一、围绕健康权形成社会共识，为医药卫生法治打造坚实基础
在全面推进法治中国建设的进程中，随着人民生活水平的提高，健康问题成为全民关注的重大社会问题，医药卫生法治的重要性也日益凸显。医药卫生法治不仅是法治中国的重要组成部分，也是推动医药卫生体制改革的法律基础和依据。建立医药卫生法治又离不开我国医药卫生体制改革的大背景。因此，必须体察改革的现状与问题，从中发掘医药卫生法治的核心概念，并以此为基点，科学构筑其法律框架和制度。
当前医药卫生体制改革方兴未艾，却又举步维艰，成为我国改革道路上的一块难啃的“硬骨头”。之所以成为难题，其原因不外乎:一是医药卫生体制改革涉及各种利益主体，形成错综复杂的利益关系，难以形成共识；二是其覆盖面广，关系到每一个人和家庭的切身利益，涉及诸如政府、医疗机构、药品生产经营者、医疗保险机构等形态各异的机构、组织和群体，牵动几乎每一个人和家庭的神经，影响所有利益相关方的生存和发展，成为全社会关注的重大民生和改革焦点；三是医药卫生体制改革的深化需要在社会急剧变化的大背景下进行“体制改革”和“制度重构”，这就必然打破现有的利益格局，重设资源和利益分配机制，加之现行制度的“路径依赖”惯性以及相互纠结甚至冲突的利益诉求，都给新制度构建设置了不少障碍。这就难免一时间众说纷纭，难成共识，从而令决策者举棋不定，左右踌躇。而改革方向不明，基本共识缺失，又会进一步影响医药卫生法治的建构。
尽管医药卫生体制改革所面对的问题纷乱复杂，但缺乏共识则是一个普遍现象和关键症结。例如，社会上日趋紧张的医患关系，把本应是共同对付敌人——疾病——的“同一个战壕战友”割裂成严重对立的双方，不仅严重影响正常的医疗卫生秩序，阻碍医学发展，而且危及社会的稳定和医药卫生体制的改革。三级分诊、转诊制度也遭遇患者盲目追求“三甲医院”的壁垒，进一步导致基层医疗机构发展举步维艰、大医院盲目扩张、医保导向失效等现象，而这些现象背后则是基于各种不同利益基础上的诉求纷争，销蚀了医药卫生体制所应有的社会共识。再如，《药品管理法》的修订和药品管理体制创新涉及药品研发、生产、经营、使用、监管、消费、保险等众多环节和多种主体，从而引发利益的激烈博弈；其中既有市场和资本的力量，也有政府主管部门和地方政府的考量，还有广大患者和群众的诉求，利益交叉纵横；而从每一个利益相关方的角度而言，其诉求都有其自身合理性。但问题恰恰是缺乏基本共识，从而使得改革缺乏坚实的社会和理论基础，增加了体制改革和制度建构的难度。
面对这种利益格局壁垒分明、利益诉求各异的改革难题，出路不外以下三种:一是采用“多数决”原则，少数服从多数，明确支持多数人的利益或代表社会发展方向的意见；二是调和妥协，各自让步，形成各方都能接受的最大公约数；三是更上层楼，超脱本位思考，从全社会的高度打造改革共识。在医药卫生体制改革领域，每一利益相关方的诉求都有其正当性，因此不可能仅仅支持或考虑一方甚至几方的利益，故第一个方案并不是最佳选项。同理，第二个方案也并非最佳选项。因为改革必须要考虑每一方的正当利益诉求，既要惠及每一个公民尤其是患者，又要为研发生产经营者创造更好的生存和发展空间，推动医药科学技术的创新，还要建立严格科学的监管体制；如果各自让步，妥协求全虽能够在表面上照顾各方，但其立意并不高，也并非最好方案。概括而言，前两个方案基本上都是建立在“零和博弈”基础上的设计，而现实可行的最佳方案则应该建立在“双预期寿命很短，因而生命权一直是诸多权利的核心赢”和“共赢”基础上的设计，从更高的平台上形成共识，建立科学且每一个公民、团体和机构都能够受益的医药卫生体制和相应的法律制度。
