全国人大宪法和法律委员会委员

中国社会科学院学部委员

6月底，十三届全国人大常委会第十一次会议对民法典婚姻家庭编草案进行了二次审议。草案二审稿有很多改进，但笔者认为，仍有四个现实问题亟待解决。

目前我国社会现实中，涉及婚姻家庭关系的协议或者契约的类型非常多，如涉及婚姻家庭关系的房屋购买尤其是婚房的购买、婚后有条件的财产赠与、婚后财产处置、孩子的养护、家庭共同生活基本要求等。这些契约或者协议常见的是由夫妻双方订立，但有时也有长辈亲属的参与，有时是尚未成婚的男女双方订立。常见的婚姻家庭协议是在婚姻当事人的婚前订立，有时候也在他们婚后订立。

这些协议或者契约，在社会上应用已经十分广泛，对于规范婚姻家庭关系、促进和保障家庭关系的和睦和谐，总体来说发挥了好作用。因此，立法应该予以承认。但是目前的婚姻家庭编草案对此反映不足，仅仅由第841条一个条文作出规定，而且这个条文反映的内容也是有限的，难以跟上现实需要。

草案第841条第1款规定：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式⋯⋯”这个条文仅仅反映了婚姻当事人关于婚后财产关系可以约定为分别财产制度的规则。但是，对社会生活中常见的更多的婚姻家庭协议，草案没有反映。

因此，建议充分考虑我国现实生活中婚姻契约或者婚姻协议已经得到广泛应用的情况，在立法上进一步规定婚姻家庭协议，扩展相关法律条文，促进我国婚姻家庭关系向既体现社会主义核心价值观，又体现当事人意思自治原则的方面发展。

具体而言，草案可对以下内容作出规定：

第一，规定婚姻家庭契约的基本概念，以显示其与一般财产合同的差异。婚姻家庭契约的概念应该从过去的婚姻契约，扩展到“婚姻家庭协议”这个角度，承认婚姻以及家庭的当事人（不限于夫妻男女）在法律规定的范围内、在社会主义核心价值观的限制内，依照自己内心的真实意愿，就婚姻以及家庭的各种人身、财产关系作出的明确意思表示的协议。

第二，规定婚姻家庭协议的订立方式、主要内容、当事人的主要权利义务等内容。虽然婚姻家庭协议的一些内容不太容易从正面予以表达，但是我们也可以从反面规定一些禁止性规范。比如，草案可以明确规定，禁止在婚姻家庭协议中约定旧习惯旧风俗等。

第三，关于草案第841条涉及夫妻分别财产协议的约定，建议增加“夫妻婚后财产的处理，如夫妻之间有协议的，优先适用该协议的约定”。增加这个内容，处理了约定财产制和法定财产制之间的关系，将弥补立法缺陷。

第四，明确禁止在婚姻家庭协议中约定婚姻期限，禁止约定在婚姻关系存续期间夫妻不履行法定程序而自行解除婚姻关系等。

亲属关系范围的确定，对敦促具有亲属身份的自然人之间相互养护、相互扶持、和睦亲善是很有价值的。亲属之间具有赡养、抚养、扶养的法定权利与义务关系，是以亲属关系为根据的。亲属关系的规定，对继承等其他法律领域也具有基础性价值。

虽然草案二审稿第822条对婚姻家庭编调整的亲属关系范围作出了规定，但笔者认为，其规定的法定亲属关系范围过窄，即只是根据自然人之间血缘关系的远近，承认了一部分近亲属，而现实生活中一些非常亲近的亲属，却被处理为“远亲”甚至非亲属，人为造成了这些亲属之间相互亲善的障碍。

实际上，除了草案指出的这些近亲属之外，其他亲属也是非常亲近的，比如姑姑叔叔与侄子侄女之间的关系、舅舅姨妈和外甥外甥女之间的关系。现实生活中，侄子侄女由叔叔姑姑抚养、外甥外甥女由舅舅姨妈抚养的现象并不少见。反过来，侄子侄女赡养叔叔姑姑、外甥外甥女赡养舅舅姨妈的事情也很多。承认这些亲属关系，不仅仅符合我国国情、符合公序良俗的民法原则、符合社会主义核心价值观，而且重要的是，依法扩大亲属范围，有利于解决我国老人养护和儿童养护难题。

