食品摊贩，是指在城乡临时占用道路以及在其他室外公共场地设摊，从事食品销售或现场制售的个人。食品摊贩提供的食品具有风味独特、价格低廉、方便快捷等优点，始终在我国食品市场上扮演着重要的角色。但是，它又存在数量多、种类杂、卫生条件差、进货和销售渠道多样、流动性大等特点，一直以来是政府部门监管的难点，其中尤其是早餐点和夜排档监督管理的盲点和空白区多，存在较大安全隐患，是当前餐饮安全监管的重点和难点之一。基于此，笔者对上海市食品摊贩经营行为的管理对策展开专题研究，以期为相关实践操作提供参考。
一、本市食品摊贩管理现状
为了规范本市食品摊贩经营行为，保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，2011年7月颁布了《上海市实施〈中华人民共和国食品安全法〉办法》，对食品摊贩经营行为确立了疏堵结合的管理原则，第33条规定：“区、县人民政府应当按照方便群众、合理布局的原则，确定相应的固定经营场所，并制定相关鼓励措施，引导食品摊贩进入集中交易市场、店铺等固定场所经营。区、县人民政府还可以根据需要，按照法定程序划定临时区域（点）和固定时段供食品摊贩经营，并向社会公布。同时，划定的临时区域（点）和固定时段不得影响市容、交通、安全。”2012年，又发布了《上海市食品摊贩经营管理暂行办法》，对食品摊贩的经营行为进行专项监管，其中规定：区（县）人民政府应当按照“方便群众、合理布局”的原则和“总量控制、疏堵结合、稳步推进、属地管理、有序监管”的要求，明确所在地相应的食品摊贩固定经营场所，并可采取措施，鼓励食品摊贩集中配送、规范经营，引导食品摊贩进入集中交易市场、店铺等固定场所经营。2013年12月，上海市食品安全委员会办公室又修订起草了《上海市食品摊贩经营管理办法（修订征求意见稿）》，对本市食品摊贩经营行为进行了进一步规范。该征求意见稿在原有的基础上增加了食品摊贩管理的社会参与和自治自律等规定。
从实践层面看，目前全市对食品摊贩经营行为的管理，特别是早餐摊点和夜排档的监管还存在很多具体问题。对于早餐摊点的监管而言，目前全市采取的措施主要有设立临时疏导点、鼓励入室经营、发育早餐车等。对于夜排档而言，目前主要采取限制其经营的措施，但是仍然存在监管效果不理想的问题。究其原因，一是很多食品摊贩的存在是一种历史遗留问题，据调查，占道经营摊点集聚的路段周边基本上没有室内市场，而附近居民又具有强烈的生活消费需求。经历了相当长时间的积淀，已经形成了相对固定的消费群体，为滋生占道经营提供了条件和可能；二是流动摊贩的存在有其客观性，其是否享有街头摆摊的权利在我国尚未明确，摊贩的个体利益与公共利益的矛盾如何进行协调也没有明确。随着城市管理要求的不断提高，对食品摊贩的限制越来越多，但是却忽视了食品摊贩存在的客观性，从根本上导致了城管与街头摊贩的矛盾冲突；三是食品摊贩的监管主体呈多元化，各主体之间的执法协同度不够，无法形成合力对食品摊贩的经营行为进行有效监管。
二、协调食品摊贩个体利益与公共利益的法理分析
如何协调食品摊贩与城市管理者之间的矛盾，是一个世界范围内共同面对的话题。妥善解决这一矛盾的前提是找准矛盾的实质。深入到对立面中考察，可发现产生矛盾的实质是食品摊贩个体利益与公共利益之间的冲突。首先，在公权部门这一方，涉及到公共利益，也就是城市管理职责及相应行政责任。国家通过规定行政责任及强化责任追究等，要求城管及其工作人员采取相应的查处行为。其次，在食品摊贩这一方，涉及到个体经济利益。摊贩大体包括进城打工人员和城市原居民中低收入阶层两个部分，属于城市人口中的“赤贫阶层”。摆摊是为了解决基本生存问题。
