宪法”概念作了如下界定：“宪法这个术语，就其在英格兰的使用方式而言，似乎包括直接或间接影响国家最高权力的分配或行使的所有规则。”而且还提醒读者，这里所用的字眼是“规则”而不是“法律”，如此选择并非随意为之，实在是因为宪法包含着两套性质完全不同的规则。

 

第一套规则是严格意义上的“法律”……它们都是由法院实施的规则。这些规则构成了严格意义上的“宪法”，以示区别，可将其统称为“宪法性法律”（the law of the constitution）。

第二套规则是由惯例、默契、习惯或常规组成，尽管它们也可以调整握有最高权力的几个成员、全体部长或其他官员的行为，但因为不是由法院实施的规则，所以实际上根本不是法律。同样以示区分，宪法的这部分内容可称为“宪法惯例”（conventions of the constitution）或宪法道德。

 

对于这两套规则，戴雪在“宪法的真实性质”中明确交待，“只有名副其实的宪法才是法学家真正关注的对象”，至于宪法惯例，则属于政治学的范围，法学家若要讨论，其范围也仅限于它与宪法性法律的关联。换言之，宪法惯例不是严格意义上的法律，研究英国宪法时本不必提及，但是，为了彻底弄明白英国宪法的运行状况，除议会主权和法治两大原则之外，还必须涉及宪法惯例和宪法性法律的关系问题。就此而言，戴雪的论述表面上是法律和非法律规则的组合，实际上他的重点却在于严格意义上的法律。

 

按照戴雪的观点，宪法惯例之所以得到遵循，是因为对惯例的违反最终将导致对法律的违反；既然法院实施着法律，也就间接地实施着惯例。法院在实施法律和区分法律与惯例的过程中举足轻重。

 

戴雪的区分与解释受到詹宁斯的挑战。他说“戴雪论点的谬误主要在于法律是实施的……对政府或大臣违法行为的法律救济办法之所以起作用，并不因为它得到了实施，而是因为得到了遵守。”就此而言，法律和惯例之间没有实质区别：“惯例就像任何宪法的大多数基本规则那样，主要依赖于普遍的默认。成文宪法之所以是法并非是由于某人制定了它，而是因为它得到了承认。”在这里，詹宁斯的思路似乎与后来哈特对“承认规则”的界定颇为相近，无论什么规则，之所以得到遵守，没有其他原因，就是因为官员和民众予以普遍承认这一事实。但是，我们须谨防过分夸大此二人在宪法惯例问题上的差别。因为詹宁斯本人也坦承，法律和惯例的区别还是具有技术上的重要性。当他说到“法律规则是通过法院的判决正式表达或正式阐明的，而惯例则产生于习惯，而习惯何时成为或不再成为惯例，则很难把握”时，他和戴雪的距离似乎没有看起来的那么大。

 

其实，詹宁斯对宪法惯例的强调，有一个重要限制常为人忽略——戴雪则是直接将它作为宪法研究的前提宣示出来：那就是，宪法惯例能否发挥作用，关键在于它背后的宪法性法律能否得到严格实施。换言之，一个成熟的宪政框架，或者如惠尔所说的“宪法政府”的存在，是宪法惯例生长和运行的基本前提。否则，所谓宪法惯例就与一些零散易变、超宪法规范的习惯性做法无异。戴雪将宪法性法律作为主要研究对象，显然是抓住了问题的根本。那些批评戴雪的学者，说他只关注由法院实施的规则，因而忽视了英格兰政府体制中最有趣且可能是最重要的部分，显然是误解了戴雪的意图。戴雪对研究主题进行奥斯丁式的划界，目的是为了阐明严格意义上的宪法，只有在这个前提下，谈论法律和惯例之间的关联才是可靠的。在这个意义上，至今“戴雪的区分仍然有效”，如果没有这个区分，对宪法惯例的其他讨论都将站不住脚。

 

