张兆松:贪贿犯罪定罪量刑数额标准批判

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    ［摘要］“两高”《解释》大幅度提高贪贿犯罪定罪量刑数额标准，背离中央惩治腐败的基本立场和刑事政策；背离了平等的宪法原则和刑法原则；提高数额标准的依据不科学，背离国情民意；违背优秀的中华法制传统；背离世界各国普遍适用的贪贿犯罪治理路径；贪贿犯罪的“非犯罪化”和“轻刑化”现象将更为严重。建议及时修改或废除这一司法解释。
［关键词］贪贿犯罪　司法解释　数额　修改
 
最高人民法院、最高人民检察院2016年4月18日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将贪污罪、受贿罪的定罪量刑数额标准由原来的5千元、5万元、10万元提高到了3万元、20万元、300万元。这一定罪量刑数额标准的修改，受到广大民众和学术界、司法界的极大关注。标准修改后，有的学者认为：“从司法实践看，这种定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响，也不会让贪污受贿罪的犯罪圈骤然缩小。”^［1］有的甚至认为，《解释》最大的亮点是把贪贿犯罪“数额较大”的一般标准由原来的5千元提高至3万元。^［2］笔者也认为，“1997年刑法典修订后至今已二十年，原来规定的定罪量刑标准确已不完全适应社会发展和反腐败的实际情况，特别是5万元以上应处5年以上有期徒刑、10万元以上应处10年以上有期徒刑的量刑数额标准确实已脱离实际，违背罪责刑相一致原则，有修改之必要。”^［3］但如此大幅度地提高贪贿犯罪定罪量刑数额标准，不仅大大出乎社会各界的判断，也出乎刑事司法界的意料。
 
