〔作者简介〕王留一，中国人民大学法学院博士研究生。

〔文章来源〕《政治与法律》2018年第6期。

摘要：行政立法与行政规范性文件的区分是关系到依法行政原理得以实现的一个重要问题。当前我国司法实务所采取的实体区分标准，即以是否创设权利义务来区分行政立法与行政规范性文件的思路面临着逻辑上的困境。因为在权利义务的创设与权利义务的具体化之间并不存在一道清晰的界限。基于我国立法法所确立的立法制度框架，对行政立法与行政规范性文件的区分，应当坚持程序标准。即认为只要没有经过行政立法程序的规则就是行政规范性文件。而由于行政规范性文件不是法，对司法没有法律上的约束力。因此无论其规定任何内容都不可能创设权利义务。当然，为了破除行政规范性文件对法院形成的事实约束力，法院应当给予行政规范性文件低于行政立法的尊重，因而应当将合理性审查纳入行政规范性文件附带审查的范围。

关键词：行政立法；行政规范性文件；程序区分标准；合理性审查 

引言：问题的提出

从概念来看，行政立法与行政规范性文件的区分似乎总是清晰的。通常认为，静态意义的行政立法即指行政法规和规章。而规范性文件是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。但在实践中，二者的界限却总是引发难题。 一项本来应当通过行政立法发布的规则最后采取了规范性文件的形式，此时其在性质上属于无效的行政立法还是规范性文件，在理论上并非没有疑问。关于行政立法与规范性文件的区分，理论上存在实体与程序两种标准。在实体区分标准看来，行政立法与规范性文件在实体内容上存在区别，因此如果一项规范性文件规定了行政立法才能规定的内容，那么该项规范性文件就是实质上的行政立法，只不过由于没有通过立法程序而无效。而根据程序区分标准，行政立法与规范性文件在内容并无实质区别，二者仅在制定程序上有所不同。因此，无论规范性文件规定了什么内容，它都是规范性文件，而不可能是实质的行政立法。因而也就不需要对其内容是否涉及行政立法进行审查。

已有的案例显示，对于规范性文件，法院会将权限审查作为合法性审查的内容之一。而且这一审查路径已经得到了2018年2月7日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）的确认。而权限审查的逻辑起点即行政立法与规范性文件在内容上存在差别。这种差别具体表现为公民权利义务的创设属于立法范畴，只有行政立法才能作出规定，规范性文件只能是对权利义务的具体化，不得创设权利义务。权限审查的要求表明我国司法实际上是采纳了实体区分标准，而且将实体区分标准具体化为是否创设权利义务。但什么是创设权利义务？什么是权利义务的具体化？二者是否真的可以区分开来？对于这些问题理论与实务都没有作出很好的回答。

然而，依照前文提及的程序区分标准，根据我国立法法的规定，规范性文件不是法。而所谓权利义务是指法律上的权利义务，既然规范性文件不是法，它就永远不可能创设权利义务。换言之，规范性文件不是由于规定了专属于规范性文件的内容（上位法的具体化）才构成规范性文件，而是因为没有适用行政立法程序才成为了规范性文件。因而也就无须对规范性文件的内容是对权利义务的具体化还是对权利义务的创设进行判断。由此可见，在程序区分标准之下，对规范性文件的权限审查，即是否创设了权利义务进行审查是没有意义的，是应当抛弃的。但程序区分标准同样面临着一个质疑，即如果不对规范性文件的内容进行限定，行政机关岂不是可以利用规范性文件的形式发布大量的政策决定，在事实上对公民的权利义务造成影响？

由此可见，实体区分标准与程序区分标准各自都面临着一些需要回应的问题。但从逻辑上来讲，二者只能选择其一。那么，我国究竟应当选择何种区分标准，下文笔者将以法解释学为基本立场，结合我国制度框架与域外经验，对两种区分标准的利弊展开详细分析，以期对当前的司法实践作出回应。

一、“依文件行政”的风险与理论回应

一个不可忽略的事实是，当前世界各国的公共行政都进入了一个文件爆炸的时代。这几乎可以说是官僚社会的一个基本特征。因为官僚制决定了行政机关需要一层一层地向下传达意志。而从效果上讲，书面传达显然要好于口头传达，于是就形成了大量的文件。由于行政立法的成本高、耗时长等缺点，而规范性文件则具有成本低、灵活性等优势。行政机关开始越来越多的转向规范性文件。导致规范性文件的数量远远超过了行政立法。对于行政人员而言，很多时候，是这些文件而不是法律文本构成了他们执法的依据。

这种状况逐渐引发了人们的担忧。由于规范性文件在事实上对行政相对人通常也具有强制力。因而对于所要实现的行政目的而言，规范性文件同样是一种有效的途径，但却更为便利。因此从理论上讲就存在着一种风险：行政机关可能会逃避立法程序，利用规范性文件的形式发布实质上的行政立法。原本需要通过行政立法制定的规则可能会被写入规范性文件之中。从频频见诸报端的规范性文件所引发的争议来看，这种风险也许是确实存在的。

由于规范性文件的制定不需要通过立法程序，其制定程序要求远低于行政法规和规章。因此，如果这种既没有立法授权的民主基础，也没有公众参与的规范性文件在许多案件中成为了行政行为的依据，这确实是行政法治的一大隐忧。正如时任英国大法官在一个规范性文件的审查案件中所发出的感慨：“此处以‘部长的话重于国家的法律’为基础来处理此案，就我而言，我坦承，这是令人不安的基础。”考虑到我国的立法授权一直欠缺明确性，法律中存在着大量的空白授权和通过不确定法律概念的间接授权。规范性文件或许承载着更多的实质内容。在这种背景下，依法行政的话语在实践中很可能将会被“依文件行政”所替代，“令依法行政被架空”，“让法治国家陷入形骸化乃至空心化的境地”。