在上述双方利益的绞合下，城管与摊贩的问题遂成为国家发展过程中迄今无法解决的一个顽疾。尽管一些地方试图寻求妥善解决之道，如在城管执法中采用“柔性执法”，但再柔性的执法也无助于化解城管与摊贩的根本性矛盾，因为城管的终极目标是“你不可以摆摊”，摊贩的终极目标是“我要摆摊”。周边商家及住户的终极目标则是“他们不可以摆摊”。
在试图协调两者利益之间的关系时，我们不可避免地需要回答下面的问题：食品摊贩是否有权利在城市道路的某处以贩卖谋生？对于食品摊贩，作为城市管理者是否有权为了公共利益的目的（如对公共道路自由通行权的保障等）对之进行管理？如何才能通过制度设定最大化地使得双方能够和谐共处、相安无事？对于前面两个问题的回答，在印度，我们会很容易发现答案，因为印度街头摊贩与城市管理者的纷争几十年来都是围绕着各自权利（力）的范围在展开。这两个权利（力）的边界通过制度划定清楚了，双方的冲突就要减少很多。印度法院的观点是：街头摊贩的谋生权利和行人的自由行路权都是宪法规定的根本权利，这两项明显冲突的权利必须进行协调并在法律的框架下进行合理的规范。而这也是印度目前关于街头摊贩的立法所试图达到的目标。
我们在面对食品摊贩经营管理这一难题时，可以借鉴印度管理摊贩的理念，在遵循摊贩产生规律以及掌握各方面实际情况的基础上，直面问题背后的利益关系，从均衡各方利益入手，借助法制手段来解决。
三、亚洲地区食品摊贩管理的经验借鉴
亚洲有不少国家和地区也面临着同样的管理问题，在香港、台湾、新加坡、韩国等地，食品摊贩也是各地方政府食品安全管理的一个重要内容。
（一）我国香港地区
香港地区在食品安全管理工作方面十分有特色，也积累了不少经验。1.统一监管机构。香港实行食品安全统一管理模式，监管工作由卫生福利及食物局下属的食物环境卫生署负责，不涉及其他职能部门。2.实行分类监管。香港对于食品安全的监管比较灵活，有的需要向食物环境卫生署领取经营牌照，如食肆、烘制面包饼食店、冻房、工厂食堂、烧味及卤味店；有的需要领取许可证，如冰冻甜点和牛奶等销售限制出售的食物。3.加强日常巡查。食物环境卫生署按风险种类将持牌食物业分为三类进行日常检查。第一类（最低风险）为至少每20个星期一次，第二类为至少每10个星期一次，第三类为至少每4个星期一次，对持牌熟食小贩摊档则每2个星期检查一次。在巡查过程中，若发现违反条例者，可能处以行政处罚或刑事处罚。[1]4.重视信息发布。通过香港食物安全中心的网站、新闻公报、业界指导等发布各类食品安全信息。
（二）我国台湾台北市
台北市专门为摊贩管理设立处理摊贩问题工作指导小组，小组设召集人一人，由台北市政府政务副市长兼任，委员若干人，由建设局等相关机关副职领导官员担任。台北市还设有摊位设置许可审查委员会，由建设局等机关指派人员组成。零星摊位及集合摊位申请设置的摊位总量、营业时间、营业种类及营业地点，由建设局考虑环境容许及小区需要等因素后提出设置议案，送请台北市摊位设置许可审查委员会审议通过后，再报请主管机关核定后公告。得到政府批准成立的摊贩市场，都成立摊贩自我管理组织。台北市甚至对临时的摊贩集中场也成立了摊贩自我管理组织，临时的摊贩集中场一般批准时限是三年。在经长期历史演变形成的摊贩集中地，政府的审查只是对事实予以承认，并不构成重大的问题，但要将一直禁止的地方开放用于设置摊贩，将会引起很大的纷争。如果交由社区群众自己来协商决定，则必然内部分歧很大，无法达成一致意见，必须仰赖有能力的社区领导人来引导达成意见。台北市有大量的摊贩集中区，市场管理处没有列入管辖范围，但也并未坚决取缔，处于管理的灰色地带。另外，台北市摊贩市场申请设摊资格均以获得本地户籍或居住权为限，对外来人口并不开放。
（三）新加坡