一、背离中央惩治腐败的基本立场和刑事政策
十八大报告指出，“要始终保持惩治腐败高压态势，坚决查处大案要案，着力解决发生在群众身边的腐败问题。”习近平总书记在十八届中纪委第二次全会上指出：“从严治党，惩治这一手决不能放松。”习近平在十八届中纪委第三次全会上又指出，“反腐败高压态势必须继续保持，坚持以零容忍态度惩治腐败。对腐败分子，发现一个就要坚决查处一个。要抓早抓小，有病就马上治，发现问题就及时处理，不能养痈遗患。”习近平在第十八届中纪委第六次全体会议上又强调：“惩治腐败这一手必须紧抓不放、利剑高悬，坚持无禁区、全覆盖、零容忍。”习近平在第十八届中纪委第七次全体会议上再次强调：“要做到惩治腐败力度决不减弱、零容忍态度决不改变，坚决打赢反腐败这场正义之战。”可见从严惩治腐败是中央的基本决策和一贯态度。
我国自从在2004年提出宽严相济刑事政策之后，基于贪贿犯罪的高发性、严重性以及对党和国家所带来的极大危害性，“两高”在相关的司法解释和司法性文件中，反复强调要求各级司法机关把贪贿犯罪作为必须从严惩处的犯罪之一。党的十八大以来，全国检察机关积极查办职务犯罪，办案数量逐年提高，2013年至2015年共计立案查办各类职务犯罪119872件160656人，与前三年相比，案件数和人数分别上升了20%和18%。与此同时，2013年至2015年，全国审判机关一审受理贪贿案件81805件，审结69017件，生效判决人数73158人，受理数、审结数均有上升。司法机关加大对腐败犯罪案件的查办，既体现了中央反腐倡廉的精神要求，又符合我国宽严相济的刑事政策。但在广大民众期待保持反腐败态势的形势下，《解释》却出人意料地大幅度提高贪贿犯罪定罪量刑数额标准，这不仅给检察机关查办贪贿犯罪案件带来更大的难度，而且贪贿犯罪处以重刑的比率也将大幅度地降低。可以预见，在这样的数额标准要求下，贪贿犯罪的查处和惩治力度必然大大减弱，这违背了中央对反腐倡廉的严格要求和宽严相济的刑事政策。
二、背离了平等的宪法原则和刑法基本原则
法律面前人人平等是我国的宪法原则。从我国刑事立法过程看，1996年10月的《刑法（修订草案）》仅将刑法平等原则作为量刑原则加以规定。但在征求意见过程中，各部门、地方和法律专家普遍赞成，将“适用法律上人人平等”作为刑法的基本原则在总则第一章中加以规定。^［4］随后全国人大常委会在《刑法（修订草案）》中将其作为刑法基本原则提交审议，并最终在刑法典中将其确立为刑法三大基本原则之一。可见立法机关将刑法平等原则作为基本原则加以规定，是经过慎重考虑、具有现实意义的。
改革开放以来，我国贪贿犯罪的定罪量刑数额标准一直比普通的盗窃、诈骗等财产犯罪要高出许多，1986年最高检规定为1千元，1988年全国人大常委会规定为一般是2千元。这一定罪数额标准已大大高出盗窃罪（根据司法解释的规定，盗窃罪的定罪数额标准，1984年是200—400元，1992年提高到300—600元）。1997年刑法典修订将贪贿犯罪定罪数额标准提高到5千元后，司法解释又不断调整盗窃罪的数额标准，1997年提高到5百至1千元，1998年提高至5百至2千元，2013年又将盗窃罪数额较大、数额巨大、数额特别巨大的标准提高至1千至3千元、3万至10万元、30万至50万元，盗窃罪与贪贿罪的数额标准开始接近、趋于平衡，重刑的数额标准甚至超过了贪贿犯罪。刑法的平等原则在职务犯罪与非职务犯罪之间得到了体现，法律的公平性、公正性得以彰显。但随着《解释》的颁布，两者日益平等的态势被打破，重回“官轻民重”的时期。
《解释》在提高国家工作人员贪贿犯罪数额标准的同时，还大幅度提高非国家工作人员贪贿犯罪的数额标准。根据原司法解释的规定，非国家工作人员贪贿犯罪，虽然法定刑轻于国家工作人员的贪贿犯罪，但定罪起点数额是基本相同的。而《解释》在提高国家工作人员贪贿犯罪数额标准的同时，还大幅度提高了非国家工作人员贪贿犯罪的数额标准。其中职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪数额较大、数额巨大的标准提高到6万元和100万元。上述数额标准的调整，不仅使普遍盗窃罪、诈骗罪与非国家工作人员贪贿犯罪的标准更悬殊了，而且也使非国家工作人员的贪贿犯罪与国家工作人员的贪贿犯罪之间的定罪数额标准出现了更大的差距。中共中央、国务院2016年11月4日《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出：“坚持平等保护”，“加大对非公有财产的刑法保护力度”。“两高”如此大幅度地提高非国家工作人员贪贿犯罪数额标准，显然违背平等保护原则，也不利于加强对非公有制单位的财产权益和管理秩序的刑法保护。