就理论而言，对以上问题作出回应的关键在于划分行政立法与规范性文件的界限。因为行政立法属于法的范畴，根据行政立法行政仍然没有超出依法行政的范围。但规范性文件不是法，根据规范性文件行政是应当被禁止的。关于行政立法与规范性文件的区分，林林总总有许多标准，但总体而言可以划分为实体区分标准与程序区分标准两种类别。实体区分标准试图从实体内容上划定行政立法与规范性文件的界限，从而划分依法行政与“依文件行政”的范围，进而通过权限审查路径对“依文件行政”进行控制。而程序区分标准则主张放弃对模糊的实体界限的探寻，而采用是否采用立法程序这一简单、清晰的标准。进而从规范性文件的权限审查转入更有实质意义的合理性审查。

关于区分标准的问题，域外国家有较多探讨。例如，德国关于法规命令与行政规则的界限，有形式标准与实质标准的划分，实体标准又包括收件人、内容、法律效果以及法律授权等具体判断标准；日本在形式标准与实质标准的框架之下，发展出了“私人权利义务标准”、“效力标准”以及“审判基准效力说”等具体标准。美国司法关于立法性规则与非立法性规则的区分自20世纪50年代开始经历了长达60多年的嬗变，至今仍未达成司法共识。理论上关于二者区分标准的争论也是经久不休，并且在晚近二十年达到高潮。

尽管各国称谓并不一致，但问题都是聚焦于在行政机关制定的规则中，具有法律地位的规则与不具有法律地位的规则应当如何区分的问题。这一问题对应于我国行政立法与规范性文件的区分。我国理论上专门探讨行政立法与规范性文件区分问题的研究并不多。就本人阅读所及，目前只有两位学者做过专门研究。其中一位学者采用实体区分标准对我国的规范性文件进行了划分。另一位学者虽然提出了应当采用程序区分标准的观点，但对于程序区分标准的继发风险并没有分析。 综合两篇文章可以发现，当前我国学界虽然已经注意到了实体区分标准与程序区分标准的区别，但对于二者的内涵以及各自的利弊并没有展开深入分析。

理论上的忽视并没有妨碍实务的探索。虽然理论上的研究不多，但案例显示，我国法院在案例中已然探索出了一种实体区分标准：权利义务标准。而且这一标准已经得到司法解释的确认。那么这一标准的内涵是什么？其是否能够完成区分行政立法与规范性文件的任务呢？以下笔者将首先对此展开分析。

二、权利义务标准的审查逻辑

实体区分标准是与程序区分标准相对的。实体区分标准的基本观点是行政立法与规范性文件在实体内容上存在区别，因此对行政立法与规范性文件的区分不能仅考察其制定程序，还要对该规则的实体内容进行考察，以确定其是行政立法还是规范性文件。当然，就实体内容满足什么样的条件，该项规则会构成行政立法，理论上又有诸多观点。

（一）权利义务区分标准的理论演进

我国理论通说认为行政立法与规范性文件是法与非法的区别。但究竟这种区别在哪里，又有两种理解视角，进而形成了两种不同的判断标准。一种是效力判断标准，一种是权利义务判断标准。在大陆法系行政法理论中，一般以内外部效力为标准来区分法规命令与行政规则。认为法规命令是对外具有约束力的规则，而行政规则不具有外部法律效果，对外不具有约束力。在我国，也有学者持这一观点。但从通用教材关于规范性文件的定义来看，我国学界似乎并没有接受内外部效力的划分标准。因为根据我国通说，规范性文件一直被认为“具有普遍约束力”。这也就意味着规范性文件对外具有约束力，这显然与大陆法系国家所理解的法规命令与行政规则的区分不一致。而且即使是主张内外部效力区分标准的国家，其行政法理论中又提出了内部效力外部化的理论，由此法规命令与行政规则的边界又变得模糊。由此可见，内部外效力标准无法将行政立法与规范性文件区分开来，我国理论通说也并未采纳这一标准。

通过文献梳理可以发现，早在1992年湛中乐教授就在文章中提到，行政立法与规范性文件之间的最重要的区别在于规范性文件无权作出涉及公民、 法人或其他组织的权利义务的规定。此后，有学者对这一观点进行了发展，认为规范性文件不得创设新的权利义务。或许是学者们开始认识到，规范性文件可以对上位法规定的权利义务具体化，而这种具体化也涉及到权利义务，只不过不是对权利义务的创设。此后，学界开始普遍接受了这一观点，认为行政立法与规范性文件在内容上存在区别。二者的区别在于行政立法可以创设权利义务，而规范性文件不得创设权利义务。这种观点通常有两种表述方式。一种是“如果地方文件只在上位法规定的范围内具体规定公民行使权利履行义务的条件、方式，就不属于创制新规则。”另一种是“没有法律、法规和规章的依据，规范性文件不得有减损公民、法人和其他组织法定权利，增加其法定义务的规定。”由于这里的“依据”通常被理解为在上位法的立法内容、范围、幅度之下作出规定。因此，这两种表述的内涵实际上是一致的。其核心观点都是认为权利义务的创设属于行政立法才能规定的内容，而规范性文件只能是对权利义务的具体化。这实际上就是主张对行政立法与规范性文件采取权利义务的区分标准。

