一、问题

　　言论自由为宪法基本权利，具有个人实现自我、沟通意见、促进民主政治、实现多元意见等多重功能。我国《宪法》第35、 41、 47条规定公民享有广泛的言论自由，但由于我国未有言论保护的专门立法，又囿于宪法难以直接作为裁判依据，故有关言论保护的诉求往往无法可依，言论保护亦非我国法院受案案由之一。由于侵害名誉往往通过言论为之，言论保护一般表现为名誉权诉讼中被告的抗辩事由，言论保护成为名誉权诉讼的附属物。而且，实务上此种诉讼一般以原告胜诉告终。言论者动辄得咎，言论在立法与司法上皆无有效保护。因此，如何在法技术上透过名誉权诉讼实现对言论的保护，以使国家（法院）能够履行基本权利保护义务，当属民法解释学上的重要课题。为了使本文研究对象更具体，请先看下面两个案例：
　　案一：原告范志毅在其参加的2002世界杯中国与哥斯达黎加之战中涉嫌赌球被被告报道，后经查证，并无此事。原告以名誉权受损为由起诉被告。法院判决原告败诉，主要理由为：（1）新闻报道不能苟求其内容完全反映客观事实，争议报道中没有批评、诽谤，不存在恶意，故不违法。（2）原告私事或名誉与社会公众关注“世界杯”、关心中国足球相联系时，属于社会公共利益的一部分，应允许媒体报道监督。（3）作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。
　　案二：被告中国证券市场研究中心证券分析师蒲少平在《财经》上撰文，指责作为上市公司的原告世纪星源公司有操纵财务报表、欺骗投资者的行为。法院认定，该文内容部分失实，使投资者对原告信誉产生怀疑，侵害了原告的名誉权，判决被告败诉，主要理由为：（1）新闻媒体行使新闻报道权和批评权必须坚持“真实是新闻的生命”的原则。（2）被告文中的11处评论性语言，虽然失于严谨，趋于臆断，甚至有些哗众取宠，但仍属于正常新闻评述的方法，其遣词造句，从词性、词义上看，未够侮辱言词的范围，对原告不构成侵权。
　　上述两案皆为公益性言论保护的经典案例，但结果迥异。范志毅案中，法院认定涉及公益的言论与名誉权冲突时言论优先，对媒体报道不要求达到客观真实的程度；公众人物有容忍与理解义务。在世纪星源案中，法院对新闻报道采取客观真实原则，但对侮辱性言论认定较为宽松。类似的言论，异样的保护，说明实践中对言论保护的标准不一，同案不同判。
　　随着政治社会变迁，人民权利意识觉醒，名誉权诉讼自1980年代以来一直是我国法制建设中的持续性热点，为学术所聚讼。目前的学界研究已突破从抽象价值角度比较言论自由与名誉权的做法，注重从个案中发掘调适二者的机制，从更技术的层面来发展法律规则：如王利明对恒升电脑诉王洪案、杨立新对富士康名誉权案、方流芳对上市公司名誉权、苏力对秋菊肖像权案和邱氏鼠药案、梁治平对宣科案、汪庆华对陈永贵案的研究。但个案研究难以建立具体规则并类型化，为欲弥补这一缺陷，本文特梳理30年来名誉权法制发展中的主要案件（leading case），并突破传统从名誉被害来研究言论保护的做法，而直接从解剖言论的角度出发，期望构建更加精细的裁判规则以保护公益性言论。
　　根据1993年最高法院《关于审理名誉权若干问题的解答》（以下简称《解答》）第7条规定，对于名誉权侵权行为是否构成，采侵权行为构成四要件说：损害事实、行为违法、因果关系及过错。因此，如何审慎保护言论，取决于在技术上如何掌握此四要件。就此四要件而言，损害事实与因果关系在名誉权诉讼中一般较易认定，而言论是否违法以及言论者是否有过错，实务中较难把握。名誉权诉讼中的言论保护往往取决于对此二要件的具体掌握，违法性与过错成为二者利益衡量的工具。
　　为对此二要件予以明确化，针对占名誉权诉讼中绝大多数的新闻、小说等作品侵权问题，《解答》第8条规定：（1）文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格内容的，不应认定为侵害他人名誉权。（2）文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。（3）文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。本条为言论是否侵害名誉权最细致的立法判断标准，其将言论分为两类：事实与意见。对前者要求“基本真实”、“基本属实”、“基本内容失实”，但此三项表达皆较为模糊，实践中难以把握。对后者要求达到“侮辱”程度，但终究何谓“侮辱”，亦难由条文查知。正是因为如此模糊的表达，才使得对于事实，范志毅案中采“相对真实”的标准，而世纪星源案采“绝对真实”标准。对于意见，范志毅案中虽要求作为公众人物的范志毅容忍与理解，但并未阐述其容忍与理解的限度；世纪星源案中认定“失于严谨，趋于臆断，甚至有些哗众取宠”的言论仍应肯定，是否又对“侮辱”作了过于宽泛的解释？由此可见，将言论区分为事实和意见，对二者适用不同的规则，明确其适用的各种情形，追求更加相对明确的裁判规则，当是解决言论保护可行之策。

