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辩护总是辩护者的智慧

在向司法权的挑战

----刘峰辩护学系列文章

1

尽管“智慧”这一概念远远没有像“说服”那样，在我系统的辩护理念中，那么繁密地出现和体现，但熟知我的人，几乎都曾听我说过这样一句话：民事案件打的是证据，而刑事案件打的是认识。这其实是我关于辩护的一句名言。实际上，在最初，我说的是“刑事案件打的是智慧”，只是因为“智慧”这个词过于扎眼，所以我后来用“认识”一词做以替换。但其实，“智慧”一词，远比“认识”更为深刻和准确。

而且，它是我所创建的建立在“说服价值论”本体论基础上的全部辩护理念的根源。又是价值论，又是本体论，到底是什么意思？其实它可以被翻译成这样两个问题：辩护有什么用？辩护是什么？对这两个问题的综合性回答，就是所谓的“说服价值论”。一言以蔽之，辩护，就是说服。

所以，当我们在辩护学的高度上，深入到辩护的世界，尤其是如果连西方律师界、法律界关于辩护的各种认识、理解、探索一并触摸时，我们便会深刻地领悟到，为何西方辩护界，总会将辩护称作“说服的艺术”。

而，说服需要智慧作为基础，艺术，更需要。那么，在这里，辩护、说服、智慧，或者说认识，便在我的辩护理念里系统地串连起来了。

2

龙汉华抢劫案，在我最初接受委托介入时，是惊人的！先说一说这惊人的缘由。

犯罪嫌疑人龙汉华是广西一个不满三十岁的普通农民，和其妻子谭小娟在广州打工。案发后其妻谭小娟找到我时，离案发不过十来天时间，可谓及时。而当我第一次去看守所进行会见时却出现了意料之外的事件。竟然无法会见！原因是前面已经有了两位律师介入。这大家都知道，一个犯罪嫌疑人或被告人只能委托一名或两名律师，我无法介入，无法会见，这是自然的了。可这是怎么回事呢？莫非是委托人在之前已经委托了律师？可谭小娟之前并没有过提及任何这方面的情况。而当我就此和委托人核实确实未曾有任何人为龙汉华委托过律师的时候，就更为疑惑了。这又是怎么回事？

很快找到了那个惊人的答案：公安机关在立案后不久已经根据法律规定为龙汉华指定了政府法律援助律师。之所以惊人，是因为，对刑事诉讼稍有常识的人都懂得，根据法律规定，指定法律援助律师的前提，是嫌疑人可能被判处无期徒刑和死刑！也就是说，在公安机关看来，这个案件是嫌疑人可能会被判处无期徒刑和死刑的案件。而此案的案情----结伙抢劫近20万的财物，一旦认定，根据法律对抢劫罪量刑的规定，认识到可能判处无期徒刑和死刑，并不存在什么错误。

而且，那两个法律援助律师，我可爱的同行，在初次会见龙汉华后给公安机关出具了一份左论右证的书面辩护意见，竟然指出，龙汉华的行为同时构成抢劫、盗窃和敲诈勒索三个罪名。“奔死的节奏”确实更快了。基于一个辩护律师职业精神的担负，那一刻起，我顿时感到压力大到几乎可以令自己窒息。

及时安排委托人声明解除了法律援助律师，我开始正式介入此案的辩护。由于一同被抓进去的，还有龙汉华的两个表亲，我又张罗着安排团队成员和同时分别担任他们的辩护律师。然后，由我统一开展基于辩护的布局。委托人是广西农民，穷得要死，本来是我一个人的律师费，在我拿大部分费用的同时，然后又拿出小部分在另外几个辩护律师之间分配。我常常半开玩笑半认真地跟委托人“抱怨”，这是我做的最亏的一个案件。确实也是！

公安机关侦查终结后，检察院毫不客气地以抢劫罪对龙汉华等三人提起指控。不能说检察院完全不负责，太狠，查阅了诸多类似的案例，最后法院以抢劫定罪的，占绝大多数。

在批准逮捕时，尝试过无罪辩护，提交过去的基于无罪辩护目的要求检察院不批准逮捕的辩护意见，检察院连理都不理，直接以抢劫罪批准逮捕。甚至起诉到法院后，我在开庭前夕，还在思考无罪辩护的可能。直到开庭前两天，我决定对无罪辩护予以放弃。因为做无罪辩护，我无法拿出足够的说服力。反复斟酌后，最后决定，以一个性质轻很多的罪名，做性质（罪名）转换上的辩护，顺便，在可以争取的量刑空间内，寻求一个最轻量刑的可能———三年以下有期徒刑。并对其他几位律师的辩护提出了安排和要求。