所以，在盗窃、诈骗罪数额标准没有修改的条件下，如此大幅度提高贪贿犯罪数额标准显然是与法律的平等原则相冲突的，偏离了公平、公正的法治要求。当普通民众秘密窃取公私财物1千元即构成犯罪，而特殊主体利用职务之便窃取公私财物，却要高出普通民众30倍、60倍的数额才构成犯罪，这样的执法标准如何树立公民对法律的信仰？这样的司法如何能让广大民众信服？
三、提高贪贿犯罪定罪数额标准的依据不科学，背离国情民意
曾直接参与《解释》制定的同志认为，我国之所以在1986年、1988年、1997年分别将贪污罪、受贿罪的起刑点数额标准规定为1千元、2千元、5千元，是基于当时我国城镇居民人均可支配收入分别是828元、1181元、5160.3元，而到了2015年我国城镇居民人均可支配收入已达31195元，因此，“贪污受贿犯罪的起刑点调整为3万元较符合现实情况。”^［5］也就是说，我国城镇居民人均可支配收入的大幅度提高是《解释》之所以修改贪贿犯罪数额标准的根本依据。笔者认为，将城镇居民人均可支配收入作为确定贪贿犯罪数额标准不具有公正性和科学。在过去的10年，我国收入分配不公现象日益严重，民众收入差距达到了建国以来的最高水平。国家统计局2016年1月公布的数据显示，2015全年全国居民人均可支配收入21966元，其中城镇居民人均可支配收入31195元，农村居民人均可支配收入11422元，城乡居民人均收入倍差2.73。^［6］如果说用人均可支配收入来确定贪贿犯罪数额标准具有合理性，那么从公平正义角度，采用全国居民人均可支配收入的21966元最具合理性，可《解释》却偏偏采用城镇居民人均可支配收入来计算。
我国当前最大的社会矛盾之一是收入分配不公、贫富差距悬殊。国家统计局测算：我国基尼系数2000年已超过了0.4的国际警戒线。^［7］而民间研究机构的测算结果比国家统计局公布的数据更为严重。北师大中国收入分配研究院李实院长认为，“通过测算，2002—2010年中国居民财产分配的基尼系数急剧上升，农村的基尼系数从0.45上升到0.71，城市的基尼系数从0.54上升到0.73。”^［8］北大《中国民生发展报告2015》显示，“中国家庭财产基尼系数从1995年的0.45扩大到2012年的0.73。顶端1%的家庭占有全国约三分之一的财产，底端25%的家庭拥有的财产总量仅在1%左右。”^［9］而影响基尼系数的最大因素是我国城乡之间收入差距过大。国家统计局的调查数据显示，2002年后城乡之间收入差距比率一直超过3倍，2012年是3.10倍。^［10］此外，城乡内部的收入差距也在不断扩大。国家发改委宏观研究院马晓河副院长透露：2000至2014年，中国城市20%的高收入和低收入之间的收入差距，由3.6倍扩大到5.5倍；同期农民内部20%的高收入人群和低收入人群间的收入差也从6.47倍扩大到8.65倍。”^［11］另外，国务院扶贫办坦承：“按照农民年人均纯收入2300元的贫困标准（2010年不变价），截至2014年底，我国有贫困标准以下人口7017万人。”^［12］
总之，“两高”用城镇居民人均可支配收入来确定贪贿犯罪数额标准，掩盖了我国近20年来城乡及城乡内部收入差距严重失衡的现状，实质上是将小部分人财富的聚集及可支配收入的急剧上升，当成了提高贪贿犯罪数额标准的依据。这已突破广大民众对“底线正义”的要求和腐败的“容忍度”。此外，《解释》没有像盗窃、诈骗罪一样规定各省、市、自治区可以在两高授权的范围内，自行决定贪贿犯罪定罪量刑数额标准。这就意味着一些经济落后的中西部地区必须执行全国统一的数额标准，这将严重影响中西部地区腐败犯罪的查处工作。如2013年新疆检察机关立案查办贪贿犯罪案件547件580人，其中5万元以上大案262件，大案比率是48%，^［13］定罪起点数额标准提高到3万元后，新疆地区贪贿犯罪案件必然大幅度下降，直接影响当地腐败案件的查处力度。
四、违背优秀的中华法制传统
在我国古代一直有从严治吏的传统，《唐律》中有“六赃”的规定。“六赃”的特点之一，就是根据不同的犯罪主体和行为特征，设置了轻重不同的刑罚（见附表一）。
附表一：唐律“六赃”定罪处罚标准设置表