或许是得益于学界的高度一致，也或许是由于这种理论满足了治理“红头文件”的现实需求。近年来，权利义务区分标准开始逐渐被官方所接受，出现在了中央与地方的文件之中。中央层面，2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》首次规定，规范性文件不得违法增加公民、法人和其他组织的义务。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步明确规定了“禁止地方制发带有立法性质的文件。”很明显，这一表述即反映我国中央政府在制度层面上接受了以权利义务为标准的区分思路，因为所谓立法性质即是指规范性文件在内容上涉及到立法。这一表述就是要将规范性文件的内容限定在非立法事项范围。2015年的《法治政府建设实施纲要》延续了这一思路，规定规范性文件不得减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务。”

从近年来各地方颁布的规范性文件制定程序规定来看，在地方层面，这一区分标准也已经开始被多个地方政府所接受。由此可见，权利义务标准不仅成为了我国学界的通说。同时也已经开始制度化，对实践产生影响。  

（二）权限审查：

权利义务区分标准的司法映射

在新行政诉讼法实施后的首例规范性文件附带审查案件——华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局等商标行政纠纷案中，法院非常鲜明地表明了其关于区分行政立法与规范性文件的司法态度。在论述案件所涉的规范性文件是否超越权限时，法院详细地阐述了其所坚持的权利义务区分标准。法院认为：

“首先，立法行为与行政主体对法律如何具体应用的解释存在着本质的区别。《立法法》对于可‘设定’公民、法人或者其他组织的权利义务的立法行为、立法规则等作了严格的限定，行政主体对法律如何具体应用的解释不属于《立法法》规定的立法行为。从本质上而言，行政主体对法律如何具体应用的解释属于对法律的应用、执行行为，其权限仅在于如何将依法设定的权利义务及其实施方式等进行具体化，而不得‘设定’新的权利义务。”根据这一观点，法院认为，同一天在法律上有着确定的含义，商标局对“同一天“进行重新定义的行为，“超越了具体应用的解释的范畴”、“实质上已经是对公民、法人或者其他组织的权利义务进行了‘创设’”，“超越了其法定权限”。

从这段话可以看出，这里法院明确地表明了其观点：规范性文件属于行政解释，而且是具体应用的解释，规范性文件与法律法规及规章的区别是立法行为与解释行为的区别。这种区别具体应当理解为是否可以创设权利义务。行政立法属于立法行为，因此其可以规定权利义务创设的内容，但规范性文件属于行政解释，因此其内容只能是对依法设定的权利义务及其实施方式等进行具体化。规范性文件如果创设了权利义务，就构成了行政立法。因而也就超越了权限范围。

总之，归纳当前的理论与实务可以得出这样的结论：权利义务标准试图以是否有上位法依据来判断什么是创设权利义务，主张创设权利义务的规范属于行政立法，而规范性文件只能是对上位法的具体化。如果规范性文件创设了权利义务，就侵犯了行政立法的权限。

三、权利义务标准的困境与改进的设想

尽管权限审查在一定程度上对限制行政权的恣意，防止行政机关利用规范性文件对公民的权利义务造成负担具有一定的积极意义。但是仔细分析即可发现，其实际上存在着无法克服的困境。

（一）权利义务标准的困境

由上可知，权利义务区分标准试图以是否有上位法依据来判断是否创设权利义务，认为只要有上位法依据的规范性文件就是对权利义务的具体化，而不是创设。那么事实真的如此吗？在有上位法的依据的情况下，规范性文件就不会创设新的权利义务吗？笔者认为，答案或者并没有那么简单。具体化的规范性文件对公民权利义务造成的影响与创设权利义务或许并没有什么差别。下文笔者将结合实践展开具体分析：

第一，规范性文件通过解释赋予权利义务实质内容。对上位法进行解释的解释性规则是规范性文件的一种主要类型。根据权利义务标准，规范性文件可以对上位法进行具体化。一般认为，这种具体化包括了对上位法中不确定法律概念的解释。从字面上看，对不确定法律概念的具体化如果没有突破上位法的框架，似乎确实没有创设新的权利义务。但事实上，具体化与制定新的规范真的区分得开吗？实际上当上位法中使用的是内涵极为开放的不确定法律概念时，规范性文件将获得巨大的解释空间。可以说，此时许多答案都可能成为符合上位法的解释结论。例如，当上位法使用的是“危害公共利益”、“身体健康危险”、“采取必要的调节措施”、“影响市容市貌”、“按照规定”等概念，规范性文件的解释空间是非常大的。此时很难说这些解释性的规范性文件没有创设新的权利义务内容。

应当认识到，当规范性文件对上位法中的不确定概念进行具体化时，上位法的规定往往不能构成实质的约束。通常反而是具体化的规范性文件赋予了法律规范实质含义。例如当行政立法规定“从事网约车服务的驾驶员，应当符合城市人民政府规定的其他条件。”规范性文件将其细化为“具有本市户籍”等其它具体条件。对于网约车驾驶证的申请而言，究竟是作为上位法的规章还是规范性文件设定了许可的条件呢？很显然，对于相对人的申请而言，规范性文件的规定才具有决定意义。在这种情况下，仍然坚持是上位法而不是规范性文件创设了权利义务除了为行政机关运用规范性文件进行重大政策决定提供背书之外，并不具有任何其它意义。