　　二、诽谤、事实陈述与合理查证

　　（一）诽谤与事实
　　诽谤（verleumdung、 defamation）是指为了毁坏他人名誉，无中生有捏造事实并加以散布的行为。诽谤盖指捏造负面事实意图毁损他人名誉的言论，捏造正面事实，如拾金不昧、见义勇为等一般不构成诽谤，且主观上也不会基于毁人名誉而为之。诽谤分为书面诽谤（libel）和口头诽谤（slander），二者构成要件和抗辩事由有所不同。本文研究的对象为书面诽谤，因口头诽谤主观上皆为故意，行为方式直接、简单，传播范围小，侵权认定较易；而书面诽谤，如小说、新闻、纪实文学等侵权，行为主体多元，主观状态多样，方法复杂、隐晦，传播范围广，且与言论自由联系更为直接，侵权认定难度较大。在我国法院实践中，较多的名誉权侵害情形案件皆为书面诽谤。
　　诽谤是指言论中的事实陈述，而将言论区分为事实与意见，是比较法上一致的做法。对此二者的区分，如美国最高法院曾提出较为明确的判断标准：1．分析所涉及的陈述，其一般正常用法及意义，可否被认定为一种事实或意见；2．分析该陈述是否可被检验为真或伪；3.了解表达该项陈述时的事实情境及全部陈述，以确定涉及争议的陈述之真正意涵是事实还是意见；4．探求表达该项陈述时的客观社会状态，以判断当时社会对该陈述认定为事实或是意见。
　　王泽鉴先生就此提出了两项判断标准：1．可证明性：如私运黄金出国、甲偷乙的钱包、打麻将等，是可以证明其真伪性的；反之，如品质低劣、学术程度不高等，则难以证明，因此可证伪性是二者区别的关键。就证明性而言，其表述的细节越明确，越能证明其真伪性与否。2．受领人的理解：因言论皆系对他人言之，故其表述是否具有证明性，亦应以受领者的理解加以判断。如在德国实务指称的“军人为杀人者”（Sodaten sind moder），依一般理解乃在反对战争，而非指军人即杀人犯。此措辞虽然夸张，但仍属价值判断，故为意见表达。台湾地区“司法法院”吴庚大法官认为：“事实有能证明真实与否之问题，意见则为主观之价值判断，无所谓真实与否。”综上可知，事实属可检验的客观陈述或经验总结，而意见则是对事物的主观看法或立场，是否可证伪是判断二者的主要标准。
　　实践中，虚伪事实陈述的表现形态常见有：1.言语，如超市雇员当众声称顾客有偷窃行为，其实顾客并未偷窃；2．文字，如小说虚构事实毁人名誉或以影射的手段侮辱他人；3．图画，如以图画方式展示不实指责某官员贪污；4．相片，如加害人将他人性爱照片与已婚被害人之头部合成另一性爱照片，并传播诬陷被害人与他人通奸。

　　（二）基本真实的量定
　　《解答》第8条将事实分为三个层次：“基本真实”、“基本属实”、“基本内容失实”。从文义看，基本真实与基本属实并无区别，可归一类，皆非指完全的客观真实。但对于何种程度的真实才是基本真实？显然，法律技术再精湛也不可能达到百分之几的程度，只能在总结个案经验的基础上中求得一个大概的标准，并以类型化的方式表现。从现有案例看，本文认为将言论所指向的对象区分为公益性言论与非公益性言论，对二者适用不同的真实性标准，应该不失为一种切实可行的方法。而且，目前大部分案件都涉及公益性言论是否侵权的问题。
　　通常，对于涉及公益的言论，都应允许一定的错误，因为事关公益的事件更应及时报道以满足人民的知情权，而及时地报道其查证真实性的程度自应有所减弱，如此才能维护一个活泼的言论市场；反之，如坚持客观真实的标准，则寒蝉效应始生。例如，在一家工厂诉报社名誉权侵害案件中，报社文章《飞蝇聚车间、杂物堆墙角—××饮料厂昨被罚款》披露了饮料工厂被罚款的事实。原告对车间有苍蝇的事实不否认，但却纠缠于几只苍蝇才能“聚”。法院并没有拘泥于此细枝末节，而认定文章基本属实，驳回原告诉讼。596本案中，饮料厂自应树立干净的形象，一只苍蝇与一群苍蝇在其车间出现，都是对其这一形象的毁坏，公众与这一事实的关系甚巨，故被告的报道即使与事实有若干出入，也不构成侵害名誉权。
　　世纪星源案判决认定，被告蒲少平在《操纵》一文中所称原告虚增利润和资产的事实部分失实，使投资者对原告的信誉产生怀疑，侵害了原告的名誉权。但依据《解答》第8条第3款：“文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”显然，“部分失实”不等于“基本内容失实”，单独的“部分失实”不能导致名誉损害。实际上，作为上市公司的原告其虚增资本10亿与虚增资本1亿甚至100万的性质是一样的，都是欺骗投资者的说谎行为，事关公益甚巨，且客观上也不可能要求外部人准确掌握其虚增资本数额。因此，被告所述事实部分失实并不能构成对原告名誉权的侵害，法律应该鼓励此种言论去揭示上市公司的造假行为，发挥媒体“第四权”的作用。
　　在另外一些案件中，假设某报道载：某国家足球队首席跟队女记者A与该主教练发生不正当男女关系并休产假数月，A认为该报道侵害其名誉权，理由是其未与主教练发生关系，而是与其另外的上级领导发生了关系并休产假，因此该报道的言论不真实，构成诽谤。那么，本案中报道的事实到底是“基本真实”、“基本属实”还是“基本内容失实”？国家队足球队的首席跟队女记者经常出没于镜头与报章，其从此种身份中获得了作为公众人物的满足感，应可将其归为公众人物。因此，作为公众人物的A记者与涉案中的两位男主角任何一位发生不正当男女关系都是对公益的一种损害，其行为破坏了竞争规则，而且降低了公众对于公众人物品行的较高期待。因此，在本案中报社的披露虽然对象有误，但基本内容并未失实，不能视为侵害原告名誉权的行为。类似的情形还比如媒体报道某官员受贿1000万，而其实际上是受贿10万；某知名作家承诺捐款灾区20万元人民币，而其实际上只承诺捐款20万册书籍等言论，都不宜认定侵害了该公众人物名誉权。
　　然而，法律给予公益性言论较大自由，但并非放纵此种言论，其亦因遵循基本真实原则。在徐良案中，被告文章称：“当一家新闻单位邀请一位以动人的歌声博得群众尊敬爱戴的老山英模参加上海金秋文艺晚会时，这位英模人物开价3000元，少一分也不行。尽管报社同志一再解释，鉴于经费等各种因素酌情给付报酬，他始终没有改口。”而实际上，该英模并未如此要求报酬。报社此项事实陈述无疑给英模的名誉造成了损害。在这种情况下，虽然报社没有使用任何评论性语言，但由于报社的该则消息属于杜撰，英模的社会评价因此而被严重降低，法院判决原告胜诉。此即《解答》第8条第3款所指情形：文章内容基本失实毁人名誉。在赵忠祥案中，被告《买一双鞋才能得到签名赵忠祥泉城卖书遭冷遇》一文对赵忠祥签名活动的具体内容、赠书还是售书、签名活动现场情况、读者获取签名方式及要求、签名现场顾客、读者对赵忠祥的诘问及赠书的具体数目均存在错误描述，属于严重失实，使原告社会评价遭到降低。此外，在一起涉及法人名誉权是否损害的案件中，被告作为原告的竞争对手，公开声称原告生产的妇用卫生纸杯积压105万只，且倾销失效、半失效的产品；而实际上原告的库存量从未超过20万只，也未销售失效、半失效的产品。法院判决原告胜诉。本案与世纪星源案不同，属竞争对手恶意捏造事实毁人名誉的不正当行为。正反案例再次验证了一个颠扑不破的道理，公众人物虽是玻璃球中的人物，但是也有名誉及人格尊严，不尊重事实的违法侵害亦是侵权行为。