开庭那天，法庭上的辩护虽然表面轻淡而平和，其实，和检察官之间暗含着一种拔河式的激烈的较劲。虽然是和检察官之间的辩论和较劲，实际上，一个真正对辩护有所认识和领悟的刑事律师，应该明白，律师真正的对手，其实从来都不是和自己辩论的指控检察官，而是坐在审判席上的法官。他（她）们，才是律师辩护真正要说服的对象，律师真正的对手。尤其是对向来缺乏实质的审判独立性的法院检察院从来都同穿一条裤子的中国刑事审判而言。

开完庭，判决迟迟不出。让助理曾祥发打电话问一下法官案件审理进展情况，答复是：有争议！我对助理说，有争议就对了，我们离辩护成功只有咫尺之遥了。

判决出来的时候，助理通知我，还在耍小聪明跟我玩个悬念，只告诉我判决已出，却不告诉我结果，非要我问。我问他他才回答，说判了两年九个月。

没有丝毫激动，平静如许。因为开完庭当天我在微信公号公布辩护词的时候已经放出话去，“我认为，法院最终会采纳我的辩护意见。即便不是缓刑，也将能拿到一个极低的量刑。”这个“极低的量刑”就是我在法庭上当庭明确的三年以下有期徒刑。

案子到此结束。我再一次在心底送给自己六个字——自信堪称完美。把结果第一时间通过微信告诉其中两个被告人的家属。龙汉华的妻子谭小娟只简单地回我说：“谢谢，辛苦你们了！”而另一个，也是平时和我联系最多也是好话说的最多的，龙云海的妻子，连回都没回。

没有关系，这就是中国刑事律师的华丽与灰蒙。或许，从他们身上还应该再收获几句赞誉、感激和认同吧，但不管是担负还是救赎，要求他们已经没有丝毫意义。而是迅速抽离已过的失败与成功，投入到下一个案件的疲惫，回到自己辩护的漫漫征途中去。

一个优秀的刑事律师，绝不能染上期待包括当事人在内的任何人的赞誉的病，而一定要懂得自我赞誉。因为它是我们真正的自我前行的原动力，和我们自我救赎的工具。

我说过我们不光得救赎他人，还常常得自我救赎。一个医生只能给病人看病，而自己生病了，却不能让病人看。这是职业者生命的承担，承担着精神中不该孤独的孤独，不该脆弱的脆弱，不该苦涩的苦涩，以及不该无力的无力。

只是因为，我们是一个有追求的人。我们在用心，守护着某一片纯粹的天地。

3

龙汉华案，认识因素的关键性尤其明显。尤其是我辩护意见和书面辩护词的设计。其实，如果只是法律知识点，这个案子的辩护成功的可能性极小。因为法律上，定抢劫确实可以。除了上述所说的绝大多数还是以抢劫罪认定的现实实例，法检两家的相互维护，还有着一些我不便于说出的因素（关于案情的）。我在设计辩护意见时辩证推测过，如果定抢劫，被告人刑期至少十年以上，那意味着被告人将面临妻离子散家破人亡意义上的灭顶之灾。如果不认定抢劫，对手法院检察院本能性的“输赢意识”自然心有不甘。就这样，我意识到，这个案子如果要辩护成功，一定要将法官推入到一个两难的好比沼泽泥潭的境地。一旦陷入两难，他们便需要克服和解决。一旦陷入沼泽泥潭，他们一定得设法爬出去。

但克服和解决的方案是什么？爬出去的出口在哪里？高明的辩护律师从来都不是两眼盯着反驳和抗击，而一定会是通过反驳和抗击同时为对手搭建好出路和解决方案。那么，辩护意见设计的落脚点和切入点就在这里了。

但，这种对出路和解决方案的“搭建”，绝对不可“喧宾夺主、越俎代庖”地明晰，否则，会因为“造次”的出现适得其反。不但调不出法官的善意，反而会激起其恶意。我相信，不少律师在刑事辩护生涯中多次吃过这样的亏。

刑事辩护，不光律师辩护需要勇气，而做出与检察院指控相左的判决的法官判决一样需要勇气。但问题是法官们这种勇气绝非与生俱来或者是职业秉性，中国的刑事法官，因为司法体制和司法文化的原因，其实整体上都是懦夫。他们因为缺乏个体独立，所以缺乏品质，因为缺乏品质，所以缺乏担当，因为缺乏担当，所以怕麻烦，因为怕麻烦，所以缺乏勇气。