第二，规范性文件通过依据组织法创设新的权利义务。在规范性文件中，有一部分政策性文件规定的是行政给付的规则，如补助标准。这种规则一般并不存在明确的上位法依据。因为我国学理通常认为，给付行政只需要组织法上的依据，而并不需要行为法上的依据。由于没有明确的上位法依据，法院通常根据组织法上的依据或者不与上位法抵触认定该规范性文件没有创设新的权利义务。但实际上，考虑到行政行为的复效性，很难严格区分出授益行为与损益行为。而且如果承认福利权的权利属性的话，对给付的克减实际上也构成对权利的损害。但这种规则的创设性在权利义务标准之下，基本上被忽视了。

第三，规范性文件通过限缩裁量变更权利义务的内容。规定裁量权行使的规范性文件通常被认为是对上位法的细化，根据权力义务标准，这些规则并不构成对权利义务的创设。法院一般也以有上位法依据或者不与上位法抵触而予以认可。但事实上，这类规范性文件对公民权利义务造成的影响有时候比“创制”一个新规范还要大。例如，当规范性文件规定：“新建、搬迁、整体改建烟花爆竹项目一律停止审批”时，相对人到工商局办理烟花爆竹经营许可当然会被拒绝。此时，行政相对人从事烟花爆竹行业的经营权即受到了限制。在没有该规范性文件的情况下，原本工商机关可以根据职权审批申请人是否符合条件而给予许可。此时，申请人的许可仍有获得批准的可能。但在该规范性文件发布后，申请人的许可直接变得不可能。很明显，权利义务的内容已经发生了变化。

再如，规范性文件中的裁量基准，通常以情节细化与效果格化的技术对裁量权的运行作出指引。这类规则实际上也会使上位法所规定的权利义务产生变更。例如，当行政法规规定“打架斗殴者，处以罚款或拘留”，而规范性文件将这一规定细化为“10人以上打架斗殴者，处以拘留”。这里，原本制定该项行政法规的立法者授予行政人员裁量权的目的是要行政人员综合行为人打架斗殴的所有情节，进行综合权衡，从而做出一个公正合理的决定。根据该行政法规，即使是10人以上打架斗殴，如果其行为动机并不十分恶劣，行为后果并不严重，或者有事后采取补救措施等情节，当事人仍然有可能被处以罚款的处罚。但在该规范性文件发布之后，10人以上的打架斗殴行为的法律效果就确定为只有拘留一种。行政法规确定的一种较轻的处罚就这样被规范性文件排除出去了。于是，10人以上打架斗殴行为的法律责任也就相应地被提高了。由此可见，裁量基准通过限制行政人员的裁量权，同样能够达到变更法律义务的效果，而这种变更与创设几无两样。

以上这些规范性文件可以说都是有上位法依据的。但是它们却实实在在地会对公民权利义务产生重要影响，而且这种影响与创设的效果几乎没有差别。这说明权利义务标准根本不可能将行政立法与规范性文件区分开来，权利义务标准注定是会失败的。

（二）实体区分标准改进论是否可能？

也许是注意到了以上问题，有学者开始对权利义务标准进行反思。归纳起来，有两种改进的思路：

第一种思路是进一步完善权利义务区分标准。例如，有学者主张按照重要性标准，将重要性的事项划入到规章的立法范围，将那些对公民权利义务不产生重要影响的事项划入规范性文件的制定权限范围。还有学者建议借鉴美国的法律效力标准进一步完善我国的权利义务区分标准，从而确立只有行政立法才可以“创制”公民义务，规范性文件只能解释立法的区分框架。

这些方案从根本上来说是要坚持立法与解释存在实质区别的迷思，因而也就不可能破解权利义务标准所面临的根本问题：即行政立法与规范性文件的区分具有相对性,是形式的,二者在内容上并没有本质的不同。正如法理学上长期存在的一种试图基于“条文本身需要进一步明确含义”与“具体应用解释” 的不同划分立法解释与行政解释的观点一样，其注定是会失败的。因为根据法律解释的原理，在‘条文本身’和‘具体应用’之间，并不存在一种真实的区分。如果说对条文本身含义的明确属于立法范畴，那么对具体应用的解释也属于立法范畴。因为每一种“具体应用”的解释，实际上都是针对“条文本身”作出的。

 “华源公司案”中法院虽然提出了权利义务的区分标准，但对于什么是创设权利义务，又语焉不详。在具体运用该标准时，只好将不与上位法相抵触作为是否创设权利义务的判断标准。但实际上，不与上位法相抵触是判断规范性文件内容是否合法的标准。而且不与上位法抵触是任何位阶的法规范都应当遵循的要求，不仅仅是规范性文件，规章与行政法规也不得与上位法相抵触。因此这一标准显然不足以将行政立法与规范性文件区分开来。可以说，“华源公司案”中法官将不与上位法相抵触作为是否创设权利义务的区分标准，已经反映出了权利义务标准自身逻辑上存在的问题。

第二种思路是引入另一种实体区分标准：效力区分标准。例如，有学者提出，以强制的方式发布规则是行政立法“保留“的方式，由于规范性文件不是法，其不得采用这种方式。这就提出了一种以规范方式是否具有强制性来区分行政立法与规范性文件的标准。由于这种标准仍然是从规则的实体内容角度对行政立法与规范性文件进行区分，因此仍然可以将其归入实体区分标准的范畴。正因为如此，其命运也将与权利义务标准一样，注定会面临失败。因为在行政实践中，即使不以强制的方式发布，规范性文件仍然能够在事实上获得强制性。这是因为一方面，由于我国科层制的行政管理体制，绝大多数情况下，即使规范性文件表明自身不具有强制性，下级行政机关仍然会按照规范性文件的要求执法。另一方面，基于行政权的权威性，公众为了避免在行政过程中面临的不利，通常也会按照规范性文件的要求来调整自己的行为。如果说以强制力方式发布的规则属于行政立法，那么所有的规范性文件都应当归入立法范畴。按照这种思路，那么行政机关就不能发布规范性文件了。因为所有的规则都要通过行政立法程序发布。这就要从根本上取消规范性文件。这显然也是不合理的。因为发布政策被认为是行政机关的一项固有职权，同时也具有宪法依据。由此可见，所谓效力区分标准同样是不可取的。

