作者：宋华琳（南开大学法学院教授 博士生导师）

原载：《求是学刊》2020年第1期

摘  要：《基本医疗卫生与健康促进法》规定了获得基本医疗卫生服务的权利，并建构了获得基本医疗卫生服务权利的制度性保障。患者有平等获得医疗卫生服务的权利，患者在接受医疗服务服务时的知情权和隐私权应依法受到保护。还应通过努力提高医疗服务质量，建立健全医患沟通机制，建立医疗纠纷预防和处理机制，维护良好安全的医疗卫生服务秩序，对医患纠纷中的违法犯罪行为依法追究法律责任，来捍卫医疗卫生人员合法权益。

关键词：基本医疗卫生服务立法；获得基本医疗卫生服务权利；制度性保障；平等权；知情同意权；隐私权

第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2019年12月28日通过了《基本医疗卫生与健康促进法》，并将于2020年6月1日起施行。这部法律是我国基本医疗卫生领域首部基础性、综合性立法，该法规定公民依法享有获得基本医疗卫生服务的权利。本文试图以权利保障为视角，以法律理论为依托，以宪法规范和宪法原理为基础，以实定法律规范为准据，结合新颁《基本医疗卫生与健康促进法》的立法规定，解析我国基本医疗卫生服务立法的法理，分析获得基本医疗卫生服务的权利及相应的制度性保障，探讨患者在获得基本医疗卫生服务中的平等权、知情权和隐私权，探究对医疗卫生人员合法权益的维护。

一、获得基本医疗卫生服务的权利及其制度性保障

《基本医疗卫生与健康促进法》规定了获得基本医疗卫生服务的权利，并通过设定一系列制度安排，建构了获得基本医疗卫生服务权利的制度性保障。

（一）获得基本医疗卫生服务的权利

宪法基本权利体系以自由权为核心，自由权是旨在保障个人自治令其不受国家权力侵害的权利，要对公权力划定出不能介入的范围，某种意义上是要求国家消极的不作为。随着现代行政任务的变迁，社会权或生存权在基本权利谱系中的地位日渐显现，社会权是对国家要求一定行为的权利，是一种作为请求权。[①]根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第45条第1句的规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。此规定或可被视为我国宪法中对社会权的概括性规定，使公民患疾病时获得物质帮助的权利有了成文宪法依据。[②]

但公民无法直接依据《宪法》第45条第1款申请国家给付，宪法规范有赖于国家通过立法来加以具体规定和实施。《基本医疗卫生与健康促进法》第1条规定立法目的包括“保障公民享有基本医疗卫生服务”，《基本医疗卫生与健康促进法》第5条第1款规定，“公民依法享有从国家和社会获得基本医疗卫生服务的权利”。《基本医疗卫生与健康促进法》第82条第2款规定，公民有依法参加基本医疗保险的权利。《基本医疗卫生与健康促进法》第83条第3款规定，国家完善医疗救助制度，保障符合条件的困难群众获得基本医疗服务。

获得基本医疗卫生服务的权利具有社会权的性质，这要求国家承担相应给付行政的责任，在基本医疗卫生服务领域提供相应的生存照顾。但上述规定的实施，有待于更为具体的医疗服务法律、法规和规章来细化给付条件、给付标准，上述规定并非严格意义的给付请求权，不能根据《宪法》和《基本医疗卫生与健康促进法》的条文来要求国家给特定公民一定的给付。

（二）获得基本医疗卫生服务权利的制度性保障

由于社会权受到保障，国家就负有了努力实现社会权的义务。例如《宪法》第45条第2句规定，“国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。《宪法》第21条规定，“国家发展医疗卫生事业…保护人民健康”，都体现了国家发展医疗卫生事业的义务，可将《宪法》第45条第2句和《宪法》第21条视为我国宪法关于医疗卫生的“国家目标”条款，这发挥着重要宪法规范功能，引导、督促国家通过制度建构和制度实施等方面的努力，来发展医疗卫生事业。[③]

从宪法原理出发，常以“制度性保障”理论来诠释基本权利的客观功能，来保障基本权利的存在和实现。它要求国家必须建立某些法律制度，以确保基本权利的实现。对于这些法律制度赖以存在的基本规范，立法者不得任意变更。[④]权利和制度结合时，制度应为权利而存在，制度的建构和实施应以维护个人权利为要义。[⑤]国家根据获得基本医疗卫生服务权利的性质，根据社会生活的现实及国家整体发展状况，来提供适当的制度性保障。这或可体现为《基本医疗卫生与健康促进法》第5条的规定：“国家建立基本医疗卫生制度，建立健全医疗卫生服务体系，保护和实现公民获得基本医疗卫生服务的权利”。

