作者：车浩，北京大学法学院副教授，博士生导师
来源:《中国法学》2017年第6期
转自: 中国法学杂志社
抢劫罪与敲诈勒索罪的关系问题，不仅直接指导司法实践对近似案件的准确定性，也关涉到如何理解两罪在财产犯罪体系中的基本定位。本文拟在梳理和评析过往各种观点的基础上，将两罪关系置于一个更加广阔的法理层面，立足于被害人的处分自由展开分析，构建财产犯罪领域中的被害人教义学。
关于两罪的关系，多数观点认为应当区分两罪；关于两罪的区分标准，大致可归为两种有代表性的区分论，即暴力标准和“两个当场”标准。
(一)暴力区分标准的缺憾
长期以来，暴力都被视作界分抢劫罪与敲诈勒索罪的重要因素。以暴力为中心区分两罪，又具体地表现为“行为人是否使用暴力”、“暴力是否系被害人处置财产的直接原因”、“暴力是否达到压制被害人反抗的程度”等几种不同形式。但是，这些区分标准既没有实定法上的根据，又不能自我说明其产生的理由，故尚不能作为成熟的理论标准，仍有待于在法理上进一步挖掘背后的实质根据。
(二)“两个当场”的不足
以是否当场使用暴力与是否当场取得财物作为区分两罪的标准，是学界与实务界的通说。但是，一方面，“两个当场”标准在逻辑上不够彻底，持论者往往承认敲诈勒索的取财也可能是当场。这就使“两个当场”实际上只发挥出“一个当场”的作用。另一方面，“两个当场”也没有给出为何要以当场性区分两罪的充分理由，没有进一步追问现象背后的本质法理。
有学者认为，抢劫罪与敲诈勒索罪是竞合关系，不需要讨论两罪的区分问题。但是，该种观点以暴力程度进行“轻重相举”的证立逻辑存在着方法论上的疑问。
(一)竞合论的观点与理由
张明楷教授认为，以暴力胁迫是否足以压制他人反抗作为区分标准是错误的，理由在于：(1)既然以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为能够成立敲诈勒索罪，那么，以达到了足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为更能成立敲诈勒索罪。(2)以暴力胁迫是否足以压制他人反抗作为区分标准，在有些场合难以认定共同犯罪。(3)根据存疑有利于被告的原则，在难以认定暴力是否足以压制他人反抗时，只能得出无罪的不妥结论。但是，上述理由存在不同程度的疑问。后两点理由得出的结论不能理所当然地评价为“显然不妥当”。本文关注的重点是竞合论者为两罪竞合正面展开的建构性论证，也即上述第一点理由。
(二)要素比较应当在相同结构中展开
两罪竞合论的第一点理由也是其核心理据是，“既然以没有达到足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为能够成立敲诈勒索罪，那么，以达到了足以压制他人反抗程度的暴力、胁迫取得财物的行为更能成立敲诈勒索罪。”故两罪是包含竞合关系。
但事实是，两罪竞合这一貌似被论证出来的结论，从一开始就被作为了论证的起点和根据。因为，在解释构成要件行为时，必须考虑到该行为是处在特定构成要件结构中的一个要素。轻重相举的逻辑推导只有放在同一个语境或结构中比较才能成立。而只有在甲罪与乙罪的构成要件竞合的前提下，低程度暴力行为与高程度暴力行为才算处在同一语境中。低程度行为能够成立甲罪，是因为在甲罪的语境中，低程度行为符合相应的构成要件结构要求，而高程度行为并不一定符合甲罪结构，相反可能会突破甲罪结构，因此，不能因行为程度本身的高低就得出“更能成立甲罪”的结论。
对于两罪的界分问题，首先涉及对财产犯罪的理解。
(一)压制反抗与利用瑕疵