总而言之，即便是在惯例宪法国家，宪法惯例也只是起到宪法性法律的润滑剂而非溶化剂的作用，如果宪法性法律得不到实施，宪法惯例就会无所依靠、无所束缚；那么，在成文宪法国家，宪法惯例的产生、修改、废除更应以宪法规范的运行为依据和参照。

 

 

（A.V. 戴雪）

 

三、宪法惯例与政治惯例之辨

 

可能有论者反驳说，宪法文本并非完全没有得到实施，它只是没有按照美国的违宪审查制度标准实施而已，而当下关于美国宪法的话语，具有浓厚的意识形态导向，且容易染上成文宪法所天生具有的概念主义和形式主义的色彩（据说这是戴雪所反对的），因而美国宪法的话语本身就要受到批驳。中国宪法的核心部分不仅实施良好，而且六十多年来，还形成了一系列的宪法惯例。这些宪法惯例就是政治惯例。因而重点就在于认真对待政治惯例。

 

先撇开这些所谓的惯例是否构成真正的惯例不说（或许只能称之为简单的“习惯”或“先例”），将宪法惯例和政治惯例混为一谈实在不可取。对此，梁忠前先生早在1994年就已指出：“政治惯例作用于人类生活的历史久远，可以上溯至政治社会史的源头……但是现代意义上的‘宪法’只是近代人类政治史的产儿，这就历史地决定了宪法惯例与一般形式的政治惯例二者之间，既有逻辑上的一般关联，又有严格的区别。”最近亦有学者直陈：“我们的传统、我们的政治惯例许多都是非宪政的……另一方面，宪法制度的不完善（如宪法文本的不严谨以及宪法性法律的粗陋）又自然需要大量惯例做补充，产生了对宪法惯例的需求。于是出现了这样一批惯例，它们实际上运作着国家制度，但这些惯例又不完全符合宪法精神，有的甚至与宪法精神南辕北辙，它们在实际操作中不断地歪曲着本来就不完善的宪法规范。”那么，如何才能判断这些应需而生的惯例是否符合宪法精神呢？

 

要回答这一问题，首先就要避免偷换概念的错误：先将现代意义上的规范宪法等同于“政制”或古代的宪法概念，然后论证这种政制中也有这样或那样的惯例，最后在这些“惯例”前随意地添上“宪法”修饰语，结果是，“宪法惯例”一词的原有性质不知不觉被改变了，其所指也不恰当地被扩大了。因此，关键是要明了“宪法”概念的古今之别。

 

从语词上看，“宪法”概念有一个语义流变的过程。简略而言，现代之前的宪法指向的是法律所调整的状态，而现代宪法则指向调整此状态的规范本身，即宪法已转变为规范概念。强文声称要“在坚持‘价值中立’的社会科学立场上，具体地、经验地考察中国的政治运作中‘哪些规则实际上发挥着宪法的功能’，从而构成中国‘真正的宪法’。”不难看出，这样的宪法必定是指向“法律所调整的状态”的古宪法概念，而中国宪法则是一部具有规范性的现代宪法，规范本身就是它的核心所在。

 

现代宪法的规范性体现在什么地方？简而言之，现代宪法是一部“高于所有其他法规范的法律”，它“缜密且统一地（按：引者加黑）规范政治统治的建构和运作”。这不仅要求国家权力通过宪法产生，而且还有一个刚性条件，即，“只有当宪法的调整范围与国家权力的活动范围完全一致（按：引者加黑）的时候，它才能实现其对政治统治进行彻底法律化的诉求。”换言之，宪法是从最高位阶的立场来约束统治者。因而，不是所有的“契约”、“宪章”或“典章”之类的“貌似宪法”均可称为“现代宪法”，正如殖民时期的北美的殖民契约或殖民宪章不是现代宪法一样，其根本原因就在于，它们没有涉及最高国家权力。

 