　　（三）真实是否一定不诽谤？
　　根据《解答》第8条，真实不诽谤是基本的准则。此为一般法律原理，如《美国侵权行为法重述（第二次）》第634条规定：“公布有害他人（名誉）之陈述者，如果其所陈述的事实或者作为陈述意见合理之隐含的事实为真实，就不必就其有侵害之陈述承担责任。”据此，如事实陈述基本真实，即使造成原告社会评价被降低，诽谤也不成立。在世纪星源案中，如果被告文章所指事实基本真实，无需被告再行指责评论，原告的社会评价客观上也已经降低，但由于被告言论真实，故无需为此负侵权之责。因为，任何一个良性社会的法律都应该鼓励人民说真话，被告行为不具有违法性。
　　但是，是否真实的言论就应当绝对被保护？真实不诽谤原则是否绝对？答案是否定的。《宪法》51条规定公民在行使权利的时候，不得损害国家、集体和他人合法权利。这一宪法权利保留原则在民法技术上的处理可以通过如下的一则案例来说明。该案中，原告有“易性癖”并作了变性手术，因此而被原单位开除。后原告接受被告约访，将事实经过及心理反应过程等向被告详谈并提供文字材料及相片。被告在未征得原告明确授权的情况下，将这些访谈内容写成《走过男人路的女人—我省第一例变性人采访记》发表，该文使用了原告的真实姓名和照片。该文发表后，原告遭受巨大精神压力并再次失去工作。法院判决原告胜诉。本案中，被告显然是有过错的，因为其应当能够预见该文发表后会给原告造成名誉损害，属重大过失侵权。在英国，虽然真实被认定为民、刑诽谤成立之抗辩事由，但也对此严格限制：仅在公布的事实是真实的且是为了公共利益方能作为抗辩事由。由此可见，真实还应与公益相联系，否则就很可能被认定为传播行为有过错。
　　此外，真实的言论是否侵权还应与行为人的行为是否具有违法性相联系。在一则案例中，原告到被告医院就医，被告经检验确定原告为“艾滋病毒感染”者，但由于无法确诊，遂将原告病症提交更权威机构检验，但该机构检验结果与被告结果不一致，于是被告又将其向两家更高级别的机构提交检验，但这两家机构的检验结果仍然不一样。最终的结果是原告并非艾滋病患者。在此过程中，被告曾向原告单位领导及亲属通报病情并要求保密，但原告单位领导在职工大会上通报了原告的病情，原告病情因而扩散。为此，原告起诉被告，但终审判决原告败诉。本案中，被告的行为符合卫生部《艾滋病监测管理的若干规定》与总后及卫生部联合颁布的《中国人民解放军医院医疗工作暂行规则》的规定，无违法之处。原告病情扩散的原因在于其单位领导不当扩散，不能归责于原告作为接诊单位的正常通报。但假设在本案中，被告医院没有依照上述规定而传播原告病情，则很可能导致名誉权侵权行为构成。因此，对于真实的言论是否侵权，应当从行为人主观状态和客观违法性作双重考量，真实并非一定不诽谤，不能视“真实不诽谤”为僵化的教条。

