需要说明的是，正是在一次次的讨论互动中，我们期待法律人的价值精神和法律理性；正是在法治信仰的前提下，我们希望法律人的公共精神与自我意识。身处当下中国改革的风口，整体而言，在政治舞台上法律人仍是弱势群体，但中国走向法治社会必然要求有一个成熟的法律职业共同体，而这样一个法律职业共同体也只能在法治社会中发育。
本期推送摘选孟勤国教授文中若干研读意见，以供讨论，附有孟教授一篇针砭时弊、妙趣横生的短文。
在此，以曹子建《君子行》结尾，诗云：“君子防未然，不处嫌疑间，瓜田不纳履，李下不正冠。”
来源：中国法律评论
1994 年1 月，该化工厂进行股份合作制改制。经该县体改办、教育局、财政局批复，界定净资产为315 万元，其中原股东两所中学各占53.55 万元，干部职工占207.9 万元，并确定将上述207.9 万元企业集体股权折合20790 股（100元/股，下同）作为优待股量化到干部职工。股权分配按厂龄、职务或职称、建厂补贴或特殊贡献确定，商某获620 股优待股。同时，该化工厂向厂内外人员发行现金股。商某以自有资金1.65 万元和以年息14.4%的高息向该化工厂借款18 万元购买了1965 股现金股。至此，商某拥有该化工厂620 股优待股，1965 股现金股，计2585 股。商某一直和其他员工一样领取工资和奖金。
1995 年7月，商某与该化工厂的借用协议终止，到浙江大学读博。1996 年6月、1997年5月，该化工厂给商某发放了2585 股的1995、1996年度的红利。1998 年该化工厂回购了商某1375 股现金股并发放了1375股1997年度的红利和回购款。1998年7月，商某博士毕业留校任教，继续定期为该化工厂后提供技术开发服务，直到本案起诉。
本案一、二审判决和当事人对商某在该化工厂股份制改革后拥有2585股和该化工厂已回购1375股现金股这两个基本事实均无异议。异议在于：商某是否还拥有620股优待股和590股现金股。商某认为，其拥有的2585 股份在1375 股现金股被回购后剩余1210 股即620 股优待股和590 股现金股。一审被告认为，620股优待股因商某离厂而终止，590股现金股也已依据借款协议抵扣商某应返还红利之债。
浙江绍兴中院（2011）浙绍商初字第24号判决认定：“原告商某决定博士毕业后留校任教，不再回厂工作，该化工厂按照章程规定终止其620股影子股，并无不当”。“根据借贷协议的约定，原告用18万元借款购买的1800股现金股所分得的1995、1996年度红利共计108000元应当无偿缴还企业。在商某未能缴还上述108000元红利的情况下，决定扣减其590股现金股，以抵作应当缴还的红利”。上述认定的书面证据分别为该化工厂章程、借款协议、1375回购股分红单。其中，1375回购股分红单是该判决的关键证据，该判决在认定620股优待股、590股现金股时均以“原告在分红清单上签字确认，并未提出异议”作为证明商某同意终止620股优待股和扣减590股现金股的依据。
浙江绍兴中院（2011）浙绍商初字第24号判决同时认为：“1375股现金股被回购后就再未向原告分红，至本案纠纷发生时间长达十余年，期间被告股权结构多次变动，包括职工持股会会员和职工持股会解散后的股东名册中均未出现原告商某的姓名，而期间双方一直保持着技术合作关系，对与原告切身利益直接相关的股权变动和红利分配情况，原告既有动力也有机会予以了解并与被告进行沟通、交涉，但原告并未提供证据证明其曾就分红问题向被告主张过权利。由此可见，原告对上述抵扣方案是认可的”。
浙江高院（2011）浙商终字第62号判决驳回了商某的上诉请求。该判决出现了两个特点：1、将争议焦点由事实层面移到了判断层面。无论是一审还是二审，双方当事人争议的焦点始终是终止620股优待股、扣减590股现金股这两件事是否发生过？这属于事实问题。