就此而言，那些超出宪法调整范围的最高国家权力，在其实践中所形成的惯例就一定不是现代宪法意义上的宪法惯例。这就是我们区分宪法惯例与政治惯例的标准。按照这一标准，学者们识别出来的诸多惯例就只能是政治惯例。比如， 强文指出：“按照中国宪法惯例，政府换届之前是党委换届，党委换届时新当选的总书记若担任中共中央军事委员会主席，可此时政府还没有换届，原任党的总书记依然担任国家主席和宪法上规定的中央军事委员会主席。”喻中教授指出：“三个国家机关（按：指全国人大、最高院和最高检）都是党领导下的国家机关——这就是一条根本的政治惯例。……这三个国家机关的‘最高’性质，只能在国家机关的层面上来理解，只能在宪法文本的层面上来理解。在政权体系中，在政治生活、政治实践中，它们都要服从于党的领导。”特别要指出的是，宪法惯例之为惯例，就是因为它具有宪法文本般的规范性和约束力，而不仅仅是一种实然状态的描述，当论者说出下列差别时，显然就等于承认此等惯例并非真正的宪法惯例：“宪法文本主要规定了国家政治生活的应然状态，政治惯例主要描述了国家政治生活的实然状态。如果说，宪法文本是主权运行的应然规则，那么，政治惯例就是主权运行的实然规则。”

 

如果我们坚持这一标准，那些被认为确切无疑的宪法惯例，也显得极为可疑了。每一篇论述中国宪法惯例的论文几乎都毫无例外地把中共中央的修宪建议权作为典型例证。因为我国宪法第64条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会全体代表的三分之二以上的多数通过。”但是，从1975年修宪开始，每次修宪都是由中共中央研究、筹备修宪工作，形成共识后再向全国人大常委会提出修宪建议，论者认为这已经成为了我国宪政史的一个宪法惯例。不过论者的解释却有些奇怪，说这些内容“不便于用宪法条文的形式表现出来……如果用宪法规定，就使中国共产党在国家立法中享有了立法权，这样党的活动与国家的立法活动混为一谈，无法摆正执政党在国家生活中的地位。”如此解释，似乎潜在地表明了这一习惯性做法的非规范性特征。惯例之为惯例，关键不在于能否入宪，而在于是否能够发挥现代宪法意义上的规范功能。

 

正如有学者所总结的那样，“宪法惯例只能是指具有‘合宪法性’的政治惯例。它与普通意义上的政治道德、政治习惯等等绝不能混为一谈。很显然，既名为‘宪法惯例’，它所得以产生和存在的逻辑前提就是特定的——即它只能在一国宪法和宪政体制既定的前提下并依照宪法所限定的方向和范围才得以构成和存在。否则，离开宪法和宪法原理，就无所谓‘宪法’惯例；但是在此种情况下，却可以有传统意义上的政治习惯、政治道德、政治先例等等。”这样，我们应该可以断定，如果达不到这个“合宪法性”的要求，即便有惯例的存在，也只是政治惯例，而非什么宪法惯例。当然，在现有状况下，也并非完全没有形成宪法惯例的可能，只是从根本上来说，宪法惯例只有在宪法稳定时期才能精确界定，对何为惯例的问题必须有相当的共识和默契，一个有争议的惯例根本就不算惯例。

 

 

 

 

四、宪法惯例不能承受之重

 

当代中国宪法变迁的大背景造成了一种两难困境：一则，“我们很难本着一种严格规则主义的视角来看待当代中国的宪法变迁，尤其是‘良性违宪’行为，因为很多‘良性违宪’行为，恰恰是未来改革的先行试验和发展方向。”二则，宪法变迁对宪法规范是“一种显在的冲击，使特定的宪法规范变为空文”，同时，它又“不能直接导向规范宪法的生成”。因此，有学者便将解决困境的希望寄托在宪法惯例那里：“由于全面修改现行宪法的条件远未成熟，且频繁地修宪必然会付出高昂的代价，因此，必须充分发挥宪法惯例这一灵活的方式在宪法实施、发展中的功能。前文的探讨已经表明，宪法惯例在一定限度内是能够担负此项重任的。”不仅如此，“中国宪政未来的发展方向……是将成文宪法和不成文宪法的互动机制制度化，将宪法惯例不断明晰化和制度化，由此探索中国的道路。”于是，“促成”政治惯例（或可疑的宪法惯例）向成文宪法“转化”，似乎就成了推进宪法实施的终南捷径。