什么是医药体制改革的更高平台和医疗卫生法制的基础?《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》提出了一个可行方案。它开宗明义地指出:“医药卫生事业关系亿万人民的健康，关系千家万户的幸福，是重大民生问题。”这就明确提出了我国医药卫生体制改革的宗旨是保障公民健康，而相应的医疗卫生法则应该以保障公民健康权为打造更高平台的法律基础。众所周知，医疗服务和药品器械的功效在于保障人的健康。因此，“保障健康权”应当成为所有从事医疗服务和药品研发、生产、流通和使用的机构和人员的最高宗旨，成为医疗主管部门和药品监管部门的最高宗旨。尽管医疗服务、药品研发生产、医疗保险、公共卫生等领域面临不同的挑战和错综复杂的利益格局甚至利益冲突，但是每一个利益主体都应当超脱各自狭隘的利益本位，站在社会利益共同体的高度，以保障公民健康权为宗旨，打造不同利益主体及其诉求都赖以存在的共同基础，为当前医药卫生领域改革和医药卫生法治建设提供明确指引和法理基础；并在这一宗旨指导下，形成医疗服务界、药品行业、医疗主管部门、药品监管部门、医疗保险机构、患者及全社会的共识，进而构筑我国医药卫生体制和相应的医药卫生法治体系。
二、健康权是医药卫生法治的基础
以保障公民健康权为宗旨，必然涉及健康权的概念、法律根据和相应法律制度建构等问题。全面推行依法治国的战略布局也要求从法律层面上回应上述基本问题，为我国医药卫生体制改革提供坚实的法律基础和依据。
健康对于人类社会乃至每一个人的重要性是不言而喻的。从健康是人生存的物质基础的角度看，如同笛卡尔所说，“保障健康......显然是人生的主要财富，是其他所有财富的基础。”[1]没有健康，所有其他权利都会受到限制，甚至丧失。从公众健康在社会发展中作用的角度看，如同习近平所强调的那样，“人民身体健康是我国全面建成小康社会的重要内涵”。[2]
从法律角度而言，“健康权”与“生命权”属于同一范畴。生命权是健康权的基础，“生命权”外延比“健康权”要宽；而健康权是生命权的良好状态，“健康权”内涵则比“生命权”更为深邃。在现代社会出现之前，人类饱受疾病、天灾和战乱的侵袭，人的平均预期寿命很短，因而生命权一直是诸多权利的核心和基础。但是随着现代医学和药学突飞猛进的发展，人的平均预期寿命大大得以延长，因此生命的质量更为重要。如果生命的质量下降，即健康权被侵蚀甚至丧失而生命权仍然存续的状态，依据个人选择和法律规定，权利人甚至可以选择所谓“安乐死”(“尊严死”)“姑息疗法”或“临终关怀”，从而带来基于健康权基础上挑战生命权的法律和伦理问题。可见，健康权是基于生命权基础上，随着医药科学技术的发展而日益受到重视和推崇的公民基本权利。
健康权在法律上的形成和认可，即成为一项国际人权法和各国宪法所规定的基本人权，“却是晚近的事”[3]。健康权的提出比其他诸如财产权、自由权、生命权等传统人权要晚很多，因而是一项全新的国际人权法和宪法权利[4]。值得一提的是，健康权的形成与其他基本人权不同，走的是先国际法后国内法的独特路径。它以当代国际人权法理论和相关公约等国际法文件为基础，进而影响和推动了各国国内立法和法律实践。这种对人权的推崇源自国际社会对第二次世界大战中以德国纳粹为首的轴心国所犯下的反人类罪的深刻反思；而健康权则作为其中的重要组成部分，承载着人类对免予暴政、灾害和疾病对人身心摧残的寄托和对健康的期冀，成为法律上明确规范的法定权利。《人权宣言》等一系列国际人权公约等文件对于健康权的确立起着决定性的作用。最早提及健康权的国内法是1925年的《智利宪法》[5]；其次是二战后1946年的法国《新人权宣言》(即1946年法国宪法序言)，该宣言提出:“国家保障所有人，特别是儿童、妇女、年老工人的健康、生活保障和休息和休闲。”1但是就绝大多数国家而言，健康权尚未被发掘，仍“待字闺中”。
二战后，随着人权意识的彰显和国际人权法的兴起，健康权被国际社会认定为基本人权。最早提出健康权的国际法文件是1946年的《世界卫生组织组织法》(ConstitutionoftheWHO)。该组织法规定:“享有可能获得的最高标准的健康是每个人的基本权利之一，不因种族、宗教、政治信仰、经济及社会条件而有区别。”1948年的《世界人权宣言》第二十五条第一款规定:“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物衣着住房医疗和必要的社会服务。”1966年的《经济社会文化权利国际公约》在健康权上规定了国际人权法最全面的条款。根据该公约第十二条第一款，缔约国承认“人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准”。此外，还有不少国际和区域公约等国际法文件对健康权明确加以规定。
