【摘要】我国司法实务对教师职务评审委员会所作之升等与否之决定，仍停留于内部管理行为及非具体行政行为之阶段；唯从我国之教育之立法管制政策、相关法令规定及对大学自主权之规范结构并无意将此评审行为视为特别权力关系之一部分，而拒绝司法审查。行政法学理论与实务之落差，不能不谓之为司法缺位。如果理论与实务之落差可以缩减，而消除行政法可以保护公民、法人或者其它组织合法权益但不可能得到行政诉讼法之全部保护之迷思，则我国迈入最高层之法治国境界不远矣。
【关键词】大学自主 立法裁量 司法审查
一、前言
我国对高校教师评聘制度之管制应否受司法审查，于实务上采否定见解。唯在学理上，将该高校教师之评聘制度摆脱行政机关内部行为之呼声，及应为行政法所调整之行政行为之立法建议，却益显高涨。以行政主体不适格及内部行政行为不可诉为由，欲将高校教师评聘制度独立于司法审查之外，也接受了许多挑战。本文将以现行代表案例等为基础，提出不同之看法与意见，并就其中衍生反应之问题，如大学自主与内部管理、公法契约、司法审查密度等予以比较说明，最后提出美国，德国及我国台湾地区，法理上之见解与实务上之作法，或者对健全我国现行高校教师之评聘制度有正面积极之意义。
兹将案情简述如下：
案例一：华中科技大学案：该校讲师王晓华（下以简称王讲师）经申请为副教授评聘资格，该校非但予以拒绝，反将不符合资格之第三人评审为副教授，经向大学及湖北省教育厅申诉未果后仍向教育部提起行政复议，教育部以华中科技大学之教师职务评审委员会之评审，仅系学校内部正常管理活动不属于具体行政行为，而驳回王讲师之复议申请。其不服教育部不予受理之决定，嗣以教育部为被告，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，诉求其撤销教育部之决定，而令教育部另作出行政复议。该北京市第一中级人民法院引用高等教育法之规定，认定对教师之评聘系高等学校之自主权，故评聘委员会之决定非具体行政行为，并据以维持教育部之行政复议不予受理之判决，并驳回原告其它诉讼之请求。王讲师不服再向北京市高级人民法院提起上诉，该人民法院维持原判，终审确定。[1]
案例二：同年四月，华中科技大学物理系副教授邹柳娟（以下简称邹副教授），亦因未被学校评为教授，而向教育部申请行政复议，教育部下发行政复议不予受理决定书，认定教师职务评审不属于具体行政行为，而大学本身经依高等教育法第37条之规定，被授权组织教师职务评审委员会所作之决定，属高等学校自主权之范畴，亦为学校内部之正常管理活动。邹副教授不服，同年9月向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
二、当事人之论点：由于两案雷同，故并予说明
（一）原告部分：
1．高校教师职务评审委员会之“评审行为”具有可诉性，被评定之教师有权提起行政诉讼而获得正当救济。
2．为何系可诉性，而必须接受司法审查？因为该教师职务评审委员会系被学校授权，而代表学校为评审行为，效力直接归属于学校。故学校本身系以自己名义实施评审行为。
3．学校系合法行政主体，其审定行为产生行政法律效果，单方改变受评教师之权利义务，故为外部具体行为，自为可诉，而必须接受司法审查。
4．根据现行高等教育法规定，国家政委、人事部还将对具有教授或副教授认知资格评审权之高等学校行使权力情况进行检查，对不能正确行使权利，保证评审质量的高等学校，暂停前期评审工作直至收回其评审权。则高校教师职务评审委员会之“评审行为”为典型行政规章规范授权性之行政行为，自不能不认其为高校自主权之依据。
（二）被告部分
1．高等学校教师评审委员会所作之决定，系学校自主权之范围，故其审定行为非具体行政行为。
2．该审定行为系内部人士管理行为，被评的王讲师及邹副教授，对该管理行为不服，依法自应谋求内部申诉渠道寻求解决而不能诉诸行政复议及行政诉讼。
3．教师申诉案件的受理与处理，实行属地化管理原则，因此，原告提起教师申诉的法定受理机关是华中科技大学所在地的湖北省教育厅，现在湖北省教育厅也正在处理中。显然教育部欲将王讲师及邹副教授之行政诉讼行为转化为一般申诉行为，而强调教育部并无行政诉讼之管辖权。
4．高校与教师间之聘任关系，是在平等自愿之基础上建立的，不是行政法律关系调整范围，而主张民事契约说。
三、案情环境及管制结构
（一）高校教师评聘制度之管制背景与目的：
按现行教师聘任制度，系依据国家政策之规划、社会之需要、学生之需求，予以设置特定岗位，并区别分类各岗位之特点，聘请有相对应之合格教师，从事教学，研究等活动，并提供一定职务之保障与待遇。[2]我国对教育之管制，主要表现于以下两个纲领性文件：