新加坡一向重视食品安全问题，尤其是对食品摊贩经营行为的管理更是有很多可取之处。1.实施集中经营制度。20世纪60年代，新加坡登记在册的街头小贩多达18000名。流动食品摊贩的泛滥造成了环境卫生、市容市貌、道路交通等诸多社会问题。为此，新加坡政府加强食品摊贩经营管理，尤其是着重规范流动食品摊贩。至1986年，政府投资建造了141间小贩中心，容纳2.07万个摊位，使流动食品摊贩纳入政府集中、有序、规范的统一管理之中。2.实行统一监管。食品摊贩由环境发展部下属小贩局负责统一规划和管理。其基本职能包括：摊位的租赁和签发许可证，小贩日常管理，小贩中心的发展与规划以及制定、执行收购政策。[2]3.推行分级管理。新加坡每年对所有食品摊贩的清洁管理、食物卫生、个人卫生等进行评估，将其分为优、良、中、差四级。对获“优”者，颁发“清洁与食物卫生优越表现”奖状。而获“中”、“差”的业主将成为下一年度卫生监督检查重点单位。[3]
（四）韩国
韩国政府对路边小摊的管理，总体上采用区域管理的办法，将市区划分为三类：第一类是“绝对禁止区域”，指摆摊造成通行不便、严重影响市容的地区。主要包括主干道、火车站、汽车站、广场、人行道等区域；第二类是“相对禁止区域”，指妨碍城市美观等危害程度较小的地区，对摊位的规模、摆摊的时间和经营范围有一定的限制，对申请在此处摆摊要严加管理；第三类是“诱导区域”，一般包括与住宅区分离的城市中心外围的空地、车辆通行很少的河溪两侧道路等。政府一般允许在这些地方摆摊设点，但对营业时间和经营范围有限制。[4]
四、本市食品摊贩管理的基本思路
从其他国家和地区食品摊贩经营管理法治化的经验和本市具体实际来看，本市推进食品摊贩经营管理法治化，应当遵循以下三个基本思路：一是要遵循疏堵结合的治理理念；二是要因地制宜地加以管理；三是准确定位政府在食品摊贩经营管理中的职责，以监管食品安全作为主要职责，对可以由市场调节的，尽量避免政府过多干预。
（一）疏堵结合
食品摊贩一直是城市管理的一道难题。一方面，摊贩聚集所带来的噪音、占道问题，令附近居民饱受困扰；另一方面，部分市民也确实有此需求，希望能吃到“物美价廉”的小吃。对于食品摊贩经营行为的管理，不能忽视一个根本的问题，即“自然市场”的存在：食品摊贩存在于那些对其提供的商品或服务有需求的地方，忽视这个自然市场，将会导致食品摊贩执法与食品摊贩之间的冲突。[5]此外，食品摊贩特别是夜排档，其利润是很高的，在高额利润的诱惑下，把夜排档视为无证无照经营进行禁止是禁不掉的，必须采用疏堵结合的办法。《上海市食品摊贩经营管理办法（修订征求意见稿）》也提出，区（县）人民政府食品摊贩管理要按照“总量控制、疏堵结合、稳步推进、属地管理、有序监管”的要求进行。目前，上海市多个区县都开始积极探索和实践食品摊贩“疏堵结合”的治理模式。
（二）因地制宜
食品摊贩的管理不存在统一模式，而是需要各地区根据本地实际情况因地制宜地进行引导和规范。《上海市食品摊贩经营管理办法（修订征求意见稿）》第3条规定，“区（县）人民政府应当明确所在地相应的食品摊贩固定经营场所，并可采取措施，鼓励食品摊贩集中配送、规范经营，引导食品摊贩进入集中交易市场、店铺等固定场所经营。”目前，早餐摊贩疏导点是推行效果比较好的一种管理模式。例如，杨浦区安图路菜场以北的一块区域比较适宜开辟疏导点，经过简单的改造，形成了一个共有15个早餐摊位的固定经营场所。但是，并不是所有地段都适宜设置早餐疏导点，因此，不少地方也在积极探索其他模式。例如，普陀区食药监局、街道居委会与浙江“五芳斋”实业服份有限公司携手合作，推出“五芳斋”早餐车。“五芳斋”早餐车车身内的保温抽屉能够加热、保温面点，也可防止食物受到室外环境的污染，操作方便、快捷、卫生。但设置早餐车的目的是消化现有食品摊点，而不能作为一项为民工程加以鼓励和发展。再如，有的街道采取“入室经营”的模式，即把室外流动早餐摊点转入室内。从城市形象的角度考虑，以后早点工程设立固定的营业场所，引摊点入室经营是必然的发展趋势。