但是，该判决认为“本案争议的焦点是：原审认定该化工厂有权终止商某620股优待股以及扣减590股现金股有无不当”，“是否有权”和“有无不当”显然都是法律判断。2、以符合不符合情理、常理作为依据。该判决认为：“在商某未能提供证据证明其离厂时获得董事会同意，无需缴还红利的前提下，一审被告关于该化工厂董事会不同意商某离厂，故扣减其590股现金股的主张，符合情理”。“商某自1998年起直至本案诉讼，对其所称的剩余590股现金股和620股优待股是否分红，是否发生股份变动一直未予主张，也不予了解，明显与常理不符”。“从双方当事人对职工持股会1998年10月向商某收购的现金股为何是1375股的解释看。
一审被告主张，为规范职工持股，该化工厂根据当时国家政策，要求非企业职工持有的股份全部退出，故由职工持股会将商某剩余股份全数购回，此解释符合常理。商某辩解称1375股是经过双方艰难谈判确定的数字，难以使人确信”。
最高法院将争议焦点移回到事实层面：“本院认为，本案的焦点是商某620股优待股是否已经终止，商某590股现金股是否已被抵扣，以及一、二审法院是否枉法裁判等问题”。但该裁判直接以1375股分红单认定：“1998年5月，该化工厂作了九七年分红清单，商某签字领款，该清单中股份分为现金股和优待股两项，清单上其他人均有不同数额的优待股，商某优待股一栏中记载为‘0’。此后多年，商某也未主张过优待股，证明商某对于取消其优待股是认可的”。
“1998年5月，一审被告按照1375股现金股、优待股0股向商某分配1997年度红利，商某在分红清单上签字确认。1998年10月，一审被告由筹建中的职工持股会以2.3倍的价格向商某溢价回购1375股现金股，计316250元，商某在付款凭单上签字确认，未持异议”。
与二审判决相同，该裁判也以常理作为依据：“该化工厂股权及公司形态多次发生变化，均未显示商某持有股份。商某称其仍然拥有上述1210股股份，但却在1998年之后长达10年时间里未主张权利，确与常理不符。”
自由心证是赋予法官取舍证据和确定证明力的自由裁量权，即法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和理性良心自由判断证据，形成内心确信，据此认定案件事实。大陆法系国家普遍采用自由心证制度，我国也不例外。
由于我国司法实践确认自由心证的时间不长，许多法官对自由心证知之不多，容易将自由心证简化为法官内心确信，忘却自由心证其实是有底线和规则约束的。内心确信是自由心证的主要特征和表现，但证据的存在和证据与待证事实的关联性是内心确信的来源，因而是自由心证的前提条件，没有证据或者证据无关联性，不能自由心证。内心确信必须基于经验法则、逻辑规则和理性良心形成，因而自由心证的程序和结果本质上是客观的，随心所欲或者无中生有不是自由心证。
为此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：
这是自由心证不可逾越的底线和规则，结合本案，具体有三：
一是自由心证不能取代举证责任
自由心证是举证和质证以后的活动，当事人举证和质证在前，法官自由心证在后。如果当事人没有举证或举证不足，依照法律规定直接承受举证不能的不利后果，不需要也不应有法官的自由心证。
本案法官们以符不符合情理、常理的主观判断填充一审被告的举证空白，是以自由心证取代举证责任，违背“依照法律的规定”的法定要求。
二是自由心证不能曲解证据及证明力
当事人对证据及证明力常有争议，但这并不改变证据及证明力的客观属性，自由心证恰恰是为了揭示证据及证明力的客观属性。如果证据及证明力本身比较模糊，难免有法官自由裁量的空间。但在证据及证明力清晰的条件下，自由心证不能不顾证据文义和作用另作解释。
三是自由心证不能滥用情理常理
情理常理不是规范的法律用语，极少出现在我国的民事裁判文书之中，规范的表述应该是日常生活经验。情理常理不是法官的个人体验，而是一个社会长期共同生活形成的多数人体验，不能由法官随意定义和选择。多数人体验的形成有赖于共同的思维，情理常理因而必须符合反映共同思维的逻辑规则。