笔者认为，在立法上扩大亲属关系的范围很有必要。亲属关系的法律规定，应该是一种开放性的、引导性的法律规范，而不是一种限制性的、排斥性的法律规范。据了解，世界上很多国家都没有关于亲属关系范围的法定限制。立法应该承认，不论是血亲还是姻亲，都是亲属。在此基础上，根据血缘关系远近的客观性，把亲属关系划分为远近等级即可。

这样，近亲属远亲属有了客观的根据，而且可以自然递进，不受人为排斥和限制。如此规定，不但符合亲属关系的自然联系，而且也有利于亲属之间履行相应义务，相互扶持和帮助。笔者建议，草案至少将亲属关系扩大到姑姑叔叔和侄子侄女、姨妈舅舅和外甥外甥女之间的亲属关系这个层面。

现实生活中，“非婚同居”现象广泛存在。依据民法典婚姻家庭编的立法本意，应当对这一问题作出规定，对社会关切予以回应。

长期以来，我国立法都是把登记式婚姻当作典型婚姻方式，甚至是唯一的婚姻方式，而把其他婚姻方式都予以排斥，这其中就有“非婚同居”。但是非婚同居之中，一些是具有婚姻特征的。例如，民众所说的“办过酒席的婚姻”、 以宗教礼仪结成的婚姻。这些婚姻形式既得到婚姻当事人的认可，当事人自觉以夫妻相处，生儿育女，养老养少，居家度日，也得到社会的认可。

据调查，如果非登记式婚姻得不到承认，将导致一些举办婚礼后多年在男方家庭中生儿育女的妇女不能享受合法妻子的权利（这个问题在农村和偏远地区非常普遍），以及儿童保护等相关问题。承认这类婚姻，对于保护他们是非常必要的。

在这些非登记式婚姻之外，还有一些同居关系，其中也有一些合情合理的情况。比如，独生子女长期不在身边的老年人为了互相照顾而共同生活的情况。

据此，笔者认为，不违背我国婚姻法规定的一夫一妻原则和其他法律强制性规定的非登记婚姻和同居，不应该一律简单否定。如果当事人能够做到履行夫妻一样的义务，那么也应该享受到夫妻一样的权利。因此，建议立法承认和保护非登记式婚姻，给予其婚姻的地位。

具体而言，首先应将未登记的事实上的婚姻，使用“非登记式婚姻”这种符合国际惯例的概念来称谓，而非一律贬低为“非法同居”。

此外，草案还应规定以下内容：

一是承认非登记式婚姻。对相关当事人及其家庭之间的亲属关系，定义等同于登记式婚姻。

二是明确规定当事人之间，尤其是他们对于子女的权利义务关系。这并不是对非登记式婚姻关系的鼓励，而是意图通过法律的指引，保护同居期间双方当事人的合法权益，保护其子女及家庭的合法权益。

三是建立起鼓励非登记式婚姻和不婚同居走上登记式婚姻的法律制度，鼓励他们补办结婚登记手续。规定不论是哪一种情形，补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方以夫妻名义共同生活且符合结婚的实质要件时起算，以推动其向婚姻关系的转化。

四是鼓励同居关系当事人通过契约明确他们之间的财产关系，安排好相互扶养、子女抚养等事宜。

五是明确同居关系解除时，财产关系有约定的依照约定，没有约定的适用按份共有的规定，并根据具体的情形，对无过错的一方予以适当补偿。

在民法上，债务人对债权人负全面的、无限制给付的责任。如果认定某一债务属于夫妻共同债务，那么夫妻应该以其共同财产承担给付的责任。关于夫妻共同债务方面的规则，草案第840条之一作出了规定。

针对那些为了逃避债务，把债务包揽在夫妻一方名义下、把财产放置在夫妻另一方的名义下的行为，法律应该建立针对性规则来予以纠正。同时，立法也要防止夫妻中的一方，自己在家庭之外恶意欠债，而最终把债务推卸到另一方身上的情况发生。可见，草案第840条之一的立法出发点是好的，制定相关的规则也是十分必要的。

根据全国人大宪法和法律委员会关于民法典婚姻家庭编草案修改情况的汇报，草案第840条之一的规定，吸收了最高人民法院新出台的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的相关内容。但是，笔者认为，虽然新司法解释确实比旧司法解释有明显进步，但简单搬用并不妥当。对此，我们看一下这个法律条文的内容就可以知道。