　　（四）不真实是否一定诽谤？
　　针对是否构成诽谤的事实，不能要求其达到完全的客观真实，而只要求基本真实，但如没有达到基本真实是否一定要承担侵权责任，不真实是否绝对诽谤？如果一味采取基本真实的标准的话，言论者对信息的“搜寻成本”将会大大增加，并且言论者即使发表自认真实的言论，在发表之前都会踌躇：“即使我说的是真的，但我能否证明它是真的？”如此则言论自由功效难以发挥。然而，限于长期以来“以事实为依据”的司法理念和“真实是新闻的生命”的新闻原则，以及《解答》第8条的规定，目前我们似乎对此并无问题意识。
　　从比较法上来看，我国台湾地区“司法院”大法官释字第509号“宪法”解释所创设的合理查证义务对此做出了大胆探索，值得借鉴。合理查证义务是指：“惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳。”所谓“能证明为真实”其证明强度不必至于客观的真实，只要行为人并非故意捏造虚伪事实，或并非因重大的过失或轻率而致其所陈述与事实不符。赋予言论者合理查证义务目的在于在诉讼中，当原告已经证明其所言不实之时，给予被告自救的机会。在此种情形下，如果言论者能证明其已经尽到一个正常理性人的合理调查义务，没有故意和重大过失，就可以免除因陈述不真实的侵权之责。合理查证义务的适用范围限于公益事项，不包括私德而与公益无关之事件。对于公益的评判应以人民是否有知道的利益为标准，所谓私德乃是指有关个人私生活事项的德性，如经常出人娱乐场所、喜欢黄色电影、生活奢侈腐化等等。
　　该项解释虽系针对刑法中的诽谤罪除罪化而作，但实务上皆类推适用至名誉权侵权诉讼中，因为：其一、言论自由与名誉权同为宪法保障之基本权利。刑法就妨害名誉罪之所以设不罚规定，乃在调和宪法所保障的二种基本权利，系具有宪法意蕴的法律原则。释字第509号解释系就妨害名誉不法性所作符合宪法的解释，对于民事法律亦应予以适用。其二、基于法秩序之统一性，妨害或侵害名誉的不法性在刑法及民法上原则上应作相同的判断。侵害名誉的侵权行为与刑法妨害名誉罪的成立要件虽有不同，其违法性的认定不应因此而有差异。例如甲陈述报道乙以公款修改自己的房屋，若能证明事实为真实时，在刑法为不罚，在民事亦得阻却违法，始足贯彻法律规范价值判断的一致性，并维护法律秩序的整体性。
　　根据1988年1月15日《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》，报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。发表后侵害了公民的名誉权，作者和报刊社都有责任，可将报刊社与作者列为共同被告。据此，合理查证义务不应限于作者，而应扩至报社或杂志社等言论刊载机构。由于刊物毕竟不是作者，其查证能力自不及作者，因此二者的合理查证义务理应有所区别。但如果刊载的是职务作品，作者的言论视为报社的言论，则此项区分并无必要。实践中法院往往对此查证义务要求过严，因此宜对此《批复》参照台湾地区大法官释字第509号解释之合理查证义务原则解释适用，以建立更易保护言论的裁判基准。
　　在范志毅案中，2002年6月14日《体坛周报》刊出《某国脚涉嫌赌球》一文称“有未经核实的消息透露,6月4日中哥之战，某国脚竟然在赛前通过地下赌博集团，买自己球队输球”。又称“某国脚总在最关键的时候失位，两个失球都与他脱不了干系”。2002年6月16日，被告登载《中哥战传闻范志毅涉嫌赌球》的报道，并转载《体坛周刊》上文，对文中涉及的国脚进行排除式分析后，指明涉嫌球员为原告范志毅，同时又报道了原告本人的否定意见及足协和国家队其他队员的反应，并引用了网友的文章，最后注明将进一步关注这一事件。该文刊登后，被告于6月17、 19日又对该事件进行了连续报道，刊登了对原告父亲的采访及原告没有赌球的声明；6月20日《体坛周报》对出自不实消息来源的报道声明道歉；6月21日被告以《真相大白：范志毅没有涉嫌赌球》为题，为整件事件撰写了编后文章。上述事实证明，被告转引《体坛周报》的文章，并经过谨慎分析，已经尽到合理查证义务，不应承担侵权之责。因为，如果要求任何人，特别是媒体对于已经发表在具有一定权威载体上的信息都负有查证义务的话，显然是不现实的，法律也不能要求人们对他人的行为负责。正确的态度应该是，引用此类信息无须对其真实性负责，因为该类信息的真实性由信息源负责，除非引用者明知信息虚假或者在该信息被证明虚假之后仍加以引用。
　　在世纪星源案中，被告蒲少平经过调查相关人员、数据和以专业分析师眼光分析世纪星源公司财务报表之后，认为该司存在财务造假行为，此已经尽到了合理查证义务。纵使嗣后证明作者之言有若干虚假，也不能轻易究其责。此外，法院认为《财经》杂志对与蒲少平的文章没有尽到审查义务，应当承担连带责任。此项责任对于杂志社的课予显然过于严格，因为作者蒲少平尚不能还原原告虚增资本的全貌，《财经》杂志社又如何能够达到这样的要求？如以此标准严苛报纸、杂志社，则将致两社无文于可载之窘境。
　　相反的案例表明，在很多情形下，被告往往道听途说，没有尽到合理查证义务而致人名誉受损，应使其负损人名誉之责。如在徐良案中，被告赵伟昌主张其言论内容是在青少年讨论会上听到的，是对不同意见的如实记载，因而请求免责。《上海文化艺术报》在编校该稿时，预料到该文发表后会侵害原告的名誉权，但未向有关单位查实，仅将文章标题中徐良的姓名删除，将“索取”改为“索价”，把文中徐良改为“老山英模”。本案中，两被告显然皆未尽到合理查证义务。在另一则案例中，被告也主张其给报社提供的材料系根据他人反映的情况，因而可以免责，法院判其败诉。由此可见，如欲因报道失实而主张已尽合理查证义务免责，被告至少须证明其消息来源的权威性、可靠性，以及其客观上已经尽到了尽可能的查证。
　　那么，究竟尽到何种合理查证义务方能免责？对此，应该区别不同的情况分别考量，王泽鉴先生在大量实证分析的基础上得出以下标准，可供借鉴：1．对名誉侵害的程度：侵害程度逾重者，其查证义务逾大；2．报道事实的公共利益：公共利益逾高者，查证义务较低；3．报道事项的时效性：报道逾具有时效者，查证义务逾低；4．新闻来源的可信度：可信度逾低者，查证义务逾高；5．查证成本：查证义务的高低应考虑查证的时间、费用等成本；6.查证对象包括相关人士，尤其是当事人。当然，这依然不是计算机，只是设定了一些基本的准则，具体的个案还应当由法官以此为指导做出更具体的论证。

　　（五）真实恶意（actual malice）原则
　　真实恶意原则出自于1964年美国最高法院的纽约时报诉沙利文案，其意是指：“宪法保障要求有一个联邦的法则，禁止公务员就有关该公务行为而为的诽谤性不实陈述请求损害赔偿，除非证明该项陈述以有真实恶意（actual malice）而为之，即明知其陈述为不实或轻率地不顾其是否真实。”其中actual malice是指：with knowledge that it wasfalse（明知不实）和with reckless disregard of wheth-er it was false or not（轻率不顾其真实与否）。根据该规则，不真实的事实并不一定构成诽谤，除非原告能证明被告—言论不实（falsity ），且还须证明被告有损害其名誉的故意或间接故意（reckless）但须指出的是，真实恶意原则的适用范围限于公众人物，而不适用于私人。
　　真实恶意原则上比合理查证对被告—公益性言论的保护力度更大，同样是针对一定程度的虚假事实，前者几乎置事实本身不顾，要求原告证明被告之所以发表此不实言论是基于明知不实或轻率而不知其真实；后者要求被告就此不真实事实证明其已经尽到勤勉、注意的查证义务。前者举证责任在原告，后者举证责任在被告；前者要求证立的是主观心态，后者要求证立的是事实行为。因此，若依前者，原告实难胜诉，但由于美国一向强调言论自由，特别是传媒力量异常强大，使得这一原则在美国施行并无障碍。由于该原则过于保护言论，忽视了言论自由与人格权具同等价值位阶的事实，因此在同属英美法系的英国、加拿大、新西兰、澳大利亚，以及大陆法系的德国、日本等皆未被采纳，属比较法上的奇特现象。
　　言论自由与名誉权皆为基本权利，二者无优劣之分，我国实务上亦多次宣示此项原则。依现制，名誉权虽非宪法明定之基本权利，但《民法通则》101条系直接依据《宪法》38条而定，是宪法人格尊严之必然延伸，名誉是人的第二生命。言论自由是人格自由发展的体现，也是人存在的一种方式，言论自由的行使本身就是为了实现人的尊严，因此二者性质相同，皆为人格尊严之体现。对于二者的调和方式，诚如巴热托（Cabral Barreto）法官指出，应以发展中的案例法均衡地调和公众获取资讯的权利与私人寻求隐私权（人格权）两者之间的关系。此与台湾地区“司法院”苏俊雄大法官对释字509号的协同意见书庶几无差。因此不应先入为主树立言论自由必然高于名誉权的观念并以此构建裁判规则。我国目前言论市场并不活泼，言论自由法制建设尚为粗糙，实务界对此处于不断探索之中，当前仍不适合引进真实恶意原则，审慎地运用合理查证原则以保护公益性言论当为可行之策。