最高法院公布实施了新的民事诉讼法的解释。该解释在举证责任、证据关联性、自由心证等方面做出了较之于民事诉讼证据规则更为明确、完善的规定，本文引述的民事诉讼证据规则条文在新民事诉讼法司法解释中得到进一步强化，显示了最高法院决心以成文法规则约束法官自由心证，这非常值得点赞。但是，严密的成文法规则能否约束个案的裁判，始终是司法公正的关键。本案裁判的不公不是因为成文法规则的欠缺，也不是因为有理论争议，而是在规则和公理都很确定的情况下，法官通过对证据的摆弄满足了一审被告的诉求。
民事审判必须以事实为依据，但民事审判查明或确定的事实并不等于实际发生的事实，因为民事审判必须借助于各种证据才能重现或描述曾经发生过的一切，而证据本身可能因主观或客观的原因出现缺失、误差、失真等，从而导致证据显示出来的案件事实与实际发生过的事件有所出入甚至截然不同。
为了让案件事实最大限度接近实际发生过的事件，民事审判必须有确定的严密的证据规则以免法官随意认定事实，举证责任分配规则因为确定了各方当事人提交证据的法定义务而首当其冲。
举证责任分配是人类寻求事实真相的思维经验的总结，如形式逻辑规则，是人类少数没有实质性争议的法律规则。
通说认为，我国的举证责任分配规则依据的是罗森贝格的法律要件说：
第一，主张权利或法律关系存在的一方只需对产生该权利或法律关系的事实举证，不必对阻碍权利或法律关系的事实举证，后者的举证责任由对方负担。
第二，主张权利或法律关系已经或应当变更、消灭的一方，对已经或应当变更、消灭的事实举证。
依据通说，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任分配做了明确的规定，成为约束各级法院包括最高法院民事裁判的成文法规则。
主张权利的一方只需对“权利产生”的事实举证，只有存在权利时效争议时，才需要对时效本身进行举证，这是一个法律常识。股权是支配权，不存在“不主张权利和分红导致股权消灭”的时效，这也是一个法律常识。
一审被告懂得终止和抵扣需要合意，但本案法官们似乎不知道终止和抵扣是一个权利变更的合同因而必须存在合意，举证责任必须受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的约束。该条明确规定了举证一方应该就什么事项举证：“主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。
证据是案件事实的要素，无证据即无案件事实可言，无充分的证据即无完整的案件事实可言。正因为证据本身就是案件事实的构成要素，证据的真实性、合法性和相关性始终是证据学的核心问题。
伪造的证据、非法的证据、无关的证据不能作为认定案件事实的证据，是现代社会法院裁判的公理。证据学上，这一公理表述为证据的证明力。证据证明力首先涉及证据能力即证据是否符合法定的程序和形式，进而集中体现为证据的证明作用强弱即证据能否证明和多大程度上证明案件事实。
“证据”能不能作为证据比较容易确定，只要查实是伪造的或非法的即可排除。
证据证明作用的强弱则常常引发争议，很大程度上依赖于当事人和法官的主观判断，因而需要有一系列约束主观倾向的证据规则。
其中，证据相关性规则无论是在英美法国家还是在大陆法国家都是证据规则之王。证据的相关性是指证据与案件事实之间的内在联系，证据内容与有待证实的事实之间的逻辑联系。
这是事实层面的联系，不以诉讼参与人的主观意志转移，属于可为公认的逻辑规则和经验常识所证实的客观存在。
证据相关性规则为法官判断和使用证据设置了自由裁量的边界，法官因而不能随心所欲地解释和采信证据，这是确保司法裁判的客观和公正的不可缺少的制度要素。
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