罪名	犯罪主体	定罪量刑标准	最高刑
强　盗	一般主体	不得财徒2年；1尺徒3年，2匹加1等；10匹及伤人者，绞。	绞
窃　盗	一般主体	不得财笞50；1尺杖60，1匹加1等；5匹徒1年，5匹加1等，50匹加役流。	加役流
受财而枉法	特殊主体 （监临主司）	1尺杖100，1匹加1等，15匹绞。	绞
受财而不枉法	特殊主体 （监临主司）	1尺杖90，2匹加1等，30匹役流。	加役流
受所监临财物	特殊主体 （监临主司）	1尺笞40，1匹加1等；8匹徒1年，8匹加1等；50匹流2千里。	流2千里
坐　赃	一般主体	1尺笞20，1匹加1等；10匹徒1年，10匹加1等，罪止徒3年。	徒3年

从上述规定可以看到《唐律》对官员腐败防范的刑法特点，体现“官史从严”。如普通窃盗1尺杖60，而官员枉法受贿1尺则杖100；官员枉法受贿15匹就是死刑，而普通窃盗的最高刑是役流。严厉惩治贪贿官吏是明朝立法的重点，朱元璋制定和颁布《大明律》，对官吏贪赃枉法犯罪的处罚规定比前代更具体、更严厉，如在贪腐被处死刑方面，规定官吏监守自盗至40贯者，都要判处绞刑。清沿明律，对监守自盗予以从严处罚（见附表二）。^［14］
附表二：盗仓库钱粮赃数与处罚对比

监守自盗罪仓库钱粮 （特殊主体）				常人盗罪仓库钱粮 （一般主体）
赃数 （两）	处罚			赃数 （两）	处罚
	杖	徒（年）	流（里）		杖	徒（年）	流（里）
				0	60
≤1	80			≤1	70
2.5	90			5	80
5	100			10	90
7.5	60	1		15	100
10	70	1.5		20	60	1
12.5	80	2		25	70	1.5
15	90	2.5		30	80	2
17.5	100	3		35	90	2.5
20	100		2000	40	100	3
25	100		2500	45	100		2000
30	100		3000	50	100		2500
40	斩（准徒5年）			55	100		3000
				≥80	绞（准徒5年）