随后，国际法所规定的健康权通过其签字国的国内立法或司法直接或间接地转化成各国国内法的基本人权。目前，世界上有67.5%的国家在宪法中对健康或健康服务作出规定。这些宪法规定采用了以下五种不同形式:一是公民健康是要实现的目标；二是享有健康或获得健康服务是公民权利；三是提供健康或公共健康服务是政府责任；四是制定提供健康或公共健康服务的规划；五是直接引用或适用载有健康权或健康服务权的国际或区域人权法。[6]
中国政府历来高度重视医药卫生事业，健康权也是我国宪法明确规定的基本人权；虽然宪法并没有使用“健康权”这三个字，但是公民健康权的内涵则明确体现在一系列条文中。
宪法第二十一条规定:“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”第二十六条第一款规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”第三十六条第三款规定:“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”上述条文分别从发展医药卫生事业、保护人民健康、发展公共卫生事业、改善生活和生态环境、防止利用宗教损害公民健康等方面规定了政府的责任和实施的规划。
尤为重要的是，宪法第四十五条第一款规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”这就进一步明确了公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，也就是在健康出现问题的情况下，享受医疗服务和物质帮助的权利，即公民的健康权。同时，该条又规定国家和社会具有提供这些服务和帮助的义务，国家有发展医药卫生事业的责任。
从上述众多宪法条文可见，我国宪法不仅规定了健康权，而且健康权内容丰富。其主要内容包括:一是公民享有不受侵犯的健康权；二是公民在患病和年老体弱时有从国家和社会获得医疗服务和物质帮助的权利；三是国家有发展医药卫生事业和保护生活环境的责任；四是国家推动公共卫生事业发展的责任。
我国宪法所规定的健康权是一项基础性法律权利。这是因为该项权利对中国而言具有特定的历史意义和现实针对性。从新中国建立前的人均期望寿命35岁到2010年的74.8岁，[7]从“东亚病夫”迈向“小康国家”，健康水平的提高和健康权保障构成我国人权发展的重要组成部分。健康是“每一个人成长和实现幸福生活的重要基础”，“人们身体健康是全面建成小康社会的重要内涵”，[8]没有全民健康，也就没有全面小康。因此，健康权不仅是每一个公民的基础性权利，而且也是建设小康社会的坚实基础，也应当成为医药卫生法治建设的最高宗旨。
三、健康权的特点及政府所应承担的责任
人权一般可以分为消极人权和积极人权两大类。“消极人权”是指他人和政府应当尊重权利人的权利，不得采取任何积极手段进行干预的人权。传统的财产权、人身自由权和政治权利都属于这类人权范畴。而积极人权则是需要政府采取积极手段进行帮助才能实现的人权。健康权、教育权等社会和经济权利就属于这一人权范畴。[9]正是由于健康权的这一特性，除了公民自身的先天身体条件和特定生活习惯外，健康权需要通过政府、社会、其他组织和专业人员的积极帮助才能获得最大程度的实现。即便是先天身体条件和特定生活习惯，也可以通过推广健康教育、促进健康条件和改善生活工作环境等法律规定的渠道和方式，逐步得到改善。我国参加的世界卫生组织在其组织法中明确指出:“促进人民卫生为政府之职责；完成此职责，唯有实行适当之卫生与社会措施。”前述我国宪法的相关条文也明确规定了国家在医疗卫生领域中承担的不可推卸的责任。这就从国际和国内法律上明确了国家在保障公民健康权方面的法律义务。
在建构医药卫生法治体系的过程中，我们应当充分考虑健康权的上述特点，明确国家负有促进公民健康和提供尽可能高的基本医疗服务的法律责任，以健康权为最高宗旨和核心概念，围绕健康权设计并建构我国的医药卫生法治体系。