财产是作为法益主体的被害人自我发展的工具。对财产法益的侵害，必然是通过侵扰法益支配权进而破坏支配意愿与支配对象之间的支配关系实现的。因此，财产犯罪的各个构成要件的基本结构，必须通过一种对被害人的法益支配权施加影响和作用的方式表现出来。以行为对被害人的法益支配自由的侵扰形式和程度为线索，抢劫罪与敲诈勒索罪可以被归为两种不同的财产犯罪类型。前者属于压制被害人意愿反抗型，后者属于利用被害人意愿瑕疵型。抢劫罪的特点是正面压制被害人有意识的反抗。被害人面对抢劫犯的法益支配权，表现为一种维护财产的反抗意志。因此，抢劫罪属于“他人损害型”的犯罪。行为人单向度的压制不需要被害人的配合，被害人是否合作无关紧要。与抢劫罪不同，敲诈勒索罪是利用被害人意思瑕疵型的财产犯罪，其特点是行为人制造并利用被害人的意思瑕疵，使被害人以一种看起来主动行使自己法益支配权的方式，配合行为人完成了对自己财产法益的侵害。被害人的参与和配合在教义学上塑造了敲诈勒索罪作为一种自我损害型犯罪的法律形象。
(二)处分自由的双重意涵
抢劫罪与敲诈勒索罪在犯罪类型上的不同，进一步指导着对两罪构成要件要素的解释。这种指导集中体现在，敲诈勒索罪的成立应当具备“财产处分”的构成要件要素。财产处分是基于处分自由而处置财物。因此，处分自由是理解两罪关系的关键。
处分自由的第一层含义是反抗有用，即被害人的妥协和配合是行为人获得财物的必要条件。被害人必须处在财产转移的关键地位。只有得到被害人的配合和协作，财产转移才有可能，而如果被害人承受住压力不妥协的话，行为人就无法得到财物。处分自由的第二层含义是应能反抗，即不妥协的代价没有超出被害人应能承受的范围。这是在第一层含义的基础上，考虑到自我决定权与刑法家长主义的关系而做出的进一步限缩。一方面，即使是同一个人，在不同场景下，面对生命、身体、自由、名誉、财产等各种利益间的冲突，也可能做出截然相反的选择，应最大程度地尊重个体的自我决定权，尽可能地把财产与其他利益之间的权衡空间留给个人。另一方面，在至关重要的生命和人身安全问题上，要发挥刑法家长主义的价值引导功能。人身安全是法益主体行使其他权益的前提，是法益主体实现人格自由发展的基础。刑法家长主义不赞成被害人面对生命或人身安全的威胁仍为了保卫财产而选择不妥协。因此，即使现实中确实出现了个别被害人“舍命保财”的情形，也不能因为他自认为财产比生命更重要，就在法秩序上承认他的处分自由。就此而言，处分自由的第二层含义蕴含着对理性一般人的价值选择的呼吁和引导，是一种基于刑法家长主义立场的规范性限定。
(三)处分自由必要性之争
我国刑法未在敲诈勒索罪中规定“财产处分”的文字。将财产处分作为抢劫罪与敲诈勒索罪的界分要素，是学理构建形成的限缩解释，不违背罪刑法定原则。在德国，尽管同样不存在明文规定，但财产处分是否为敲诈勒索罪所必备，理论上仍存争议，究其原因，是德国刑法对两罪犯罪对象的差异规定。我国不存在上述差异规定，故主张财产处分是成立敲诈勒索罪的必要条件不存在障碍。
在实践中，行为人既可能实施了暴力威胁但未获得财物，也可能在得到财物之后犯罪既遂。在这些场合，均存在认定和区分抢劫罪与敲诈勒索罪的问题。面对不同情形，处分自由发挥着不同功能，适用不同标准。
(一)根据行为是否足以剥夺理性一般人的处分自由区分两罪的着手
处分自由的首要功能，是区分抢劫罪与敲诈勒索罪的着手。特别是在未遂的场合，行为人虽然实施了暴力威胁，但尚未从被害人处获得财物，此时难以判断被害人的实际感受。故区分两罪的着眼点只能是行为人实施的行为本身。在这一点上，以“暴力是否达到足以压制他人反抗的程度”作为区分标准是值得赞成的。何为“足以压制他人反抗”？笔者认为，一是反抗无用，二是不敢反抗。这分别对应处分自由的两层含义的相反面。
第一，着手的认定。抢劫罪的着手必须是实施了足以让他人丧失处分自由的暴力威胁。敲诈勒索罪的着手则是实施了足以对他人的自由形成压迫、但又不能挤压成完全没有处分自由的暴力威胁。第二，在认定着手时考虑处分自由应当遵循理性一般人的客观标准。站在理性一般人的立场，想象被害人的处分自由是否会受到压迫以及这种压迫是否达到了彻底排除处分自由的程度。这里的理性一般人是以具体个案中被害人的实际遭遇为背景虚构出的一个理智的、正常的、谨慎的、平均的被害人。既要结合一般社会观念，也要考虑行为的时空要素以及其他能被被害人识别的外部事项进行综合判断。