在目前腐败犯罪仍然十分严重，普通盗窃、诈骗犯罪定罪量刑数额标准没有任何提高的条件下，“两高”大幅度地提高贪贿犯罪定罪量刑数额标准的做法，背离了我国的法制传统，不符合“从严治吏”优秀廉政文化的要求。
五、背离世界诸廉洁国家普适的贪贿犯罪治理路径
我国是世界上贪贿犯罪刑罚最重的国家，不仅设置了死刑和无期徒刑，2015年又设置了终身监禁。改革开放以来到十八大之前的35年中，共有超过150名省部级以上官员因腐败行为受到查办，而根据对已判处刑罚的103个省部级官员统计，“有死刑6例，死缓27例，无期徒刑17例，被判处无期徒刑以上刑罚的约占已判案例的53%。”^［15］贪贿犯罪的刑罚如此之重，但何以腐败难以禁绝？
纵观世界各清廉国家或地区腐败犯罪预防策略的基本特点是“严而不厉”，即刑罚轻缓，但法网严密。刑罚轻缓是指适用轻刑，摒弃重刑。法网严密是指定罪标准宽泛、入罪门槛低。由于惩贪法网严密，大大提高了定罪率，惩腐力度显见。在英国，根据2011年7月1日实施的以有效打击贿赂犯罪为目标的《2010年反贿赂法》的规定，“只要行为人实施任一具体受贿行为，原则上行为人就构成受贿犯罪，根本无需考察其受贿数额多少或者所造成后果的严重程度”。^［16］德国刑法典中，对受贿罪区分主体、行为方式，不以数额作为定罪量刑的依据，而且对公职人员的量刑要比普通民众高出1倍。新加坡是世界上著名的清廉国家，据国家透明组织的报告，近二十多年来其清廉指数排行榜位列世界前十名、亚洲第一或第二名，重要原因之一就在于对腐败犯罪的“零容忍”，具体表现在：“腐败犯罪构成没有最低数额要求，无为他人谋利益等要求。”^［17］“2000年至2004年的5年中，贪污调查局所负责案件的定罪率分别高达96.7%、94.8%、99.1%、98.7%和97.1%。”^［18］2015年3月3日，韩国通过了历史上最严厉的反腐败法案——《禁止不正当请托与收受财物法》（又称《金英兰法》），2016年9月28日法案正式生效。该法案规定：公务人员在接受宴请、礼品和红白喜事礼金时的金额分别不得超过3万韩元（约合180元人民币）、5万韩元（约合300元人民币）和10万韩元（约合600元人民币）。如与本人职务行为有关，则无论金额多少均属违法。^［19］
根据我国香港《防止贿赂条例》的规定，任何公职人员索取或接受任何利益，即属犯罪。香港廉署执行处处长李俊生认为：“不能看轻任何一个小案件，10块钱的贪污我们也查过，这是法律对我们的要求。”^［20］被告人黄某仅仅因涉嫌于2010年7月接受了他人十包香烟而被起诉。^［21］根据我国澳门地区刑法典第337条规定，在处罚贿赂犯罪时并没有考虑将金额量化。例如：1992年一名财政司的职员非法向一对夫妇收取200元作为替他们填写一份财政司表格的酬劳，被裁定有罪判监3年，获缓刑。^［22］
六、贪贿犯罪的“非犯罪化”和“轻刑化”现象将更为严重
步入新世纪后，我国司法机关虽然不断加大对贪贿犯罪的查处力度，查处的案件也有所增加，但在刑事案件总量中的占比却持续下降。1999年贪污贿赂罪刑事一审案件结案数为18889件，2005年增长为21645件，2010年为23441件，2012年为25866年。但是，贪污贿赂罪刑事一审案件结案数占全部结案数的比例却呈现下降趋势：1999年3.50%，2005年3.16%，2010年为3.01%，到了2012年已经下降至2.62%。^[23]之所以会形成这种现象，主要原因是贪贿案件的定罪标准不断提高，而普通刑事案件的定罪标准没有提高甚至下降（如广东省就把盗窃罪的定罪标准由原来的2千元降至1千元）。近年，贪贿5千元的定罪起点数额在不少地方事实上已不执行或有选择地执行，在东部一些经济发达地区，有的检察机关甚至已不再查办5万元以下的贪贿案件，《解释》则直接将3万元以下的一般贪贿行为明确予以“非犯罪化”。这意味着贪贿案件在刑事案件总量中的比例还将持续下降，贪贿行为“非犯罪化”现象将更为突出。如广东省检察机关2016年查办的职务犯罪案件降至2825人，比2015年下降了近12%，也是近5年来首次降至3千人以下。这与贪贿犯罪数额标准的调整不无关系。
我国反腐败司法实践中，一直存在着较为严重的“轻刑化”现象，“2005年至2009年6月，全国职务犯罪被告人中被判处免刑和缓刑的比率达到了69.7%。”^［24］日益严重的“轻刑化”现象，消解反腐败的积极效果，引起了广大民众的不满和批评。鉴此，“两高”顺应民意及时出台相关司法解释，[①]旨在解决“轻刑化”问题。2007年至2013年的6年间，各级审判机关对职务犯罪判处5年有期徒刑以上刑罚的比率分别为17.58%、17.90%、20.82%、21.20%、21.78%和22.91%，呈逐年上升趋势；非监禁刑率分别为48.75%、42.97%、40.74%、40.40%、38.99%和38.08%，呈逐年下降趋势。^［25］职务犯罪“轻刑化”现象得到了一定的遏制和纠正。
但随着《刑法修正案（九）》和《解释》的实施，贪贿犯罪重刑的比例，特别是无期徒刑和死刑的比例将大幅度下降。如2016年共有35名原省部级及以上官员获刑，不满1千万的4人，1千万以上不满5千万的21人，5千万以上不满1亿的5人，1亿以上的5人。其中1千万以上不满5千万的21人中，刑期都在11年至15年有期徒刑之间，无一人被判处无期徒刑，而这一数额2014年之前一般在无期徒刑至死刑之间。正由于这些腐败高官量刑偏轻，目前已宣判的这些省部级以上干部案件中均当庭表示服从法院判决，不上诉，贪贿犯罪高官上诉率低，成为刑事审判中的特有现象。同时，一般贪贿犯罪中“轻刑化”现象又开始抬头。如北京李大川受贿案，李受贿150万元，因有自首、认罪悔罪、积极退赃等情节，近日被朝阳区法院判处有期徒刑3年，缓刑3年。^［26］
 