四、美国法上的启示

那么，对于行政立法与规范性文件究竟应当采取什么样的区分标准？比较法上的考察或许能够为我们提供一些启示。在美国，立法性规则与非立法性规则的区分一直是司法上的一个难题。尽管自20世纪60年代开始，法院就已经开始了关于这一问题的探索。在此过程中，出现过法律效力标准、实际影响力标准、约束力标准等各种区分标准，但经过近30年的探索，仍未找到一个能另各方都接受的方案。在这个过程中，就连法院也不得不承认，立法性规则与非立法性规则的界限是“模糊的”、“脆弱的”、“含糊不清的”、“令人困惑的”和“笼罩在烟雾中的。”在1993年的美国采矿协会诉矿山安全与健康管理局案中，法院试图彻底清除立法性规则与非立法性规则区分的迷雾。在判决理由部分总结了区分立法性规则与解释性规则的四部制标准。这个标准充分表达了权利义务标准的内涵，即以规则是否创设了新的权利义务来区分立法性规则与解释性规则。在此后的数年中，联邦各巡回法院在多个案件中都引用了这一案例，一时间俨然形成一副问题已经得到解决的景象。在之后的太平洋天然气与电力公司诉联邦电力委员会一案中，法院又阐发了立法性规则与政策声明的区分标准：约束力标准。即以规则是否表达了拘束行政机关和公众的意图作为区分立法性规则与政策声明的标准。至此，非立法性规则与立法性规则的区分框架开始正式形成。在司法层面，分歧似乎逐渐在缩小。

然而另一边，理论的争论却从未停止。许多学者对司法实务中的区分框架展开了激烈的批评。作为回应，也有一些学者站出来为法院的做法进行辩护。于是，对司法处理路径的支持派与反对派展开了长达十余年的论争。反对派的主要理由有两点：其一，所谓实体区分标准都是模糊的，不可能划清立法性规则与非立法性规则的界限；其二，所谓实体区分标准是对《联邦行政程序法》的误读。如哈佛大学法学院的桑斯坦教授就明确指出：在政策层面，要求具有约束力的非立法性规则遵循立法程序是否合理也许是不明确的。但是从法律层面上来讲，所谓约束力标准是对《联邦行政程序法》的背离。没有通过立法程序的政策声明就只能是政策声明，而不可能由于具有约束力而成为立法性规则。基于以上理由，反对派主张采用程序区分标准。如哈佛大学法学院的雅各布–E–格森教授指出：“法院应当径直审查某项规则是否适用了通告评论程序，而不是在对某项规则是不是立法性规则做出判断之后，再去审查其是否适用了通告评论程序。如果适用了通告评论程序，那么该规则就是立法性规则并且具有约束力。如果没有，那么该规则就是非立法性规则。当事人就可以在之后的行政执法程序中对该规则的效力提出质疑。如果是立法性规则，行政机关就可以在之后的行政执法程序中将其作为依据，而不需要对该规则进行辩护。”

尽管学界陆续发表了激烈的批评。但联邦法院始终没有改变自己的立场，似乎表现出极大的自信。在2013年的一个案例中，哥伦比亚特区巡回法院仍然坚持了实体区分标准。但令人始料未及的是，在2015年的Perez诉Mortg. Bankers Ass'n一案中，联邦最高法院突然改变了各巡回法院的看法，认为行政机关对规则解释的修改，无须采用立法程序。并且明确指出，实体区分标准明显违背了《联邦行政程序法》。根据《联邦行政程序法》，只要没有经过立法程序规则的就是非立法性规则，而不可能成为立法性规则。这就改变了联邦法院一直以来坚持的实体区分标准。斯卡利亚大法官在本案中指出，非立法性规则之所以会取得约束力的关键在于法院给予其过高的尊重。这是对《联邦行政程序法》的偏离。正是由于法院对非立法性规则给予了过高的尊重（只要法律是不明确的而行政解释又是合理的，法院一般予以尊重），才使得非立法性规则具有实际拘束力。因为在这种情况下，被规制的对象一般不会愿意到法院发起挑战。

这里，斯卡利亚大法官实际上提出了通过确立对立法性规则与非立法性规则不同的尊重原则来解决二者区分难题的思路。这一观点实际上并不新鲜。在此前很久，程序区分标准支持者阵营中的一个代表性人物唐纳德•艾略特教授就已经有过论述。艾略特教授的这一论述被概括为 “交易理论”。这种理论认为行政机关在规则制定中采用立法程序而付出的成本与未来行政机关在每个案件中向法院证明其规则是有效、合法、合理的成本是具有替代性的。在两种成本中，行政机关可择一选择。如果选择后者，除非行政机关在每个案件中让法院相信其解释性规则或者政策声明是最正确的、最合理的，才有可能得到法院的认可。但是，如果选择前者，行政机关则免去了如此繁重的论证任务，因为立法性规则对于司法是有约束力的。艾略特教授将行政机关在规则制定中所面临的这种处境形象地比喻为一句经典的汽车广告：“现在付款，或者以后再付款。”这里的“付款”即是指行政机关付出的代价。