 

但是，这种思路本身就反映出这些所谓的宪法惯例的不可靠和不稳定，既然宪法惯例“制度化的程度还很低”，需要“不断明晰化和制度化”，那它们是否堪称宪法惯例本就成为问题；另一方面，“促成其转化”说也是对宪法惯例作用的误解。

 

宪法惯例的主要作用是“搞活”宪法（龚祥瑞先生语），而不是“搞乱”甚至“搞掉”宪法。所谓“搞活”宪法，就是它们“充实和丰富了空洞的法律框架，使宪法得以发挥功能，并使宪法与思想观念的发展保持联系。”简言之，它就像宪法规范的润滑剂，使得后者的各部分得以灵活有效地运转。

 

当然，它也有“搞掉”个别宪法条文的例子，惠尔就曾明确指出：“惯例表现它们的效力的第一种方式是废止宪法的某个条文。”英法美诸国均不乏这方面的例证。但是，一则它“并没有修正和废止法律……只是使它的使用成为不可能之事。”，再则它并没有从根子上动摇宪法的实施。

 

所以，宪法惯例虽然极其重要，但它的作用还是有限的。如果宪法典不能实施，而指望所谓的“宪法惯例”来顶替，其危险性可想而知，说严重一点，注定只能是仅存宪法秩序的全面颠覆；说温和一点，也是“有宪法惯例而无宪政”。即便我们是把这种“顶替”当成一种事实来描述（强文宣称其目的在此），那也应该谨慎界定该事实的属性，如果事实是这些“宪法惯例”“搞乱”甚至“搞掉”了宪法典，作为力图“中立分析”客观现象的社会学研究，应该重点分析惯例和法典之间深层冲突的原因、机制及其走向，而不是急匆匆地为这种局面辩护，并强行冠之以“不成文宪法”，让人不知就里。

 

反言之，宪法实施不出两途：一曰宪法的法律化；又曰违宪审查机制之建立，舍此不足以言行宪。

 

对于后者，学界已有足够认识，唯中国宪法学者处境之艰难，话语空间之狭窄，措辞之小心翼翼，而制度建立之不易、成就之有限，非孜孜以求者所不能体会。

 

至于前者，“宪法法律化”通常有两种意思，其一是“宪法像法律一样具有约束力和强制力。”这话潜在地意味着，宪法如果仅停留在宣言的阶段——我国宪法序言和第五条均宣告了自身具有至高无上的法律地位，缺乏实施的具体手段和制度，宪法还不是真正的法律。不过，持这种观点的论者主要谈论的仍然是“违宪审查”的制度建设问题。另一种意思是指“通过立法将宪法原则规则化，再由行政机关、司法机关去执行这些法律。”这层意思强调的不是违宪审查问题，相反，它认为宪法实施的主渠道应该是通过宪法性立法来对宪法典进行完善，而违宪审查只是在主渠道出现问题时的一种补救措施，是对立法质量的最后把关。这也恰恰是英美政治宪法论者的思路，认为宪法争议的解决应该回到议会民主立法的轨道上来，而不是纠缠于个案中的司法救济。回到中国的语境，若要借鉴政治宪法论，要点不在于大谈什么宪法序言的意义或所谓的“政治宪法结构”，而是要做到立法真正地出自民意、代表民意，用宪法性法律来“盘活”宪法典。

 