获得基本医疗卫生服务权利的制度性保障，体现为《基本医疗卫生与健康促进法》中的一系列制度安排。这包括国家合理规划和配置医疗卫生资源；[⑥]国家加大对医疗卫生与健康事业的财政投入；[⑦]国家建立健全由基层医疗卫生机构、医院、专业公共卫生机构等组成的医疗卫生服务体系；[⑧]国家建立以基本医疗保险为主体，商业健康保险、医疗救助、职工互助医疗和医疗慈善服务等为补充的、多层次的医疗保障体系。[⑨]

或可将《基本医疗卫生与健康促进法》视为将社会权加以具体化的社会立法。国家提供给付行政的范围、方式和种类，涉及对有限资源的配置，应与受益人的基本生活需求相当，不应超过立法目的所需的立法限度，给予过度的给付。[⑩]因此《基本医疗卫生与健康促进法》将法律调整重心限定在“基本医疗卫生服务”，并将“基本医疗卫生服务”限定为“维护人体健康所必需、与经济社会发展水平相适应、公民可公平获得的，采用适宜药物、适宜技术、适宜设备提供的疾病预防、诊断、治疗、护理和康复等服务。”基本医疗卫生服务包括了基本公共卫生服务和基本医疗服务。[11]基本公共卫生服务由国家免费提供，主要由政府举办的医疗卫生机构提供基本医疗服务。[12]

基本医疗卫生服务的范围，提供基本医疗卫生服务的水平，对医疗卫生事业的投入，都必须以财政预算为基础，其和国家财政政策关系密切，具有相当的裁量空间。[13]《基本医疗卫生与健康促进法》第80条规定，“建立与经济社会发展、财政状况和健康指标相适应的医疗卫生与健康事业投入机制”。

二、依法保障患者权利

《宪法》第33条规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利。患者有平等获得医疗卫生服务的权利，患者在接受医疗服务时，其知情权和隐私权应依法受到保护。

（一）平等获得医疗卫生服务的权利

“社会正义”是一种实质平等的表现，不应因性别、阶层、城乡、收入、年龄、健康状况、疾病严重程度等先天、后天差异，在获得医疗服务资源、获得医疗服务保障范围、获得医疗服务水平等方面产生“事实上的不平等”。在我国实践中，就医疗卫生服务资源提供和机会获得而言，农民、中老年人、低收入群体、患严重疾病的人可能会相对处于不平等的地位。

基本医疗卫生服务的法律制度与公共政策设计，应致力于缩减、调和乃至消除“事实上不平等”的状态，协助每个人能在立足点相同的基础上，平等地享有获得医疗卫生服务的机会。[14]《基本医疗卫生与健康促进法》第15条强调，基本医疗卫生服务是“公民可公平获得的”服务。《基本医疗卫生与健康促进法》第39条第2款规定，要“保障基本医疗卫生服务公平可及”。

不应根据职业界别、城乡差别等因素，不应因社会经济地位的不平等，而规定歧视性差别待遇，带来基本医疗卫生服务制度设计层面的不平等。医疗资源配置应遵守“等者，等之；不等者，不等之”的诫命，应考虑国家的经济和财政状况，根据资源有效利用的原则，妥善分配医疗卫生服务资源。不能对某个阶层予以优待，而形成对其他群体的歧视或相对剥夺。[15]应通过建构更加公平、更可持续的医疗保障体系，织牢织密全民基本医疗保障网，促进不同群体、不同阶层在医疗卫生服务领域实现真正的机会平等，这也有助于克服“同病不同医”问题。[16]

（二）知情同意权

我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”宪法中的人格尊严与民法中的人格权有着密切的关联。人格权是以人性尊严和人格发展为内涵的权利，其旨在保障个人身体和精神活动自由，贯彻个人自主，并实现以人为本的基本社会价值。[17]2019年12月全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法典草案》（以下简称《民法典》草案）第4编题为人格权，其第990条第1款规定：“自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”