国家的主导作用如何体现呢?其一，国家、社会和所有人都要尊重公民健康权，不仅不得侵害公民健康，而且要为保障健康权提供尽可能高的医药服务；其二，国家有义务大力推动医药卫生事业发展，建立科学和有效的医药卫生服务机构和相应的制度；其三，国家应制定改善生活工作环境和发展健康事业的规划，推动公共卫生事业的发展；其四，国家要制定推动医药科学和产业发展的规划，不断提高医疗服务水平和健康产品的质量；其五，建立科学的监管体制，保障医疗服务和健康产品的安全、有效和可及性；其六，确保所有从事健康服务和健康产品行业的机构和人员必须以保障公民健康权为最高宗旨，不能用经济效益或产业利益来侵害或取代公民健康权；其七，要建立公民和社会组织参加医疗卫生立法和决策的参与机制，形成政府主导、社会参与、齐抓共管的创新型医药卫生体制。政府主导不意味着政府包揽一切，无所不为，也不意味着其他参与主体的退出或弱化。恰恰相反，政府的主导作用应主要表现在规则制定、制度设立、规划组织、投入保障、管理监督、应对危机以及纠纷处理等方面，政府要鼓励和支持其他社会组织、媒体、行业协会等主体发挥积极参与的作用，把一些专业标准和监管的工作交给这些主体来承担。政府主导也不意味着排除市场的作用，与此相反，政府应当充分利用市场规律和资源分配方面的决定作用，建立科学的医药卫生法治。
这种医药卫生体制应当是一种动态的体制，不可能毕其功于一役。世界卫生组织宪章明确指出:“享受最高而能获致之健康标准，为每一个人基本权利之一。不因种族，宗教，政治信仰，经济或社会情境各异，而分轩轾。”诚然，健康与不健康的界限并没有泾渭分明的区别，健康与不同民族和国家的社会生活环境密切相连，而医药科学又是一个不断发展的领域，因此健康权确实具有一定的相对性。健康权的相对性为医药卫生体制和相应的法治体系提出了一个难题，即这一体制和体系必须考虑个人、社会经济条件、医药科学和行业发展水平、国家和社会资源分配的正当性和公平性。但是这种相对性不能遮蔽甚至削弱健康权的重要性和基础性，保障公民健康权的最高宗旨也不能被模糊和动摇。
四、健康权是医疗卫生法体系的核心
我国医药卫生体制改革正在进入深水区，现实医药卫生领域中出现的诸多社会广为关注的重大问题也使得建立相应的卫生法体系和卫生法治迫在眉睫。传统的零打碎敲式的卫生立法和单纯的行政立法已经无法应对现实问题，更无法为医药卫生体制改革提供法律引导和依据。当前正在起草中的《基本医疗卫生法》和社会大众对更好的医疗卫生服务的呼唤已为医药卫生法治体系的发展和创新提供了新的契机。
传统法律体系往往把涉及卫生领域的法律，如《药品管理法》、《医师法》、《传染病防治法》等，归为行政法的范畴，把现实社会中医药领域中的法律冲突，如医患矛盾、医疗纠纷等，解释成民事合同或侵权问题。按照传统的法律分类和观念，这种划分似乎天经地义、无可厚非。但是，如果这种观念已经无法跟上和解释现实社会提出的问题，理论创新的必要性也就无法抵挡了。法律部门的划分不仅不应当变成一成不变的僵化桎梏甚至削足适履，扭曲社会现实去适应传统法律分类之“履”；反而应当以社会重大问题为导向，破除传统观念，推动法学和法律体系的创新。
什么是“卫生法体系”?卫生领域的法律能够独立门户，成为我国法律体系中的一员吗?当下的回答显然以否定为多。“卫生法”概念似乎很难进入传统法学的“法眼”。但如前所述，社会发展的需求是法律体系发展的驱动力和导向仪，因此有必要首先对新的社会需求及其对法律的影响进行分析，结论则不妨缓下。
法学界公认，一个独立法律部门的成立应当满足四个条件，即该部门法调整的特定对象(即社会关系)、调整的手段、相应领域的社会重要性和相应法律规范的数量。满足后两个条件已经不是问题。医药卫生领域的社会重要性已经凸显，并被政府、社会和民众广泛接受。医药卫生领域的法律规范也已不计其数，从国际法规范到国内法规范，仅仅应对艾滋病的国内法律规范(包括行政法规、部门规章、地方法规和地方规范性文件)就有数百件之多2。
但是卫生法能够满足法律部门划分的前两个条件吗?否定意见往往以医药卫生领域的法律规范已经归于行政法、民法、商法、经济法、刑法等不同部门为由，否认卫生法存在的必要性。