当前，中央反腐力度空前。贪贿犯罪的惩治关乎反腐大局和执政党的形象，结合当前反腐败斗争的严峻性和长期性，参照国际社会反腐败实践的有益经验，我国目前将贪贿犯罪数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准确立为1万、10万和100万元是合适的。我国《监督法》对“两高”司法解释的备案及违法司法解释的审查、撤销程序作了具体的规定。笔者认为，国家立法机关应根据《监督法》的规定，对《解释》进行合宪性审查，经审查认为该司法解释同法律规定的基本精神和内容相抵触的，应当建议“两高”予以修改或者废止。
 
［参考文献］
［1］陈兴良. 贪污受贿罪数额的合理调整[N].人民法院报,2016-04-19(2).
［2］冀祥德.2016年度人民法院十大司法政策之五[N].人民法院报,2017-01-08日(4).
［3］张兆松.也论贪贿犯罪数额标准的修改——兼与郭延军同志商榷[J].探索与争鸣,2014(3)：44－47.
［4］高铭喧,赵秉志.新中国刑法立法文献资料总览（下）[M].北京:中国人民公安大学出版社,1998:2154.
［5］万春等.办理贪污贿赂刑事案件要准确把握法律适用标准（上）[N].检察日报,2016-05-23(3). 
［6］国家统计局.2015年全国居民人均可支配收入增8.9% 远超GDP增速[EB/OL].http://finance.ifeng.com/a/20160119/14176413_0.shtml.
［7］许宪春.中国收入分配统计问题研究[M].北京:北京大学出版社,2015:162.
［8］李实.中国财产分配差距与再分配政策选择［A］.邹东涛,王再文.2016年发展与改革蓝皮书［C］.北京:社会科学文献出版社,2016年:247.
［9］李建新等.中国民生发展报告2015：中国社会不平等趋势扩大，1%家庭占全国1/3财产[EB/OL].http://www.yicai.com/news/4738424.html.
［10］张东生.中国居民收入分配年度报告（2013）[M].北京:中国财政经济出版,2013:15. 
［11］马晓河.收入差距在扩大，高低倍差超10倍[EB/OL]. http://m.21jingji.com/article/
20160410/herald/8176f46ce00b1cc7d79adb313de2c0f6.html.
[12]林晖,陈春园.国务院扶贫办:我国现行贫困标准已高于世行标准[EB/OL]. http://news.xinhuanet.com/ gongyi/2015-12/16/c_128535730.htm.
［13］潘从武.新疆维吾尔自治区检察院去年共查办厅局级干部5人[N].法制日报,2014-01-28(3).
［14］闫文博.清“监守自盗仓库钱粮”律例的适用［A］.载柏桦.明清律例研究［C］.天津:南开大学出版社,2013:176.
［15］陈良飞.35年“打虎”记[J].新民周刊,2013(103)：26－30.  
［16］高铭暄,曹波.中英受贿犯罪立法比较研究[J].法学杂志,2016(8)：1－14.
［17］王君祥.新加坡预防腐败法[M].北京:中国方正出版社,2013:9.
［18］中央党校第23期一年制中青班赴新加坡考察团.新加坡的反贪机制[N].学习时报,2008-01-28(2). 
［19］王刚.国会拟推史上最严厉反腐败法[N].法制日报,2013-07-09(11).
［20］王思婧,李腾.香港打虎记：3000万港币的“世纪贪案”[J].中国新闻周刊,2015(5)：57－62.
［21］郭晓桐.香港一委员会前主席涉嫌受贿十包烟被起诉[EB/OL].http://hm. people.
com.cn/n/2013/0802/－c42272-22429131.html.
［22］石磊.澳门贿赂犯罪研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009:266.
［23］过勇,宋伟.腐败测量[M].北京:清华大学出版社,2015:146. 
　　［24］赵阳.法律监督“软”变“硬”排除案外干扰[N].法制日报,2010-11-22(5).
［25］张先明.人民法院对贪污贿赂和渎职犯罪呈严打趋势[N].人民法院报,2013-02-28(1).
［26］张淑玲.泄露招标内容受贿150万主动交代和退赃被判缓刑[N].京华时报,2016-12-29(11).
 
（作者：张兆松，浙江工业大学法学院教授）



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