这样一种判断的主要根据在于，“我国宪法未得到有效贯彻并不是因为宪法太原则（宪法应当也必须原则）， 而是因为宪法性法律太原则或根本没有宪法性法律，这是我国宪法目前所面临的主要问题。”较之其他国家的宪法，我国的宪法文本并非一定显示出“半宪法”或“伪宪法”的特征，但是，“我国的宪法性法律不论在数量上还是在质量上都比发达国家差得很远，而这些宪法性法律的健全与实施才是实现宪政的关键环节，是从宪法到宪政的必经之路。” 那么，哪些宪法性法律最为重要或当前最需要？

 

据全国人大法律委员会主任委员王维澄介绍，在“宪法相关法”方面，今后主要需要制定《监督法》、《新闻法》、《出版法》、《结社法》等，需要修改的法律主要有《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等。只有当这些法律制定出来并有效实施，我国宪法第三十五条的规定（“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”）才有可能落到实处。按照这一见解，需要制定、修改或实施的宪法性法律还很多。另外，宪法性立法的机制本身也需要重点关注（坐实人民主权原则），这里无法详述。但无论如何，在宪法规范尚未得到充分遵循的情况下，那些偶然的、模糊的、有争议的宪法惯例不可能承担起宪法实施的重任。

 

 

五、重申宪法的规范性

 

 

宪法规范的存在，既非宪法政治的必要条件，亦非宪法政治的充分条件，前者有英国为例，后者历史上也不少见，当下中国即为此例。因而，宪法规范和宪法现实之间的紧张关系已构成当代中国最大的宪法难题，在这一难题面前，产生了两种相互对立的极端态度：一是单方面强调宪法规范的神圣性和权威性，将任何“非规范行为”斥之为“违宪”；二是直面现实的社会和政治问题，认同、赞扬甚至歌颂所有实验性改革的“非规范行为”。总的来讲（不排除其间的具体差异），社会-政治宪法论者持的是第二种立场，宪法惯例论即为这一立场或隐或显的体现。

 

应该承认，上述分歧是复杂的宪法现实在宪法理论上的反映，因而两种分歧间如何取舍本身就需要谨慎理性对待，正如有学者所提出的那样：“如何既给予改革所必须的制度突破以‘合法性确认’，又不至于使真正的违宪行为损害国家政治秩序和公民基本权利？”换言之，如何做到既承认改革行为的合理性，又能守住宪法规范的底线？

 

这不是一句话就能简要回答的问题，因为宪法规范和宪法现实之间的紧张关系是多重的。郭道晖先生曾细致区分了宪法变迁（他倾向于用“宪法演变”）的若干种情形：一是“时过境迁，自动失效”（如54宪法的“社会主义改造”）；二是“无法实现，形同具文”（如54宪法中的“迁徙自由”）；三是“立法者通过普通法律修改宪法条款”（如54宪法中由全国人大行使唯一立法权的规定就由后来的普通立法所修改）；四是“因宪法解释导致的宪法演变”（尽管这种手段目前在我国是缺失的）；五是“宪法惯例”；六是“社会实践发展，突破宪法规定”（如88年之前的私营经济和土地使用权问题）；七是“恶性规定受抵制，丧失功效”（如75宪法中的“以阶级斗争为纲”）。由此可见，并非所有超宪法规定所引起的宪法在事实上的变迁都属于同一种性质，更不可强行归之为“宪法惯例”。即便是宪法惯例的形成也有它的底线：“宪政惯例必须是产生并运用于有制宪权或修宪权、释宪权的国家权力机关的宪政实务之中。其他机关不得以其政治经济实务，形成宪政惯例，即不得以违宪行为造成既成的宪政事实，取得合宪地位。”此外，当有一类宪法变迁与宪法规定相抵触，宪法解释和宪法惯例又都不足以应对这一变迁时（前者在我国功能缺失，后者作用有限），唯一可取的办法便是修宪。只有修宪才是“一种积极的宪法变动形态，同时，适当和适时的宪法修改的重复及其成果的积累，又是促成规范宪法形成的必要条件”。

 