在患者和医疗卫生人员之间存在着信息的不对称，患者处于相对弱势的地位，为此更需保障患者在接受医疗服务时的知情同意权。根据《基本医疗卫生与健康促进法》第32条的规定，患者在接受医疗卫生服务时，对病情、诊疗方案、医疗风险、医疗费用等事项依法享有知情同意的权利。知情同意权构成了独立的人格权类型。或可将医疗服务中的知情同意权分为知情权和同意权。医疗卫生人员在实施医疗行为之前，必须向患者进行告知，实现患者的知情权，这是患者行使同意权的前提。[18]只有在患者获得告知并行使同意权后，医疗卫生人员才能行使相应的医疗行为。知情同意权使患者能行使医疗上的自我决定权，自主决定自己的身体和健康，捍卫自己的生命权、身体权、健康权等人格权利。[19]

与知情同意权相对应的是医疗卫生人员的说明义务。医疗卫生人员的说明义务与患者知情同意权的关系，类似于医疗行为成立的要约与承诺。医疗卫生人员的说明义务构成实施医疗行为的要约，患者获得告知并同意，表明患者对医疗行为进行了承诺，这使得该医疗行为得以实施。[20]根据《侵权责任法》第55条的规定，医疗卫生人员未尽到说明义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

其一，当患者身体完整性的法益有可能受侵害时，医疗卫生人员应履行“患者自我决定的说明义务”，这是为了获得患者同意所做的说明。例如《基本医疗卫生与健康促进法》第32条第2款规定，“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗卫生人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其同意。”

其二，医疗卫生人员的说明义务还体现为“确保疗效的说明义务”，此类说明本身构成医疗行为的一部分。[21]医疗卫生人员将相关信息向患者说明，如实披露相关信息，这有助于患者更为积极主动地接受、配合治疗。例如《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。”

（三）隐私权

从比较法上考察，可将隐私权视为“个人信息的自我控制权”，认为个人的私人生活有受到尊重、不被他人随意侵入的权利，个人有权利不公开不想为他人知道的个人生活方面的事实和信息。[22]《民法典》（草案）第1032条第2款将“隐私”界定为“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”，《民法典》（草案）第1032条第1款规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。”

患者隐私权是指在医疗活动中患者拥有保护自身的隐私部位、病史、身体缺陷、特殊经历、遭遇等隐私，不受任何形式的外来侵犯的权利。这不仅包括患者的病情，还包括患者在就诊过程中只向医疗人员公开、不愿意让他人知道的个人信息、私人活动及其他缺陷或隐情。[23]患者隐私权保护对应着医疗卫生机构、医疗卫生人员的保护患者隐私和保护患者个人信息义务。《法国医生伦理准则》第4条也指出：“保密是患者的权利。保守患者秘密是法律要求所有医生承担的义务。医生于行医中获知的一切信息皆应视之为秘密，不仅包括他人告知医生者，亦及于医生所见、所闻或理解的一切信息。”[24]

我国《基本医疗卫生与健康促进法》第33条第1款规定，医疗卫生机构、医疗卫生人员应当尊重患者人格尊严，保护患者隐私。《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）第22条规定，医师在执业活动中履行保护患者隐私的义务。《民法典》（草案）第1226条则规定，“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任。”

三、依法维护医疗卫生人员权益

在我国医疗卫生立法的制度设计中，不仅要依法维护患者权益，还要依法维护医疗卫生人员权益。《基本医疗卫生与健康促进法》第51条规定，医疗卫生人员应遵守行业规范，恪守医德，努力提高专业水平和服务质量。尽管医疗卫生人员尽力提供更好的医疗服务，但由于医疗服务活动的特殊性，难免在诊疗中发生失败，或未能达到患者或患者家属的希冀。在此背景下，医患纠纷趋于增多，“医闹”现象和医疗暴力事件时有发生，医疗卫生人员的合法权益亟待保护。《基本医疗卫生与健康促进法》第57条明确规定，医疗卫生人员的人身安全、人格尊严不受侵犯。依法维护医疗卫生人员的合法权益，其相应制度建构之道或许包括如下几点：

（一）努力提高医疗服务质量

医疗机构及其医务人员在诊疗活动中应当以患者为中心，加强人文关怀，严格遵守医疗卫生法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规，恪守职业道德，[25]从而提高患者对医疗服务的满意度。

（二）建立健全医患沟通机制

在诊疗活动中，建构互相尊重的医患关系。医疗机构应当建立健全医患沟通机制，对患者在诊疗过程中提出的咨询、意见和建议，应当耐心解释、说明，并按照规定进行处理；对患者就诊疗行为提出的疑问，应当及时予以核实、自查，并指定有关人员与患者或者其近亲属沟通，如实说明情况。[26]这有助于患者对诊疗活动形成相对理性、客观的认知，减少医患之间的对立情绪。