　　（六）表面的、片面的真实与虚假的暗示
　　语言是一项艺术，对于事实的陈述并非全都直来直去。如在某些报道中，虽然表面的陈述是真实的，但人们通过这种表面真实的言论往往很容易推断其背后有另外一些隐藏的事实，而这种隐藏的事实通常是虚假的。在这种情况下，此种表面真实的言论是否侵权呢？在英国1964年的水晶出版公司案中，被告报道指出，政府在对战争破坏的房屋修理中对某议员的房屋修缮得比邻居的要好。此外，该议员的房屋与邻居的房屋一起被征用过，但议员的房屋刚被征用，征用通知就被撤销了。此两条报道都是真实的，但此两条报告出现在同一报道中却给人强烈的暗示：该议员以权谋私，为自己谋求高于普通人的待遇。而实际上并非如此，议员状告报社而胜诉。此外，在另一则“女郎脱衣陪酒”风波中，被卷入到风波中的是某镇公所的王秘书，后经有关部门查实王秘书确未参与此事。但某报却以《光顾脱衣陪酒无银三百两某镇公所秘书真金不怕火炼》为题对此事报道。虽然此文是对案件调查始末的报道，也承认该调查结果，但是骇人听闻的标题足以构成一种暗示：王秘书与此案有关。
　　还有一些报道，其刻意只报道整个事件中的一部分，而对了解事件全貌所必需的其他事实概不报道，此种片面的报道容易使读者脱离当时的环境而产生错误的推测，影响他人对言论所指向对象的社会评价。在一篇《赌徒竟是这些人》的报道中，指名道姓某干部陈某系观赌者并为被抓获的赌徒向公安求情，全文未提及任何一位参赌者的名字。一审原告陈某胜诉，二审原告败诉。本文题为《赌徒竟是这些人》，一般读者皆会认为该文所指之人应系赌徒本人，文题即暗示其是要揭露赌徒，但是该文通篇未提及任何一位赌徒的姓名，而是指出了一位旁观者和说情者的姓名，且这位旁观者还是一名干部，这就给人一种暗示或者猜测：陈某到底是不是参赌者、或是组织者、或是包庇者等等。而实际上，这些暗示并不是真实的，但这些暗示对于拥有干部身份的陈某来说，无疑会导致其社会评价被降低。
　　对于此类表面真实事实或片面真实事实下暗示的虚伪事实是否构成诽谤，真实不诽谤原则如何应用？有学者提出了四步检验法，值得赞同：1．是否存在暗示的事实；2．据通常理解，暗示的事实指向的是否是原告；3．暗示的事实是否是真实的；4．暗示的事实是否会导致原告社会评价被降低。如上述四点皆可肯认，则加害人不得以真实不诽谤抗辩，加害人行为违法且具有过错，侵权责任成立，但只要上述四点任何一点是否定的，则侵权责任不成立。

　　三、侮辱、意见表达与合理评论

　　（一）侮辱与评论
　　侮辱（beleidigung、 insult）是指公然损害或诋毁他人人格或名誉使他人人格或名誉受损的行为。侮辱是名誉权侵害的一种常见的方式，但揭穿造假者或骗局，使造假者和骗子蒙羞不是侮辱。侮辱是言论者对其所针对之对象的一种看法或评价，属于意见表达。如在王发英案中，被告文章中“要展览一下王发英”，并使用“小妖精”、“大妖怪”、“流氓”、“疯狗”、“政治骗子”、“扒手”、“造反派”、“江西出产的特号产品”、“一贯的恶霸”、“小辣椒”、“专门的营私者”、“南方怪味鸡”、“打斗演员”等言词，即是典型的侮辱性言词。此案中侮辱认定不难，但问题是实践中很多案件不是如该案中如此直白的侮辱，侮辱往往以更隐晦的方式或“幽雅”的言词为之，又由于意见表达系主观评价，无法检验真伪，故实践中如何判断某人的意见表达是否构成侮辱，侵害了名誉权，较为复杂。
　　根据《解答》第8条，我国法律将意见表达是否侮辱他人作为是否侵害他人名誉权的标准，意见表达不得突破侮辱界限，突破则侵权，但各地法院在执行这一规则时往往标准不一。如在宣科案中，法院判定，在声称打假的语境中把“纳西古乐”称为“东西”，“就具有对原告和‘纳西古乐’明显的轻蔑和侮辱的意思”。判决由此进一步引申，认为这些言辞“明显超出学术评论的范畴”，而且“针对上诉人宣科的人格提出质疑，违背了作为学术争论应遵循的公正评价原则，丧失了学术评论应有的正当性”，构成侮辱。此种标准显然对于学术批评文章要求过严，如果依此准则评论者难免动辄得咎，噤若寒蝉。在世纪星源案中，该判决认为对于评论部分，“虽然失于严谨，趋于臆断，甚至有些哗众取宠，但仍属于正常新闻评述的方法，其遣词造句，从词性、词义上看，未够侮辱言词的范围，对原告不构成侵权”。根据该判决，对于意见表达，即是遣词造句略有不妥，只要不逾越侮辱界限，就应当是被允许的。在赵忠祥案中，针对原告诉称被告文中的“冷遇”、“闹剧”、“草草收场”侮辱性言辞，法院认定这些言辞只是对签名现场活动的评价，而非针对原告本人的评价，因而不构成侵权。
　　显然，上述类似的判决并未对侮辱的进行界定，从中难以求得一项相对抽象的标准来衡量“侮辱”性言论是否侵害了原告的名誉权。比较法上，我国台湾地区针对意见表达是否侵害名誉权建立的合理评论准则似乎对我们解决上述问题有借鉴意义。合理评论原则亦是台湾地区“司法院”大法官释字第509号所创设，其基本内容是指：行为人以善意发表言论，对于可受公评之事而为适当之评论，不构成名誉权侵害。此项原则运用需注意三点：1．合理评论须为善意，即其动机非以毁损他人名誉为目的；2．何谓可受公评之事项，即须与公众利益有关，无关私德，依事件性质可接受公众评论，而对于何谓公众利益，应以社会有无知道之权利为判断标准；3．评论乃主观意见，价值判断的表达，是否适当，应作较宽松的认定，其措施得为尖锐，带有情绪或者感情，对错与否，能否为多数人所认同，在所不问，惟不能作人身攻击。此外，评论所根据或评论的事实，非众所周知时应一并公开，俾公众得有所判断，而参与追求真理的言论市场。下文对此三点分述之。