长期以来，中国的司法人员的人格品质严重缺陷和沦丧，形成的几乎都是欺软怕硬的秉性。尤其是精神层面。很多律师对中国刑事法官们的这种缺乏深恶痛绝，唉声叹气，却根本意识不到他们的这种秉性以及这种秉性的来龙去脉。实际上，明白了，一种高明的辩护思路已经可以在这里悄然建立了。这，就直接对律师的智慧和视野提出了一个很高的要求。

有志于刑事辩护的同行们，请记住，勇气从来都不是谁的天性，其间的逻辑是这样的：不是没有勇气造成怕麻烦，而是怕麻烦，造成勇气的缺乏。但，正是在这里，重新激发和唤发出他们勇气的大门洞开了，那就是——给他们制造更大的麻烦！

物极必反。其间横卧着的，是一种深刻的辩证。而辩证，则意味着辩证双方头顶上的世间原理和世间存在，开始呼之欲出。

一个法官要先能做一个人，才有资格言自己是一名法官。于是，龙汉华案，关于善恶好坏的道德光源，开始要闪光了。

再懦弱的人都不会是零勇气的存在的。但一种“造次”的搭建，因为“尊严感”、“权威感”、“官僚意识”，很容易就会将这些缺乏基本司法品质人格底气的法官自然散发的某种勇气给打回去。所以，要避开这种“造次”，进行搭建，中国的刑事辩护，必须要学会打弯。

龙汉华案的辩护意见的设计，我就是要让关于善恶好坏的这个道德光源在法官心中神不知鬼不觉地点燃。而这个光源，就是他们两难和泥潭的出口。在这个光源下，他们的这样一种意识必然会生发：判抢劫，将让被告人家破人亡；他们得无法逃避地对自己是个坏人恶人的隐约感受。不判，顶多是一个“世俗的输家”。这两个麻烦的大小，完全取决于他们内心这种道德感的轻重程度，或者说，那个光源的明暗程度。

康德说，人是道德的存在。我虽然自信道德的力量，但开完庭当时，我是不足以有切实的证据或者明显的迹象敢百分百确定辩护的成功的。所以我在微信公号发布辩护词自信辩护会成功时加了一个“我认为”，实际上，这并不是在确认，而是在信念。但当助理致电法官询问审判进展得到“有争议”的回复时，我已经不再只是信念，而也已经确认了。

有人会想，我这里说的是不是道德因素在此案辩护中的运用。我想说的是，真理解简单了。道德何止是此案辩护的一个因素，更不仅仅是一个工具，在所有的案件中，不光是辩护，甚至包括检控和审判，它任何一个时候都没有消失过。只是，过于庸常的认识和智慧，常常让道德的油灯枯萎了。

西方辩护学常常会有一些大律师论及到道德的辩护学意义。不过我一直强烈反对。道德绝不应该只是一个工具，它更是我们的追求。道德对人类文明，同时生发，也必将一并消亡。道德，是人类文明的伴生。这里再一次延伸了康德关于“人是道德的存在”的伟大论断。

那么，写到这里，我想到，我关于道德追求的职业理念，在这里，又一次通过个案的辩护学探析，在具体实践上，弥合了。

道德首先讲善恶与好坏。苏格拉底说，无知，就是最大的恶。苏格拉底在两千年前就犀利指出了道德和认识的关系。于是，道德在更高的层面上，和智慧合一。道德和智慧合一后，是什么？康德在《实践理性批判》中用极为深邃而透彻的眼光向我们摊开它的秘密，它，就是理性。

那么，写到这里，我又想到，我关于理性实践的职业理念，在这里，也又一次通过个案的辩护学探析，在具体实践上，弥合了。

于是，在这里，我又给辩护下了一个定义，就是本文的标题。辩护，总是辩护者的智慧在向司法权的挑战。

尤其是向那些集腐烂、卑劣、狭隘、猥琐、错谬、邪恶、丑陋。。。。。。那些统统被称之为非理性和反理性的司法权的挑战。而这些，在中国当下，并不是特例，而是常态。

于是，中国的刑事辩护，既面临着无尽的艰难，也横亘着辽阔的空间。

让我们用智慧的剑，去推动和创造说服的艺术，去劈向和解开那还在诸多非理性的束缚重重裹压和闭锁中的司法权。

（作者：刘峰，广东红棉律师事务所专职刑事律师，2015年4月