（三）政府主要监管食品安全
在食品摊贩经营管理中，政府的职责定位应当清晰，即应当定位为监管食品安全这一底线，就是要严格依法监管食品摊贩的生产经营活动，重点打击制售有毒有害食品的违法行为，确保食品安全。而对于食品摊贩的标识、服装等其他问题不需要政府部门进行过多规范。要加强食品摊贩经营的安全监管，应当做好以下几项工作：1.要求生产经营行为符合食品卫生基本要求；2.针对食品摊贩建立进货查验、建立销售台账等制度；3.确定食品摊贩经营食品的“负面清单”；4.要求从业人员符合相关健康要求。
五、对早餐摊贩管理的具体对策建议
早餐是市民生活中重要的组成部分，而无证无照流动早餐摊的占道经营，一方面给居民的出行带来了很大的不便，另一方面也给周边的市容环境卫生带来了很大的压力。但这些摊点之所以存在，是因为居民有这样的生活需求，一律取缔的一刀切做法不仅损害这些摊主的利益，也会给居民生活带来不便。因此，如何为市民提供便利而卫生的早餐，同时又不会影响市民出行和市容环境卫生，成为一项具有实际意义的便民实事工程。
对于政府来说，对早餐摊贩的管理应以问题为导向，以解决现有早餐摊贩存在的问题为主要任务。换句话说，政府对早餐摊贩的监管应着眼于规范现有的早餐摊点，而不是通过设置早餐车等方式发育早餐市场。具体而言，政府对早餐摊贩管理的完善对策有如下几个方面：
（一）加强治理和就地改善现有早餐摊点
治理早餐摊点的脏、乱、差刻不容缓，政府应集中力量对现存的早餐摊点中存在的问题进行治理，对能够遵守市场规则、积极改进的摊点进行支持扶助，对无视管理的则坚决取缔。主要措施包括：摊位与开放式厕所、垃圾场（站）等污染源直线距离在25米以上；有与经营的食品品种、数量相适应的加工、清洗、消毒、贮藏等设备；配有防雨、防尘、防污染、防虫、防蝇等设施以及加盖的废弃物收集容器；禁止在距离幼儿园、中小学校门口一百米范围内设摊经营。此外，对现存的早餐摊点实行定点和定时管理，即从安全便民的角度出发，依法划定临时区域（点）和固定时段供食品摊贩经营，并向社会公布。迄今为止，上海市范围内已划定食品摊贩经营临时区域(点)和固定时段的主要有：闵行古美街道虹莘路，杨浦长白街道安图路菜场以北绿化长廊区域，奉贤南桥、奉城镇等多个区域，嘉定真新街道曹安路轻纺市场门口等。
（二）鼓励早餐经营户入室经营或增设遮尘遮雨棚
为了市民身体健康，应鼓励经营户入室经营或设遮雨棚，改善市民的就餐环境，区（县）人民政府应当按照“方便群众、合理布局”的原则和“总量控制、疏堵结合、稳步推进、属地管理、有序监管”的要求，明确所在地相应的食品摊贩固定经营场所，并可采取措施，鼓励食品摊贩集中配送、规范经营，引导食品摊贩进入集中交易市场、店铺等固定场所经营。例如，杨浦区控江路街道按照“定区域、定人员、定时间、定业态”集中统一管理的要求，由街道出资租赁了近百平方米的两间门面房，安置了一部分早点摊入室经营，但存在的问题是，街道每年为此要支付的费用约30万元，成本很高。虽然鼓励摊贩入室经营是值得肯定的做法，但是政府提供补贴的做法是不恰当的。因为这种做法本身违背了市场经济规律，对其他经营者来说也是一种不公平的体现。
（三）加强对早餐摊点从业人员的管理
对于早餐摊点的从业人员，主要是对其自身健康状况和食品卫生方面的管理，主要措施包括：每个早餐摊点的从业人员必须办理健康合格证来保证所有就餐者的健康；使用无毒、无害、清洁的食品包装材料、容器和售货工具；从业人员应当保持个人卫生，将手洗净，穿戴清洁的工作衣、帽；用水应当符合国家规定的生活饮用水卫生标准；使用的洗涤剂、消毒剂应当对人体安全无害，防止对食品造成污染，等等。
六、对夜排档管理的具体对策建议