1.《中共中央关于教育体制改革之决定》于1985年出台，主要内容系规范学校办校自主权，实行校长负责制，高校设立“副部级”之行政级别，成为高校迈入行政化之重要指标。
2.《中国教育改革发展纲要》于1993年出台，主要内容系调整政府办学为主，社会各界共同办学的体制，并扩大高校办学自主权及于“招生”、“干部任免”、“经费使用”、“职称评定”、“工资分配”、“国际合作交流”等。事实上，国务院另于1994年7月3日，发布《关于中国教育改革和发展纲要》的实施意见，其中强调通过立法，明确高等学校的权利和义务，扩大学校办校自主权，使学校真正成为面向社会自主办学的“法人单位”。此项作为合乎国际经验与步调；故实际上，教师职称之评定，早已下放，成为高等学校之自主权之一。
此外，我国对高校之管制，尚有以高阶法律、行政规章、地方性法规，针对高校之准入管制、价格设定、教师资格认定、考试与教学评估、学生之惩处等各类项目，由教育部门加强管制。但由于高等教育法本身主要从国家角度出发来规定高等学校之基本制度，高等学校之主体地位并不明确，其与政府的界限并不清晰。且与外部政府和社会及与其内部成员间之争议等之问题解决并无规定，是为高等学校之公法地位和私法地位混同之缺陷。[3]
（二）高校教师评聘制度之管制程序
根据中央职称改革领导小组职改字[1986]11号文件批转执行之《高等学校教师职务试行条例》第十四条规定，系由国家教育委员会指导全国高等学校教师职务任职资格评审工作，且省、自治区、直辖市高等学校教师职务评审工作应在各地职称改革工作领导下进行，并由该省、自治区、直辖市成立高等学校教师职务评审委员会，负责在其本区之高等教师职务资格的评审工作。
复根据同条例第十五条第五款规定，部分高等学校教师职务评审委员会，经国家教育委员会同省、自治区、直辖市、主管部委批准，有权审定副教授任职资格，或有权审定副教授、教授资格。审定的教授报国家教育委员会备案。我国系采双轨制，将教师任职资格之评审分别划归为教育部（或省、自治区教育机构）及学校本身（易言之，被授权之大学）。
四、教师升等评审中教师的法律地位及其权利保障
从前述管制之背景或程序，我们可以推断，立法者并无意将教师升等评审视为特别权力关系之一部分，仅期待透过行政之管制，制约相对的教师升等评审委员会做到平等、公平而达到国家教育政策之目的。又见诸我国整个相关教育法律及命令，并无要求申请升等评审之教师单方忍受国家课予负担之义务；故根据依法治国原则，教师申请升等评审之权利及救济程序，均应系我国宪法第十九条所保障之范围。所以，前述被告所持之理由，似乎未若原告充分，北京市第一中级人民法院仅能程序上判决“不受理”而尚未进入实质审查之审判程序。但在行政法学上该实质审查之内容却无法回避，兹概述如下：
（一）教师升等之评审行为非具体行政行为之迷思
本案教师职务评审委员会所作之评审决定，效力直接及于被评之教师，系对外直接发生法律效果之单方行政行为，如经评审通过后，受评教师职称升等职务加重，自然系属于确认授予利益之合法处分；如未评审通过，系确认不授予利益之合法处分，当事人自得依相关规定（含申诉及行政诉讼）谋求救济。
（二）从行政主体资格及相关授权之评析
根据现行高等学校教师职务试行条例第14条及第15条第5款规定，教育部门及经法律授权之大学系教师升等之评审主体，而教育部门及经法律授权之大学组织其内部之教师职务评审委员会，系机关或学校内部之管理组织，对教师升等进行评审，则评审效力自然归属于该机关及学校本身，并以其自己名义承担一切法律后果。
另查我国行政诉讼法第25条第4款规定：“由法律、法规授权的组织所作具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作具体行政行为，委托的行政机关是被告”。姑且不论本项立法例是否符合Otto Mayes长期以来所坚持者，允许受托执行公权力之自然人或法人，就被授权之领域，有以自己名义行使执行权利；则大学本身，既经法律授权，可在其学校内部成立教师职务评审委员会，管理教师申请升等事项，并根据行政复议法第15条第三项规定，“对法律、法规授权的组织的具体行为不服者，分别向直接管理该组织的地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议”，则本案原告，经向学校申诉未果后，改向行政主管机关之教育部申请复议，复议未果，再提起行政诉讼，自有其依据，也合乎依法治国、保护人民基本权利之原理。其实从现行的法律及教育行政法规观察，系积极保护教师升等申请之合法权益，所以将教师职务评审查委员会设置之机制，视为大学自主之一部分。法治国家系不可放弃对公民、法人或其它社会组织之合法权益之一部或全部保护；但相关行政复议或行政诉讼法规只保护行政法上公民、法人或者其它组织部分合法权益，就值得引起注意了。[4]