　　（二）善意
　　合理评论原则的第一要求是评论者主观上必须是善意的，而关于善意的认定，台湾地区实务上将其与前述美国诽谤法上所确立的真实恶意原则相联系。裁判上一般表述为：公务人员既有依法执行公务之职责，则批评公务员执行公务行为之言论，其内容纵有不实，且侵害被批评公务员之名誉，苟未具有“真正恶意”，应认均属宪法所揭示言论自由之保障范围，自无不法侵权行为可言。对此，学者解释为：“新闻媒体表意自由之真谛，透过‘刑法’第311条所谓善意的解释，纳人举世闻名美国宪法最重要有关表意自由之保障，所谓‘真实恶意’原则，即身为公务员或公众人物之原告必须证明被告具有明知所为报道之内容非属真实或漠视其实是与否之故意，始得依法论罪科刑。”由此可见，上诉判决实际上从反面解释善意：被告明知其言论非真实或漠视其是否真实即是不善意的表现。之所以这样解释善意，是因为台湾地区实务上已经引进了真实恶意原则。前已述及，此项原则并非比较法上普遍现象，不宜引进，因此如何重新理解合理评论原则中的善意，就成为评价一项意见是否为合理评论的前提。
　　意见表达应当保护，但意见表达不得专以毁人名誉为目的，此为不证自明之理。合理评论原则要求评论者的主观心态应该是善意的，此种善意系出于揭露黑暗、弘扬正义而为，而非指毁人名誉、揭人隐私等。前者如宣科案中被告基于揭露虚假电视宣传，还原民族艺术真实面目的目的；后者如王发英案中被告基于“展览一下王发英”的目的。合理评论中的善意由谁举证？根据谁主张谁举证的原理，被告被推定为有过错—恶意，被告应就自己无过错—无恶意，即言论是善意的而举证。真实恶意原则之恶意是指被告主观上明知言论不实或轻率而不顾其是否属实而妄加言论的主观心态，而非传统侵权行为构成要件上的“ill-will”（恶意）—如专为毁人名誉、揭人隐私或为“搞臭某人”之主观心理状态，与善意评论之对立面的主观状态不同，其证明原告具有恶意之举证责任在原告方。

　　（三）可受公评之事
　　合理评论的对象必须是可受公评事项，与私德无关，前已多次提及。可受公评之事系指有关公益之事，然何谓有关公益之事，实务上一般认为涉及公共人物的事项都有关公益。为此，需要对公众人物进行界定。我国实务上自范志毅案开始引用公众人物这一概念，受到广泛赞扬，并被后来实务所依循。对于公众人物的分类，由于国内文献较多，本文不再赘述。
　　本文认为，针对我国媒体对官员约束不力，以及官员权力过大、易于维权的特点，针对企业诚信状态较差，国家监管不力等现状，如三鹿奶粉事件，有必要对官员和企业的名誉权诉讼采用合理评论规则，即使言词激烈辛辣，亦不轻易追究言论者的侵权之责。另外，对于攸关公益的公众人物事件，由于该人或事件将在很大程度上影响公众的知情权或者社会风尚，如陕西华南虎事件涉及整个社会诚信问题，如周正龙起诉媒体，则宜适用合理评论原则。但是，诚如卡罗琳（Caroline）案和臧天朔案所宣示的那样，对明星的报道不应该侵入其最隐蔽的私人生活和核心人格利益，否则就可能被认定为侵权。
　　此外，对于非公众人物的报道是否一律不涉及公益？实践证明，即使是普通人的事件，亦可涉及公益。如原告张某系潘某第三子，却屡有虐待潘某的行为，潘某为此提出刑事自诉，状告原告，一审认定张某有罪；二审认定一审事实无误，但量刑过重，改判张某无罪，但维持一审判决中的民事赔偿部分。在刑事自诉案一审开庭之前，被告柳某根据潘某的口述和其自诉状，撰写了题为《八旬老母状告忤逆之子》一文发表，该文中叙述的潘某“突遭其三子在肩上一掌”与刑事案终审认定结果不一致。本案焦点在于《忤逆》一文中些许情节与事实不符的情况下，又使用了“忤逆”一词，是否侵害了原告的名誉权？本案原告肯定不是公众人物，但由于本案事件涉及亲子虐待父母，与社会正义及善良风俗关系甚巨，在一个一定的时空范围内理应被视为可受公评之事项，以接受人民监督、指责以纯化民风，弘扬社会正义，故本案应有合理评论规则的适用余地，被告不应承担侵权之责。
　　在国贸中心诉吴祖光案中，吴祖光根据《中国工商时报》发表的《红颜一怒为自尊》一文，报道了中国国际贸易中心非法搜查倪培璐、王颖侵害其名誉权的案件，发表《高档次事业需要高素质员工》，对原告单位个别工作人员检查顾客的行为及有关人员的谈话进行了批评，在其后的谈话和文章中，被告对原告再次进行了批评。法院判决这种批评“均属于正常的舆论监督范畴，不构成对国贸中心名誉权的侵害”。本案焦点之一在于国贸中心怀疑两位女顾客偷窃进而将其带进仓库解衣搜查的行为是否是可公评事由？首先，本案被告中国国贸中心是全国文明的大商场，主营高端产品，其客户群体有倾向性地针对外宾，广为公众所知悉；其次，此事件正如学者所言，社会大众很可能由人推己，即这种事情如果发生自己身上怎么办？应当寻求何种救济途径？等等。显然，这已经与社会大众利益发生了一定联系，引起了公众的兴趣，应当被认定为可受公评事项。