(二)根据特定被害人是否实际丧失处分自由认定两罪的既遂
在行为人获得财物的场合，判断具体被害人是否存在实际的处分自由，就不能再根据理性一般人的感受，而是要根据实际被害人的真实感受。此时，处分自由的功能，是作为构成要件结构当中的一环完成敲诈勒索罪之构成要件该当性的既遂检验；同时，将那些行为人虽然着手实施了达到抢劫程度的暴力，但被害人实际上却是基于处分自由而给付财物的案件认定为抢劫罪的未遂。
(三)理性一般人假设应符合法秩序对法民关系的期待
在假设理性一般人认定处分自由时，还要考虑到法秩序对于一个公民形象以及公民与法之关系的期待。引起诸多争议的2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条对冒充警察与联防队员抓赌、抓嫖案件的不同定性，就是立法者基于警察和联防队员的身份差异，规范化地设定公民处分自由的适例。
在认定被害人是否基于处分自由而处置财物时，不能完全依赖其单方陈述，而需要根据已知的外部事实和经验素材，进行逻辑演绎和事实证明，从而得出是否存在处分自由的结论。实践中，往往需要借助外部的客观情状去认定甚至推定难以直接证明的构成要件要素。以往的理论学说往往混淆了财产处分与认定财产处分的外部证据：本应以前者区分两罪，却常常误将后者作为区分标准。
(一)交付/取得：行为人与被害人互动的外部形象作为经验素材
很多学者主张，应以个案中的外部形态是“被害人交付”还是“行为人取走”作为两罪的区分标准。但是，交付不等于财产处分。交付是占有的转移，对象为动产。而敲诈勒索罪的对象不仅包括狭义的物，也包括财产性利益。既然敲诈勒索罪的对象不限于物，处分财产的方式当然也就不限于占有的转移，不能以交付来表达其他非交付的处分行为。另一方面，从经验上看，在某些抢劫案中，当被害人的反抗完全被压制时，也可能没有任何选择地主动将财物交给行为人。可见，“被害人交付”的外部形象在两罪中都可能存在。
(二)两个当场：时空限制下的行为选择作为经验素材
以“两个当场”区分抢劫罪与敲诈勒索罪是我国通说。但“两个当场“只是对常见现象的经验总结，背后缺乏教义学支撑。只有从处分自由出发，才能真正理解“两个当场”背后的法理。所谓抢劫罪剥夺处分自由，一方面意味着，被害人是否配合不影响行为人取得财物；另一方面表明，被害人缺乏不配合的可能性。而在实践中，同时满足这两方面要求的案件，往往是行为人当场使用暴力或以当场使用暴力相威胁，并且当场取得财物。
总之，只有在“两个当场”与处分自由的法理之间建立起关联，才能充分说明“两个当场”的实践合理性。但“两个当场”只是一种在多数情况下有效的经验总结，而再充分的经验也不能直接等同于理论。区分两罪的理论标准，只能是处分自由。
本文是笔者构建财产犯罪被害人教义学的一个局部工作，针对被害人法益支配自由的压制与利用被害人法益支配自由的瑕疵，形成了解释抢劫罪与敲诈勒索罪构成要件的指导思想。处分自由的有无，是区分两罪的本质特征。
相对于抢劫罪是反抗无用且不敢反抗，敲诈勒索罪是反抗有用且应能反抗。这里的应能反抗是一种规范性判断。面对生命、身体、自由、名誉等与财产之间的选择权衡，可以允许一个人为保卫财产付出多大代价，涉及自我决定权与刑法家长主义之间的关系。上述规范性因素的渗透，使得处分自由不再是一个单纯的待证事实，而是一个必然会融入解释者价值立场的开放性概念。这也是对笔者尝试构建的财产犯罪被害人教义学的一个“二阶观察”。
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