社会-政治宪法论者批评规范宪法学固守形式主义的规范体系，对人民的呼声及其背后的社会生活条件漠不关心，很大程度上是在攻击一个假想敌。因为规范宪法论从来没有忽视宪法现实对宪法规范的冲击，“宪法变迁”理论即为明证——前述将任何“非规范行为”斥之为“违宪”的立场并非为规范宪法论者所有。

 

相反，倒是社会-政治宪法论的那种根深蒂固的思维模式需要警惕，“在这种思维模式中，法律只不过是作为一种被给定的表象，真正起作用的是其背后的某些决定性的因素”。这些决定性因素，要么是政治意志，要么是政治意志背后的社会生活条件。尽管说，宪法规范被政治权威认可的确是一个无比正确的经验事实，但问题恰恰就在于，“如果仅仅从经验去观察政治意志的话，会发现这些政治意志总是随意的、偶然的甚至是暴虐的”。为了让政治生活和政治秩序不受命运和偶然摆布，我们恰好需要规范宪法论所提供的理论图式，因为“在它看来，政治权力之所以能被称作是政治的，是一种公共生活而不是野蛮的专横，是因为它被法律赋予一定形式，正是因为这种理性的形式，公共生活才得以可能，在这种意义上，不是政治意志决定了法律，而恰恰是法律决定了政治”。正是在这个前提下，法学有它应遵循的底线，它视明确性和安定性为法的生命，同时，它又不排除一定程度的“开放性”，而且在具体的细节上，它还致力于逐步实现更多的正义，如果谁否认这一点的重要性，“事实上他就不应该与法学打交道”（卡尔·拉伦茨语）。

 

如此严厉的批评，决不是要否认法社会学和政治宪法论的价值，法学的确也要考虑“实效宪法”问题，因而对事实的描述和研究具有不可替代的重要意义；也决不是说它们的缺陷正在于描述社会事实；而是说，它们或者试图取代法教义学，或者试图以规范外事实替代实证规范，这是要批评的。概而言之，“从文本出发、围绕规范，是宪法学的根基所在”。宪法的规范性必须予以重申。

 

 

六、结 语

 

 

中国的宪法惯例论者极易将英国政治宪法论者格里菲斯视为同道，因为后者的名言似乎颇为契合他们的主张：“英国宪法持续存在着，每天都在变，因为宪法不折不扣，正是所发生的事情。亦即，发生的每件事情都是宪法的，即便什么也没发生，那也是宪法的。”格里菲斯的话，直指英国宪法的惯例性质，也准确道出了英国宪法的“柔性”和“不成文”特质：没有确定的宪法文本，没有可以识别的制宪时刻，没有权威的宪法界定和解释，有的只是持续不断的和不知不觉的改变，因而“发生的每件事情都是宪法的”。但格里菲斯的这一论断有个重要的先决因素，那就是，理论上任何事情都可能发生，并不等于实践中任何事情都会发生。这一前提却常被人忽略。格里菲斯有他理直气壮的理由，而中国的情形则恰好相反。理论上，我们拥有一部具有最高法律效力的宪法，因而不是任何事情都会发生；但实践却一再证明，中国宪法往往沦为一纸具文，什么情况都有可能发生。在这点上，中英之别立显。或许，我们终将也能底气十足地说：中国“发生的每件事情都是宪法的”，但很显然，在做出这一断言之前，必须保证“不是任何事情都会发生”。

 

所以，寻求对中国宪法实施问题的解释，最紧要的不是去寻找和确认业已存在哪些宪法惯例，而是要去追问和探求是否存在宪法惯例发展的土壤和机制，否则，在宪法典和宪法性法律都无法有效实施的地方，去挖掘那些可疑的宪法惯例、探讨如何“促成”其向宪法典的转化，就是一个地地道道的伪问题，害莫大焉。

 

 

 

本文发表于《现代法学》2013年第1期。此处略去注释，引用时请参考原文。

 

 

 

 

感谢作者赐稿宪道

本期宪道责编  陈楚风