总之，美国法院关于非立法性规则与立法性规则的区分也经历了长达几十年的司法嬗变，各巡回法院各自探索了许多区分标准。但联邦最高法院在很长一段时间里都没有发表态度。直至2015年，也许是注意到了实体区分标准所引发的问题，联邦最高法院首次明确阐明了立法性规则与非立法性规则的区分标准。如果说在此前，关于立法性规则与非立法性规则的区分问题在美国一直处于模糊状态的话。那么现在这一问题应当说已经非常明确了，那就是程序区分标准。

对照我国现实可以发现，美国的情况与我国的情况有着高度的类似。美国联邦行政程序法在法律地位上相当于我国的立法法，其同样划定了立法的范围。从美国立法性规则与非立法性规则区分的曲折演变过程来看，我国法院正在坚持的解决方案正是美国已经抛弃的方案。而且这种方案在理论上是站不住脚的。来自比较法的经验启示我们，应当放弃对所谓是否创设权利义务的探索，迈向程序区分标准。

五、迈向程序区分标准

（一）程序区分标准的理论依据

就成文法范畴来讲，在西方国家，法律的范围是较为容易识别的。除立法机关制定的法律，就只有行政机关根据立法授权制定的规范。但是在我国，由于理论上一直存在着职权立法的争议，因此，行政立法的权限一度模糊不清。但是，应当来说，这一问题在立法法制定之后已经得到了解决。《立法法》第1条规定：“为了规范立法活动…制定本法。”《关于<中华人民共和国立法法（草案）>的说明》也特别强调了立法法是规范立法活动的法律。这两个条文表明，只要是属于立法的范畴就要受到立法法的调整，反之，如果不受立法法的调整，那就不属于立法的范畴。而立法法中只规定了法律、行政法规、地方性法规以及规章，没有规定规范性文件。由此可以得出一个结论，即规范性文件不属于立法。这种解读应该来说已经被接受为理论通说，不存在什么疑问。

既然规范性文件不是立法，那么无论规范性文件规定了什么内容，它都应当不是立法。既如此，就不需要去考察它是否规定了立法才能规定的内容。因为我们不能认为某个规则在内容上规定了立法事项，其性质就会转变为立法。这就好比我们不能认为某个社会团体或者企业在内部章程中规定了一项涉及立法事项的规则，其就是创设了权利义务，构成实质上的立法。同样的道理，我们也不能认为由于某个规则采用了立法才能运用的规定方式（强制性方式），就认为其属于法律规范。由此可见，无论是权利义务标准还是效力区分标准，这些实体标准的区分逻辑都是不符合立法法的。

因此，如果我们承认立法法所确立的制度框架，那就应当采取程序区分标准。即认为行政机关制定的规则，只要没有遵循立法法规定的行政法规和规章的制定程序，都应当认定为规范性文件。而不用管该规范性文件规定了什么内容。因为即使我们承认行政机关作为法的创制机关的主体地位，也应当明确“国家机关在创制法律时，也必须在法定的职权范围内按法定程序进行”。没有采用立法程序的，无论如何也不应当具有法律地位。

以程序区分标准来观察，所谓“带有立法性质的规范性文件”、“创设权力义务的规范性文件”、“减损公民权利、增设公民义务”等类似命题都是伪命题。因为“有些社会规范（如党章、团章、工作章程等）虽然也规定其成员的某种权利义务，但在内容、范围和保障实施的方式等方面，与法律上的权利和义务有很大区别。”如果我们讨论的是法律上的权利义务，那么应当明确的是除了法规范，没有其它任何规范可以创设，包括规范性文件。

（二）程序区分标准面临的诘问

及其制度补充

当然，对于程序区分标准，存在着一种可能的质疑。即这一标准将所有没有通过立法程序的规则都视为规范性文件，但规范性文件在行政实践中对公民又有着事实上的约束力。那么，行政机关就完全可以采用规范性文件的形式发布政策，从而实现规制目的。如此岂不是会为行政机关逃避立法程序敞开了司法的大门？这一问题涉及到规范性文件事实约束力与法律约束力的区分。而且事实约束力还应当进一步区分为对行政机关和公民的事实约束力以及对法院的事实约束力两个层次加以分析。在这两个不同层次中，其法律后果是不同的。以下分别加以分析：

1.规范性文件对行政机关和公民的事实约束力

毋庸置疑，规范性文件可能会因为行政机关的执行而事实上对公民具有约束力。此外，规范性文件也可能由于公民的自愿服从而获得事实上的约束力。但是这种效力是对行政机关和公民的事实约束力，与法律上的约束力是截然不同的。真正意义上的法律约束力指的是“只要一种规范属于法规（拥有普遍约束力，那么行政机关、法院、公民三者都没有差别地受到这种规范的绝对约束，更进一步说，就像行政机关没有拒绝适用法规的权力一样，法院同样没有拒绝适用的权力。”在这里面，尤其重要的是对法院的约束力。在法理学上，存在一种学说甚至将其作为定义法律的要素。例如，德国法学家坎特罗维其认为: 法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。我国也早有学者认识到是否可以被法院适用是法律的一个重要特征。就这种规范意义上的约束力而言，规范性文件是不应当具有的。

正是由于规范性文件不具有法律上的约束力。当行政机关单纯依据规范性文件作出行政行为时，相对人就可以对该行为进行质疑，提出其没有法律依据。此时，如果行政机关仍然要强制执行该规范性文件，那么相对人就可以将这种质疑提交到法院。而由于根据程序区分标准，规范性文件不是法，对法院不具有约束力。因此此时法院只需要审查行政机关的行为有没有法律依据即可，而不用管规范性文件是否超越权限，规定了立法内容等诸如此类的问题。