（三）内部管理与大学自主之迷思
法院试图引用大学的自主权，为说明大学内部之教师职务评审委员会所作之决定，其效力虽归属于学校，仅系内部之正常管理活动，故非行政复议法所调整规范之行政行为，而判决“不受理”。于此，我们不得不澄清大学自主权之最基本概念，大学自主权有的国家或地区称之为大学自治，其最重要的基础理论，即系大学内部之特定管理事务或行为，已经重要到法律不得加以侵犯，而非其已作出之管理决定，可以免受法律规范或司法审查，易言之，即使受到司法审查，亦不妨害大学之自主权。因此，在大学自主的意义上，系探讨大学内部设立教师职务评审委员会是否正当？是否侵害到教师之权益？而非区别该教师职务评审委员会所作之决定，系管理行为或非管理行为？嗣再将之归类为自主权之一部。
准此，大学自治系法律的授权结果，除非法律明白的限制，一个法治国绝对不会任意限制大学内设立教师职务评审委员会。例如，美国各大学则普遍设有申诉评审委员会（GRB）以解决评聘之纠纷，特别系升等与解聘之评审中，比较注重学术正当程序（academic due process)，以安抚被评教师之情绪。[5]兹再举一例说明之，以我国台湾地区为例，司法院大法官第450号解释，特别注明大学法中明白规定大学要设立军训室是侵犯大学的组织自主权，即使有大学法的明文规定，也是违宪的，[6]因为学校无法容忍有类似军事之管理活动，该项免于军事管理活动之自治权已经重要到法律不得加以侵犯。并非军训室设立后，其所作之管理行为或决定，是否在自主权之范围内，或许这才是大学自主的真谛所在。
所以，大学自主与其内部机构之管理行为或决定，根本无相互矛盾之处，亦非零和游戏。确定该项机构系在大学自主权范围所依法设定后，方权衡其所作的管理行为或决定，是否系基础关系或内部管理关系，并依据Ule 教授之重要性理论，决定何种事项，系在司法审查范围内。[7]事实上，教育行政案件关于学生考试作弊记过而退学者，已成行政诉讼受案范围，足为学界与实务界之共识。[8]如果高校有关部门对学生实施记过、申诫等处分，因无侵犯学生受教育之权利，仅构成学生申诉的条件，则学生自不得提起行政诉讼，纵使提起，法院亦将判决不受理；因为，根据Ule 教授之重要性理论，该记过申诫之处分，仅系内部管理规则，学生须另寻内部规章，申诉解决之。
于此，我们可以比较援引，大学教师职务评审委员会对教师升等所作之决定，必然改变教师之基础身份与关系，即从讲师、副教授、教授之职称与之资格之改变，自然合乎Ule教授之重要性理论，其情况与学生遭退学之处分类似，自应受到司法审查。
（四）高校教师聘任契约之释疑
1．私法契约的迷思
高校教师之聘任系职务上之聘任，依通说系教师与学校间以合同之形式，在平等之基础上，经过充分协商讨论所达成之双方民事法律行为，在我国仍认为其系私法上之契约；姑且不论该私法上之契约是否合乎法治国足以保护受聘教师之权益，该私法上之契约系与高校教师职务评审委员会之决定息息相关；苟如前述，该高校教师职务评审委员会之决定系具体行政行为，则系该具体行政行为确定后，改变了事后职称聘任之民事行为，并非如法院判决文中所指：“聘任关系在平等自愿的基础上建立的，不是行政法律关系调整范围”。
2．高校公法人地位宜再确立：
一般学理仍认为法人制度只有在民法中有所规定，仅属于民法领域之概念，不适用于公法领域。唯在行政法学上讨论公法，何必汲汲于民法之规定，大学有公法人之特色，即可体现在公立大学自主权之上；而公立大学之自主权根据我国教育法及高等教育法之规定，不外如下：招生、教育教学、科学研究、机构设置、教师管理、学生管理、经费使用。[9]其中教师管理部分，自然含有职务升等之评审与工资薪津之调整。前述内容及有关自主权项目，自然会被纳入教师与高校间之聘用契约之内，其目的当然期望教师致力于学术研究、教学与服务、提升文化教育与水平，以符合国家之教育政策，自有强烈之公益色彩，且教师担任教育工作，依聘约内容履行对学生应提供之教育服务，及所得行使之公权力行政，以达成给付行政上之公法目的，性质上，自属行政契约。
既然该聘用契约有强烈的公共利益存在，何妨根据利益说，直接认定高校教师与学校见之聘用契约就是公法上之契约。退一步而言，我国高校大部分均属于公立大学或院校，其所订立之教师聘用契约，与行政机关参与契约当事人者毫无差别，无论有无法规依据，一律划为公法契约，亦非法所不禁止，其争议自得向行政法院请求救济。至于我国法规另有允许设立公办之民营之学校，自属私立大学或院校，其与教师间之聘用契约，应为私法上之契约关系，有关之评聘，故可提起教师申诉，惟后续之法律救济途径，应谋求民事法律关系解决。
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