（一）夜排档管理的基本思路
世界各地的实践表明，夜排档并不一定只会给城市带来负面影响。相反，如果管理规范，反而会成为城市的一大特色。一座城市可以成全一个夜市，而一个夜市也可以充实城市生活。夜市与城市的相互促进，关键是依靠城市管理者的智慧，需要他们在有些地方一定要“严格堵”，特别是在影响周边市容、居民休息的问题上，要采取“零容忍”的态度。当然，有些地方也需要“有效疏”，在有条件的地方为夜排档让出部分“生存空间”，对其进行定时定点管理，满足人们餐饮方面的需求。具体而言，对夜排档的管理思路有如下几点：
一是分地段、分时段、分类别管理。结合区域特点和居民日常生活需要，根据夜排档经营地段和经营时间，按“严管地段、控制地段、规范地段”三个类别配备相应的管理力量，实施分类别、分时段执法巡查管理。
二是合理设置疏导点。在设置疏导点时，应确定“便民、利民、不扰民与对市容影响较小兼顾”的原则，使夜排档疏导点的设置更加科学、合理。台湾的税务部门不向夜市摊主收取相应税费，摊主只要支付摊位租借费即可。台湾的这种做法是值得借鉴的，即由政府出面设置固定摊位，向夜排档经营者收取低廉的摊位租用费，不收其他税费。
三是加强对夜排档经营活动的管理。要求夜排档经营者做到在规定时间出摊、在规定地点出摊、垃圾油污日产日清。同时，建立夜排档进货和销售管理档案。
（二）高校周边夜排档的管理对策
高校附近往往是夜排档的聚集地。如本市赤峰路段夜排档现象严重，形成了较大规模，主要原因是附近高校学生对夜排档的需求大。而学校对于在学校附近经营夜排档也有不同的声音，有的认为夜排档影响学校的教育学习氛围，而且影响学生的正常饮食和作息习惯，应该予以禁止；但有的却认为大排档是大学生活中的一种校园文化，有人甚至认为没有吃过大排档的大学生活是不完整的。在这种多元的利益诉求下，如何完善高校周边夜排档的管理，可以从以下几个方面着手：
一是进校园。高校周边的夜排档管理问题不应当是政府执法部门单方面的事情，教育部门和学校不应听之任之，而是应当与执法部门积极配合，共同解决问题。在管理高校周边夜排档的执法过程中，可以要求高校提供一定的支持和帮助。比如，在赤峰路段夜排档的消费群体主要为附近高校的学生，执法部门可以与周边高校进行协商，让高校帮助“消化”部分夜排档经营者。高校可以挑选出食品质量过硬、比较受学生欢迎的夜排档经营者，将其纳入高校的餐饮管理系统中，比如开辟食堂专区或者是校内店面供其经营。
二是在特定区域开辟疏导点。有些高校的生活区与学习区之间往往是被城市道路分隔开来的。由于周边都是学生社区，一方面没有居民居住，另一方面道路上的社会车辆和行人也较少，因此不会产生噪声扰民问题和道路拥堵问题。可以考虑将高校周边的夜排档疏导到这些道路的两旁，并完善相关的水、电等辅助设施。
三是在高校周边门店“入室经营”。管理夜排档的另一个行之有效的方式是将夜排档吸收进正规餐饮市场中。其途径就是与学校协商，将校方周边的一些店铺以比较优惠的价格出租给一些经营比较成熟的夜排档店主，使这些夜排档能够入室经营。
* 上海市行政法制研究所助理研究员，法学博士。
[1] 何蔚云：《香港食品安全监管工作考察》，《中国卫生法制》2006年第4期。
[2] 俞璐刚：《新加坡食品摊贩卫生管理特点》，《江苏省预防医学》2007年第1期。
[3] 杨洋：《新加坡小贩中心对中国摊贩食品卫生管理模式的启示》，《中国卫生监督杂志》2008年第5期。
[4] 《国外：管理摊贩也要讲人情》，《招商周刊》2006年第23期。
[5] 董开星：《猫鼠游戏：城管与小贩的复杂关系——印度的经验及其对中国的启示》，《清华法律评论》第六卷第二辑，第33页。
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