　　（四）评论方式
　　合理评论原则的另一要求是评论的方式应当控制在一定的范围之内，不能搞人身攻击。但何谓一定范围之内，需视不同案情而定。在德国一则著名的案件中，宪法诉愿人E为基督民主党（CDU）要员，公开撰文批评“德国基金会”滥用他人名义供右派团体使用，其实是一个披着民主外衣的具有国家主义倾向的机构，该机构的常务董事齐塞尔（Ziesel）试图将基金会所主办的杂志带向他所崇拜的“德国国家战士报”的风格。联邦宪法法院判决原告败诉，其中一项重要理由是：在政治性意见争辩中，仅以表意人之遣词造句是否有碍他人名誉作为判断标准，而完全不顾及表意人同时是为了告知读者某些事实以及他个人对此所作的批判性评价，这是一种限制言论自由的过高要求。假如在报章杂志所发表的，甚至是最严厉的批评文句，都必须一律毫无分别的让一般读者都可以考证，并以此作为是否侵权的标准，则这一要求与《基本法》第5条第1项的表意自由之意旨背道而驰。
　　在美国，纽约时报诉沙利文一案判词中的诸多关于评论方式的名言成为传颂不绝的经典：1．对于公众事务的辩论，应能以无限强制、强烈、公开，且应能包括以激烈、尖酸刻薄、与某些时候得以不留余地的批评攻击于政府与公务员。2．对于公务员职务上的批评，不得仅仅因为有效批评且贬损其职务上的名誉而丧失批评者基于宪法而享有的言论自由。3．错误陈述在自由辩论时难以避免，表达自由有赖于自由生存的呼吸空间，自应获得保障。4．即使是不实的陈述，也应当被视为对公共辩论有价值。在该案中，布热南大法官还引用了美国宪法第一修正案主要起草人詹姆斯·麦迪逊的名言，某种程度的滥用与每一件事的适当使用是难以分离的，这种情形在新闻上尤其如此。
　　从上述两大经典判例来看，人格权主张者不能从只言片语不当中获得对抗言论自由的抗辩事由。换言之，攸关公益、政治性辩论，语言使用并非判定是否侵害人格权的重要因素。意见表达是主观意向的外露，无真伪可言，故只要是对于可公评事项进行评论，应无须考虑、推敲其遣词造句。吴庚大法官其对509号的《协同意见书》中更是直言：“对可公评事项，纵使语言尖酸刻薄，亦不侵权。”梁治平的对何谓合理评论之论述亦颇为到位：“批评就是表达见解，就是褒贬人、物。真正的批评往往是令人不快甚至令人难堪的。但这是批评的性质使然，也是批评的价值所在。……批评可以有不同类型，采取不同方式，展示不同风格。它可以是温和的，也可以是尖锐的；可以迂回曲折，也可以直截了当；可以是严谨的、缜密的，也可以是大胆的、夸张的。批评的言辞可以是学术性的，也可以是文学性的；可以是科学的，也可以是艺术的；可以是中和的，也可以是辛辣的甚至刻薄的。只要不是恶意捏造事实、揭人隐私或者无端谩骂，批评的天地宽广无际。这就是言论自由的含义。”正因为如此，在国贸中心诉吴祖光案中，即使吴对国贸中心使用了“混账话”、“恬不知耻”、“流露出扎根深远的洋奴意识”，等等，但法院也不认定此系侮辱。

　　（五）侮辱是否一定导致社会评价被降低
　　名誉权损害的后果是受害人的社会评价被降低，但是否侮辱一定会导致被害人的社会评价被降低？诚然，如果从王发英案来看，“小妖精”、“大妖怪”、“流氓”、“疯狗”，等等言辞足以被认定构成侮辱，因为这些言论降低了公众对王发英的社会评价。但事实上，并非所有的侮辱都会导致受害人的社会评价被降低。在倪培璐二人诉国贸案中，原告二人被国贸工作人员带进仓库盘问并解衣查看的行为无疑是对原告的侮辱，但事实上原告未有盗窃行为，原告的社会评价并未因此而被降低。原告因此而遭受的只是精神上的痛苦，社会大众因此对原告而产生的是同情而不是不屑，原告的起诉行为是声张正义的体现，其社会评价反而因此而被提高。因此，侮辱并不一定构成名誉权侵害，一个人的社会评价并不一定因遭侮辱而降低。对此，有学者总结道：“侮辱不以原告名誉受损害为要件，而是言词、行为本身即可证明侮辱的存在。受侮辱的人之所以应受赔偿，并不是因为其名誉受损，而是因为侮辱而导致精神痛苦。”