至于规范性文件因公民自愿服从而获得的事实约束力。笔者认为，首先，不论事实上公民会在多大程度上自动执行规范性文件的规定，从法律上来讲，公民不具有服从的义务。换句话说，不服从规范性文件并不会导致其行为违法。其次，如果行政机关强制公民履行规范性文件的义务，公民可以到法院去挑战该规范性文件的效力。在诉讼中，法院应当告诉他：你可以不必履行规范性文件所设定的义务。通过诉讼实践，当事人可以学习到规范性文件是不具有约束力的知识。长此以往，公民最终会认识到对于规范性文件，其可以选择是否服从，从而瓦解规范性文件的事实约束力。当然，在此之后，公民仍然可以选择接受规范性文件的安排，但那将是基于他们认为规范性文件是合法、合理的。就如同行政指导一般，对它的接受是公民经过理性判断后的自愿选择，与约束力、强制力无关。由此可见，就规范性文件对行政机关和公民的事实约束力而言，程序区分标准是可以解决的。

2.规范性文件对法院的事实约束力

实际上，真正存在危险的是另一个层次的事实约束力，即规范性文件对法院的事实约束力。它是指法院在行政审判中将规范性文件的地位与效力与行政立法等同起来。这就会使得应然意义上不具有法律约束力的规范性文件取得事实上的约束力。因为这种做法最终会通过判决的执行使得相对人承担规范性文件所设定的义务。那么，规范性文件对我国法院具有事实约束力吗？对此问题的回答首先要考察行政立法与规范性文件在我国行政诉讼中的地位与效力是否有所差别。根据一般理解，二者肯定是有差别的。而且从理论上的阐述来看，这一问题似乎已经在我国行政诉讼法中得到了很好地解决。

在我国学理上，一般以《行政诉讼法》和2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》为基础，将行政法规、规章与规范性文件的地位分别区分为“依据”、“参照”与“引用”。理论上对三者的含义有着不同的解释。其中，“依据”是指在行政法规有具体规定的情况下，法院应当直接适用，而不得拒绝适用。其适用的原则是不予审查，无条件适用。“参照”是指“对符合法律、 行政法规规定的规章，法院要参照审理。对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。”其适用的原则为有条件适用。而“引用”则是指以对规范性文件的合法性审查为前提，对于合法有效的可以予以适用，违法无效的则不予适用。归纳上述三个概念的内涵，可以发现，三者的根本区别在于法院有没有对该规范进行审查的权力以及能否选择适用。就行政法规而言，法院不可以审查，也不可以选择适用。对于规章，法院可以部分审查，选择适用。而至于规范性文件，则可以完全审查，也可以选择适用。但是，在实务中，三者之间的地位真如学者地阐述这般泾渭分明吗？实践告诉我们，答案或许不会如此简单。

一方面，从理论上来讲，在行政诉讼中，法院对行政法规、规章与规范性文件一样，都要进行审查，而且也都有选择适用权。首先，行政诉讼必然会涉及对行政法规、规章的审查。在司法审查中，如果法院发现法律、行政法规或者规章对同一事项都作出了规定，法院当然要判断下位法是否符合上位法，从而选择要适用的规范。而这种判断实际上就是对其合法性的审查。其次，当法院经过审查后发现下位法与上位法相抵触时，法院该如何处理？如果根据上述学者的观点，认为法院没有选择使用权。那么就需要将问题逐级上报至全国人大及其常委会或者国务院，待其作出裁决后再恢复审理。如果这样，权力机关或者行政机关将变成司法机关，行政诉讼也很可能将难以为继。这显然是不合理的。因此，“法官在裁判案件时，对于发生冲突的法律规范能够按照法律适用规则直接决定如果取舍和适用的，当然可以直接选择应当适用的法律规范，无需一概有权机关裁决。”“对于法律、行政法规或者地方性法规之间存在冲突的，法院可以依照上位法优于下位法的适用规则进行适用。”这种处理路径也得到最高法司法解释和答复的肯定。总之，行政诉讼是适用法对行政行为进行审查的活动，而“适用法必须首先审查法，司法审查不仅可以审查规章，而且可以审查法规。无论是地方性法规，还是行政法规，都必须与法律一致，不与法律相抵触。”

另一方面，从实践来看，法院也确实与对规范性文件一样，对行政法规进行着审查并选择适用。规章在司法中被法院审查并选择适用则更自不待言，因为“参照”本身就意味着法院可以审查并选择适用。而且案例显示，在绝大部分的案件中，法院都对规范性文件的合法性予以认可并适用。考虑到规范性文件数量比规章、行政法规要多得多。这种几率几乎表明，规范性文件在司法审查中的地位与行政立法实际上并没有多大差别。即便有时法院也会对规范性文件合法性予以否定并不作为认定行政行为合法性依据，但这种做法与法院经审查后认为规章与上位法抵触而适用行政法规，在效果上是一致的。

综上所述，在我国司法实务中，规范性文件可以说与行政立法的地位几乎是一样的。理论上不具有约束力的规范性文件通常被法院作为支持行政行为合法性的依据。这就在事实上赋予了规范性文件约束力。这一局面的形成或许有多方面的原因。例如，从法社会学的角度来看，在科层化法院体制下，法官对判决被上级法院推翻的风险的规避。从制度因素来考察，法院长期以来将规范性文件的司法审查标准理解为合法性审查也是一个重要成因。因为这就使得规范性文件与行政立法在司法中的地位同一了。由此观之，《解释》第149条的规定是值得反思的。根据《解释》第149条之规定，“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据”。如上所述，这实际上就赋予了规范性文件与行政立法相同的司法地位。因为对于规章或者行政法规，也是合法的才予以适用。这就会让规范性文件取得事实上的司法约束力。进而使公民陷于“依文件行政”的风险之中。