（三）建立医疗纠纷预防和处理机制

探讨引入协商解决医疗纠纷、申请医疗纠纷人民调解、申请医疗纠纷行政调解、医疗纠纷诉讼等制度化的机制。[27]以相对制度化的方式对医疗纠纷加以妥善处理，有助于预防和减少医疗暴力事件的发生。

（四）共同维护良好安全的医疗卫生服务秩序

患者在接受医疗卫生服务时，应当遵守诊疗制度和医疗卫生服务秩序，全社会应当关心、尊重医疗卫生人员。[28]国家采取措施，保障医疗卫生人员执业环境。[29]

（五）对医患纠纷中的违法犯罪行为依法追究法律责任

禁止任何组织或者个人威胁、危害医疗卫生人员人身安全，侵犯医疗卫生人员人格尊严。[30]在医患纠纷处理中，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。[31]

注  释

[①] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：商务印书馆，2017年，第191页。

[②] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，第233页。

[③] 参见杨威：《医疗卫生事业发展与我国宪法》，全国人大常委会网站，2020年1月9日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202001/56715688324343d09219175b802c88a0.shtml，最后访问时间2020年1月9日。

[④] 李建良：《基本权利理论体系之构成及其思考层次》，《人文及社会科学集刊》1997年第9卷第1期，第50-51页。

[⑤] 许志雄：《人权论：现代与近代的交会》，台北：元照出版公司，2016年，第109页。

[⑥] 《基本医疗卫生与健康促进法》第10条。

[⑦] 《基本医疗卫生与健康促进法》第11条。

[⑧] 《基本医疗卫生与健康促进法》第34条。

[⑨] 《基本医疗卫生与健康促进法》第83条第1款。

[⑩] 许宗力：《大法官解释与社会正义之实践》，载许宗力主编：《追寻社会国：社会正义之理论与制度实践》，台北：台大出版中心，2017年，第81页。

[11] 《基本医疗卫生与健康促进法》第15条第2款。

[12] 《基本医疗卫生与健康促进法》第29条。

[13] 根据《基本医疗卫生与健康促进法》第80条的规定， 各级人民政府应当切实履行发展医疗卫生与健康事业的职责，建立与经济社会发展、财政状况和健康指标相适应的医疗卫生与健康事业投入机制，将医疗卫生与健康促进经费纳入本级政府预算，主要用于保障基本医疗服务、公共卫生服务、基本医疗保障和政府举办的医疗卫生机构建设和运行发展。

[14] 林明昕：《宪法规范下的社会正义：以基本国策的规范效力为中心》，载许宗力主编：《追寻社会国：社会正义之理论与制度实践》，台北：台大出版中心，2017年，第1页。

[15] 许宗力：《大法官解释与社会正义之实践》，第84页。

[16] 参见马超、顾海、宋泽：《补偿原则下的城乡医疗服务利用机会不平等》，《经济学季刊》2017年第16卷第4期，第1262页。

[17] 陈聪富：《侵权行为法原理》，台北：元照出版有限公司，2018年，第2版，第63页。

[18] 参见金玄卿：《韩国的医师说明义务与患者知情同意权》，《法学家》2011年第3期，第156页。

[19] 参见《民法典》草案第990条。

[20] 参见金玄卿：《韩国的医师说明义务与患者知情同意权》，《法学家》2011年第3期，第156页。

[21] 参见[日]植木哲：《医疗法律学》，冷罗生、陶芸、江涛等译，北京：法律出版社，2006年，第329页。

[22] [日]五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京：北京大学出版社，2009年，第154、160页。

[23] 郭明龙：《论患者隐私权保护——兼论侵害“告知后同意”之请求权基础》，《法律科学》2013年第3期，第85页。

[24] [法]西蒙·泰勒：《医疗事故责任与救济：英法比较研究》，唐超译，北京：中国政法大学出版社，2018年，第247页。

[25] 参见《医疗纠纷预防和处理条例》第9条第1款。

[26] 《医疗纠纷预防和处理条例》第17条。

[27] 参见《医疗纠纷预防和处理条例》第3章“医疗纠纷处理”中的相关系列规定。

[28] 《基本医疗卫生与健康促进法》第33条第2款。

[29] 《基本医疗卫生与健康促进法》第57条第3款。

[30] 《基本医疗卫生与健康促进法》第57条第2款。

[31] 《医疗纠纷预防和处理条例》第53条。