　　（六）以事实为基础的评论
　　侵害名誉的言论在形式上表现为：事实陈述、意见表达及以事实为基础的意见表达（夹叙夹议）。当事实陈述与意见表达难以区分的时候，如何判断是否侵权？在德国，意见表达作为基本权利，不仅要有助于事实发掘，而且也要保障每一个人都能自由地表达他个人的想法，即使他无法对他所做的表示或判断提出可资佐证的证据。在前述德国基金会案中，宪法法院认定E所宣称的“齐塞尔试图要把他的‘德国杂志’带向他所崇拜的‘德国国家战士报’的风格”，此段文字，不必要求其达到客观真实。因为，该句本身是一种无法证明其内容是否属实的讽刺性笔战方式，无论其正确与否，均受《基本法》第5条第1项保护。此表明，意见表达不必要求其基础事实达到客观真实的高度。
　　在美国，根据真实恶意原则，如果被告非出于故意或轻率不注意，其评论所依据之事实之真伪并非诽谤认定的因素，此与德国不同，走得更远。台湾地区实务认为，若言论系以某项事实为基础，或发言过程中夹论夹叙，将事实叙述与评论混为一谈，在评价言论自由与保障个人名誉权之考虑上，仍应考虑事实之真伪，倘行为人所述事实足以贬损他人之社会评价而侵害他人名誉，而行为人未能证明所陈述事实为真，纵令所述事实系转述他人之陈述，如明知他人转述之事实为虚伪或未经相当查证即公然转述该虚伪之事实，而构成故意或过失侵害他人之名誉，仍应负侵权行为损害赔偿责任。此项见解表明，在二者杂混时，应坚持坚持真实不诽谤原则，并对合理查证义务予以严格要求。
　　在王蒙诉慎平、《文艺报》一案中，慎平在《文艺报》刊文指责王蒙《坚硬的稀粥》一文影射、攻击某领导，目的在于“改变公有制、建立私有制”，并引用一家台湾地区官方杂志的编者按作为论据。一审法院以被告系正常的文艺评论为由不予受理，二审认为本案不属于受案范围，不予受理。在李林诉《新生界》、何建明侵害名誉权案中，被告在撰写发表的《科学大师的名利场》一文中，称李四光是“被毛泽东敏锐地发现可以作为知识界的‘革命势力’，去担当起同‘反动势力作斗争的理想人选’，而李四光也无愧这种赏识，积极地充当这种角色。”该文还描述了李四光在中国地质计划指导委员会会议上大骂地质界老前辈丁文江，并推测这是李四光为了保住地质部部长的位置所为，等等。但被告并未对此在法庭上有效举证，法院判决被告败诉。
　　上述两案案情与德国基金会案极为相似，因为在德国全面反思纳粹罪行的大环境下称某人“试图要把他的‘德国杂志’带向他所崇拜的‘德国国家战士报’的风格”，与在中国指责某人要“改变公有制、建立私有制”等的性质是一样的，是一种严重的否定性言论，动辄侵害名誉权。那么此种言论究系事实陈述还是意见表达？由于这是一种倾向性明显的表述，倾注作者对人和事的主观判断，因此是一项意见表达。而且无论是德国基金会的主席还是王蒙、李四光，都是公众人物，涉及到的事件无疑都是有关公益的。对此种意见表达，德国宪法法院认为此种言论系笔战言辞，无法辨别真伪，无须查证客观真实，而此类案件如果放到美国，自然也是原告败诉，而台湾地区的“最高法院”认为，即使是这种言论，仍然言论者仍然要尽到合理查证义务，本文对此赞同之。概因在当代多元政治社会中，由于选举论辩等原因而引发的口舌之战此起彼伏，如果不对言论者评论之事实真实性做一定要求，则难免使得言论者为了击倒对手而信口雌黄，盖棺定论之频繁表现而不顾是否毁人名誉。因此，以事实为基础的评论，除了评论主观上是善意的、客观上针对的是可受公评之事、评论方式不得过当外，还应注意对其所依据的事实尽到合理查证义务。

　　四、结论

　　公益性言论保护意义自不待言，现有法制已为此种言论提供保障依据，体现在名誉权诸法制上，但未臻明确，导致裁判标准不一。学说的任务在于为公益性言论保护提供更具体的裁判基准，以J洛促活泼言论市场之建立，推动民主法治进程。言论自由与名誉权（人格权）的平衡是举世法学难题，各法域囿于情况不一，解决方案各异，但各有特色，难分优劣，并处于不断调整之中。在我国，可行的方案是总结名誉权之司法解释及判例学说，并参酌比较法，进行精细的法释义学（dogmatik ）构造，务实地进行法之续造。这是法律发展的一般规律与生长机制，如此“法律系骨架、判例系血肉、学说系神经”三者交融方能实现。
　　言论自由与名誉权（人格权）同属宪法基本权利，无位阶先后之分，二者的平衡当在个案中求得实现，规范机制为侵权责任构成的四要件，特别是其中的违法与过错要件作为利益衡量工具。言论分为事实与意见，对二者的区分是规则建立的基础。对于事实，基本真实是基础性的要求，但真实并非一定不诽谤，不真实也不一定必然诽谤，表面的、片面的真实事实下暗示虚假事实同样可能构成诽谤。合理查证是量定基本真实的判断标准。对于意见是否侵权，应坚持合理评论原则，善意地针对可受评论的公益性事项而为之，非专系人身攻击的激烈言辞不宜认定构成侮辱，即使侮辱成立也并不一定导致名誉受损。以事实为基础的评论应将合理查证与合理评论相结合，评论的空间应尽量宽广。1993年最高法院《解答》第8条设定的三种名誉权侵害的情形并未照顾到上述种种情况，是一项较为粗糙的规则，实践中需要扩张解释。
　　理性的自负并不能掩饰人类脆弱的灵魂，法律的技艺理性并非万能，一百年前彻底的概念法学被放弃就验证了这一点。如此毋宁牢记霍姆斯的规训：“法律的生命是经验而不是逻辑”，以“成熟一个发展一个”的经验性推进方式发展法律似乎更加实际。在这一过程中，任何精准的规则都具有相对性，此时此地适用而彼时彼地可能不适用，利益衡量才是法官在面临这一二律背反问题时所不可或缺的，规则或技术都是为了利益衡量而准备的，法官的自由心证仍然无法取代。在卡罗琳一案旷日持久的诉讼中，历经10年（1994-2004）五审（汉堡地方法院、汉堡州高院、德国联邦普通法院、德国宪法法院、欧洲人权法院），欧洲人权法院终审判决也不得不承认言论自由与人格权矛盾的解决只能是经验性的、个案式的和国别性的，无法就此建立普世皆准的规则。最后德国政府坦诚不再继续诉讼理由也正是如此。因此，本文为平衡此二者所建立的个案判断标准和类型化总结仍然只是对前30年判例学说的一点总结，需在实践中接受检验与不断再发展。法释义学只能追求相对细致准确的规则，而无法建立普世而永恒的规则，法释义学工作的成就最多也只能享受一刹那间短暂的喝彩而已。