草案第840条之一第1款规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务”。第2款规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务，但是债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”

第一，这个条文首先建立的裁判共同债务的规则是，由夫妻的另一方当事人来签字认可，如果另一方签字了那就是共同债务。

令人疑惑的是，夫妻的共同债务是一个客观事实还是仅仅只是一个主观上的签字？如果真的是夫妻共同债务，另一方不签字不追认就不是共同债务了吗？因此，夫妻中的一方，离开另一方而单独欠债时，夫妻的另一方是否应该承担的问题，在立法上应该有客观的标准，而不能仅仅依据夫妻另一方的签字。

第二，根据该条规定，债权人如果想让自己的债权能够获得偿还的保障，那么他就应该让夫妻“共债共签”，或者让另一方“事后追认”。

但是我们知道，能否做到这一点，是债权人完全无法把握的。如果作为债务人的夫妻关系正常，那么债权人不需要共债共签或者事后追认，也能够从债务人家庭财产中获得偿还。但是，如果债务人的夫妻关系不正常，或者夫妻之间逃避债务，这时另一方绝不会事先共同签字，也不会事后追认。因此，该条文给债权人施加的义务，对债权人是不利的，违背了立法的初衷。

第三，法律意义上的债权债务，并不仅仅只是因借贷而生，更多的是来源于各种各样的合同。在特别的商事活动中，立法要求夫妻事先共同签字是很难做到的。

第四，自罗马法以来，民法建立“家事代理”规则。其含义是，以夫妻任何一方的名义所发生的债务，凡是为了家庭生活的，均认为是夫妻一方法定代理另一方的行为，另一方必须接受。即权利也罢义务也罢，只要是家事，夫妻任何一方的作为，其结果对双方都有效。但是这里有一个基本的限定，那就是“家事代理”以家庭生活必需为限度。笔者认为，这一做法符合夫妻生活本质，应予采纳。

第五，第840条之一没有说清楚的地方是：如果夫妻中的另一方签字、认可了，那么债权人的追索权，是仅仅只能追索到签字方或者认可方所占有的夫妻共同财产呢，还是也可以追索到其个人财产呢？从表面上看，似乎债权人的追索只可以涉及夫妻共同财产，但是法律对此并无限制性规定，另一方个人财产同样会受到债权人的追索。

第六，第840条之一第2款规定的“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务”，并未明确这种债务到底由谁的财产来偿还，在法理和实践上存在疑问。

综上，笔者认为，“共债共签”法理上的正当性、周延性问题没有解决。将其作为夫妻共同债务的首要裁判规则，并不妥当。它最多只能是一种补充性的、例外的规则，而不能作为处理夫妻债务的常设性规则。在夫妻一方负债、另一方是否必须承担这个债务的问题上，我们必须考虑到夫妻身份关系的特殊性、夫妻作为法律关系主体的独立性、第三人权利（债权人权利）保护这三个因素，对夫妻共同债务制度进行完善。

基于这些考虑，建议对草案第840条之一作如下修改：

首先，明确处理民事意义上的夫妻共同债务的基本原则是日常家事代理权制度，规定夫妻共同债务的概念及其发生原因，确认夫妻双方也可以成为共同债务的发生者。

其次，规定夫妻共同债务的承担方式，确认不可以夫妻的个人财产直接偿还。这样，婚前财产等个人财产就不会被牵连。但是在夫妻分别财产制的情况下，可以按其约定处理。

再次，可以规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义的负债，明显超出家庭日常生活需要的，应以名义上的债务人的个人财产来偿还。”考虑到第2款规定的但书条款具有一定意义，可以改造后采用，把债权人的举证责任客观化。债权人可以举证，法院也可以调查取证。

最后，吸收我国法院处理夫妻共同债务的积极经验，作出相关规定。

结合以上四点，该条文可以这样规定：

第1款：夫妻双方或者一方在婚姻关系存续期间为家庭日常生活需要所负的债务，为夫妻共同债务。夫妻共同债务，以夫妻共同财产偿还。如夫妻事先对此有所约定，则以其约定处理。

第2款：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义的负债，明显超出家庭日常生活需要的，应以名义上的债务人的个人财产来偿还。但是确有事实证明该债务用于夫妻共同生活的除外。

第3款：夫妻双方在民事活动中共同签字的债务、由一方的名义发生而另一方事后追认的债务，由夫妻共同财产偿还。