医疗服务在一定意义上是公共产品，而公共产品分配的均等化是我国医药卫生体制改革的一个重大理论和实践问题。尽管不能否定医疗服务的市场运作，但也不能完全用市场中商业或民事合同来界定医疗服务。此外，医疗服务的当事人也并非纯粹地位平等的当事人。不仅医疗服务提供方具有专业医学知识和医疗技术，从而造成双方信息完全不对等；而且在一定程度上，公民有权获得基本医疗服务和公共卫生服务，国家和社会有责任提供这些服务。大病医保、对艾滋病毒携带者提供“四免一关怀”等服务都不能简单的民事或商事合同来解释。这些服务是权利人和义务人之间根据法律规定应当提供和享有的服务，而非简单的市场上平等主体间的自愿合同服务。
就医疗关系恶化的主要导火索——医疗责任和医疗事故——而言，也不能简单地用侵权责任法来处理。俗话说，“是药三分毒”。不论是药物治疗，还是侵入式治疗，都会对人身造成一定的损害。医疗服务是以小害防治大害，而这其中的界限不可能截然划清。那么毒性或侵入多大程度才没有造成侵权呢?加上医药学本身是一个不断深化和拓展的学科和领域，其发展往往要应对挑战甚至有一定代价，例如，药品的临床试验或超出常规的新的治疗手段就是医学和药学发展中必须要付出代价的典型事例。因此，法律必须要给医药科学发展留有充足的空间，鼓励医药科学的发展，满足民众对健康的期待。这些因素和考量也给侵权责任法在医药卫生领域的适用提出了颠覆性挑战，使我们重新考虑是否用简单的侵权法规范来处理医疗责任和事故纠纷。而卫生法调整的对象也并非传统的地位不平等的行政法律关系。因此在医疗服务中要强调“生命和健康至上”“以患者为中心”和“知情同意”等基本原则。
就第二项标准即法律调整手段而言，卫生法涉及众多主体，即国家有关主管部门、患者、医药服务提供者、医药企业、保险公司等第三方，其调整手段必然包括民事、行政甚至刑事等调整手段。按照传统民事和行政法律关系的划分，卫生领域的立法、执法和司法不可能仅仅适用某一单项的法律调整手段，而是要综合民事、行政、商事和刑事的多元调整手段。这也为卫生法作为独特的法律领域提供了有力的支撑。
基于上述分析，作为一个单独领域和部门的卫生法呼之欲出。我国立法部门正在着手起草的《基本医疗卫生法》和修订《药品管理法》将会成为医药卫生法体系的基本法律。以这些卫生基本法为主干，建构和完善卫生法体系已成为我国立法的一项重大工程。而我国宪法规定的健康权为这一体系的建立和完善提供了牢固的基石。
概括而言，卫生法体系应当包括以下三个相对独立的领域:医疗卫生法、公共卫生法和健康产品法(食品、药品、化妆品、医疗器械和保健用品等)。此外，生命医学伦理也应成为与卫生法体系相关并与其他学科交叉的独立领域。由于医疗卫生法调整医疗服务提供者与单个患者之间的关系，公共卫生法调整政府有关机构、公共卫生提供者与公众之间的关系，健康产品法则调整主管部门、研发机构、企业、流通和使用者及患者之间的关系，加之调整手段也有不同侧重，这些子部门成为卫生法体系中的不同分支。
基于上述分类，正在起草中的《基本医疗卫生法》很难把这些不同的领域中不同的法律关系都囊括在一部法律之中。因此，草拟中的这部法律应是以医疗卫生服务为主线，对所有相关的医疗卫生主体、其权利和义务，医疗卫生体制，医疗服务类型、其程序和基本原则进行规范的基础性法律。它不可能完全取代现有的如《献血法》《传染病防治法》《精神卫生法》《医师法》等法律，也不可能完全否定将来需要制定的如《医疗机构法》《医疗保险法》《医疗纠纷预防与处理条例》等法律法规，而是处于基础性地位的宏观框架式法律。
我国医药卫生体制改革是全面深化改革的重要内容，运用法治手段为其提供根据和保障已成为刻不容缓的任务。只有把保障健康权作为医药卫生体制改革的最高宗旨，把健康权作为建构医药卫生法治体系的核心，才能形成全社会的共识，实现全民健康、全面小康的最终目标。
注释
1 1946年法国宪法序言第十一条。该宪法序言也被称为“《新人权和公民权宣言》”，是基于1789年法国《人权和公民权宣言》而提出的新的法律文件。该“序言”条文的序号是后人为阅读方便加上去的。
2 根据本文作者2015年12月1日对“北大法宝”法律数据库的查询，在标题中包含“艾滋病”关键词的行政法规有12件、部门规章有133件、地方性法规有21件、地方政府规章有16件、地方规范性文件有902件。这些法规规章和文件中有不少已经被废止或失效。即便如此，其数量也是惊人的。
参考文献略
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