因此需要澄清的是，行政立法对司法具有约束力，意味着法院只有在该行政法规或者规章与上位法抵触时才能不予适用，否则只能适用。但对于规范性文件，由于其不是法律规范，对司法没有约束力。因此法院可以采用，也可以不予采用。即使不与上位法抵触，法院也可以不予适用。理论上，法院只需要依法裁判，而并不需要依规范性文件裁判。在行政诉讼中，法院只需要审查行政行为符合法律或者行政立法即可。但从现实来看，在上位法不明确，规范性文件作出了具体规定的情况下，法院不可能对规范性文件置之不理。因此，就需要确立一种不同的尊重原则来体现行政立法与规范性文件不同的法律地位与效力。对法院有无约束力的区别实际上并不是是否可以审查的区别，也不是是否可以选择适用的区别，而应当是尊重程度的区别。对于行政立法，由于具有法律约束力，法院应当高度尊重。只要不与上位法抵触，就应当予以适用。但对于规范性文件，由于不具有法律约束力，因此，法院应当给予较低程度的尊重。这种较低程序的尊重只能通过确立一种更严格的审查标准来体现。法院应当坚持只有在规范性文件符合一种比行政立法更高的标准时，才会予以适用。

那么什么强度的审查标准是合适的呢？由于原则上，法院只能依据法律或行政立法作出裁判。因此，如果法院没有单独依据法律或者行政立法裁判，而是同时将规范性文件作为认定行政行为合法性的依据。那么一定要是认为该规范性文件对上位法的解释是最正确的，或者对裁量权行使的指引是最合理的。这才是与规范性文件地位相适应的尊重程度。而规范性文件对法律的解释是否最正确以及对裁量权行使的规定是否最合理，当然涉及到合理性审查。而且是一种严格的合理性标准。唯有如此才能真正破除规范性文件对司法可能产生的事实约束力，使规范性文件回归到它在行政法规范体系（广义）中的应然位置。由此观之，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》所规定的“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。”无疑是对规范性文件审查范围的一种正确认识。只不过在审查强度上，其理解仍然有所局限。因为对于合理的规范性文件，法院也不是必须承认其效力。而是只有达到最合理的程度，法院才应当予以适用。

六、结语

在我国，公共行政一直是双轨制的。一方面，行政人员需要依照法律行政；另一方面，行政人员也需要听从规范性文件的安排。在立法授权宽泛化和行政授权概括化的背景之下，对公民权利义务的内容而言，规范性文件扮演着重要的角色。可以说在很多领域，是规范性文件而不是法律规定了法定权利义务的实质内容。依法行政面临着被“依文件行政”替代的危险。

然而遗憾的是，当前我国司法所坚持的所谓是否创设权利义务以及理论上所提出的是否具有约束力等实体区分标准根本不可能担当起区分行政立法与规范性文件的任务，也不符合我国立法法的规定。实际上，根据立法法所确认的立法体制，没有适用行政立法程序的规范性文件不论规定了什么内容，都永远是规范性文件，而不可能构成立法。由此可见，程序区分标准给行政立法与规范性文件提供了一条“便捷途径”。

程序区分标准的基本逻辑是：只有通过立法程序发布的政策才有可能获得法院较高程度的尊重。没有经过立法程序的规则只能是规范性文件，相对人可以在行政执法中提出挑战，法院在司法审查中会给予其很低的尊重，进行合理性审查。行政机关只有说服法院相信其是最为合理的解释时，才可能会获得法院的认可。因此，行政机关如果在规范性文件中发布政策，就需要在嗣后的的每个案例中去向法院证明它是最合理的。这将付出更多的应诉成本。但这种成本也是有收益的。因为它能够促使行政机关增进一种这样理念：对于重大的政策选择，应当尽可能地通过行政立法的形式发布。对于其它的政策决定，虽然可以通过规范性文件发布，但也应当尽可能的理性、省慎，以争取更多的司法尊重。由此，既保留了行政机关发布规范性文件的空间，又能够有效防范行政机关利用规范性文件进行政策决定所带来的风险。

然而在我国，建构规范性文件的合理性审查必然会面临着制度容许性以及可行性等方面的质疑。因为我国《行政诉讼法》第53条规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。学者们通常据此将规范性文件的审查范围解释为合法性审查。因此，建构规范性文件的合理性审查标准可能会面临着与我国行政诉讼法不兼容的批评。

同时也会引出法院是否有能力对规范性文件中所涉及到的政策问题进行判断的争议。这些问题都非常复杂，因为从根本上来讲，它涉及到行政权与司法权的关系。当然，对它们的回答超出了本文的论题范围。本文只是想通过法解释学的方法得出一个这样的结论：当前我国理论与实务所坚持的试图以限制事项范围来规制规范性文件的努力是不合理的，也是行不通的。基于我国立法法所确立的制度框架，对行政立法与规范性文件的区分应当采用程序区分标准。司法审查应当放弃权限审查的努力，转向严格的合理性审查。从而破除规范性文件的事实约束力困境，让规范性文件回归到其本来的位置。如此，方能真正防止依法行政被“依文件行政”置换。