本文来源于北大法律信息网，作者吴永新，辽宁开宇律师事务所高级合伙人律师。
1合同解除权行使的主体
《合同法》第94条对当事人的单方解除权做出了规定，该解除权为法定的有条件的单方解除权。从该条的规定似乎可以得出这样的结论，除不可抗力的情况外，合同解除权系由守约方享有，换言之，违约方不是合同解除权行使的主体。最高人民法院在“上海万顺房地产开发公司诉永新实业发展有限公司、义务永新房地产开发有限公司合作开发协议纠纷案[1]”中即否认了违约方行使合同解除的权利。
案情简介[2]
永新实业发展有限公司（下称“永新公司”）与义乌市政府就义乌造纸厂搬迁改造及房地产开发问题达成了一致意见，双方于1993年4月28日签订了协议书一份，约定：义乌市政府将义务造纸厂8万平方米的国有土地使用权出让给永新公司。协议对出让价格、付款期限和费用承担做了约定，其中，永新公司将承担受让地块内的三通一平、绿化、小区道路建设费和水电增容费等费用。之后，永新公司与上海万顺房地产开发公司（下称“万顺公司”）签订了协议书一份，约定：1.永新公司负责与义乌市政府签订8万平方米的国有土地使用权转让合同，并负责与义乌市有关当局的协调和办理前期手续。2.永新公司以自己的名义在义乌市成立本项目的房地产开发公司。3.万顺公司负责筹措资金，支付全部地价款，并承担受让地块内的三通一平、绿化、小区道路建设费和水电增容费。4.双方在开发房地产项目中的利润分成为：永新公司60%，万顺公司40%[3]。
在协议签订前，万顺公司已支付给永新公司1000万元，该款项3个月后又由永新公司连本带利返给万顺公司。除该1000万元外，万顺公司未再有任何资金投入。永新公司依约组建了义务永新房地产开发有限公司（下称“义务永新公司”），投资者为永新公司，投资总额为600万美元，注册资本为300万美元。投资总额和注册资本均未实际到位。
1994年4月1日，永新公司发函给万顺公司（下称“4.1函”），主要内容为，永新公司多次催促万顺公司早日汇款，但始终未能履行协议；请你公司在本月15日前，把应支付的资金（土地出让金7897.5万元和三通一平等各类费用800万元）汇入义务永新公司，如不能按时把资金汇入指定的银行，则作为你公司自动解除协议。自1994年4月5日起，义务永新公司自行支付了土地出让金。
万顺公司随后起诉，要求永新公司按照约定比例（45%）支付合作开发利润。
判决概要
协议是否已解除是本案的核心问题之一。最高人民法院认为，通过4.1函，双方的协议并没有解除，理由为：1.永新公司在发出4.1函时，宽限期并未届至，故其不享有合同解除权。在万顺公司已逾宽限期仍未履行合作义务的情况下，永新公司方享有合同解除权。2.永新公司虽依约设立了房地产开发公司，但没有向该公司缴付注册资本金，亦未按投资总额进行投资，因此，其设立的公司不能视为对合作协议的全部履行，应当认定永新公司已构成违约。由于合同解除制度之意旨在于将解除权赋予守约方，而永新公司发出4.1函时仍处于违约状态，故永新公司不享有公司解除权。违约方不享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权。
判例评述
有些时候，不是得出的结论有问题，而是提问的方式有问题。违约方是否拥有合同解除权，即是这样一种提问。从该提问出发，不可能获得令人信服的答案，相反会导致思维混乱，甚至自相矛盾。在最高人民法院公报案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，法院承认了违约方在一定条件下也享有合同解除权[4]。从《合同法》第94条的规定来看，解除合同一方是否处于违约状态并不是关键，被解除合同的一方是否处于根本违约状态才是条文的意旨所在。如果被解除合同一方处于根本违约状态，无论解除合同一方处于何种状态，均不影响其行使合同解除的权利：1.解除合同一方处于守约状态，其当然可以解除合同。2.解除合同一方处于非根本性违约状态，自然也不能剥夺其解除合同的权利，其非根本性违约只能在解除合同的后果中顾及。3.解除合同一方如也处于根本违约状态，也并不影响其解除合同的权利。在双方都处于根本违约的情况下，合同实际上已不能履行，只剩下一个无实际履行可能的法律空壳。如果不允许当事人解除合同，将会使各方被绑架在一个无实际异议的法律形式上，使双方的法律关系始终无法摆脱不确定状态，没有任何理论和实际意义。
具体到上述最高人民法院判例：1.关于“4.1”函是否具有解除合同的效力，实质上涉及的是附条件或附期限合同解除的效力问题，对该问题将下面单节讨论。2.永新公司没有向该公司缴付注册资本金，亦未按投资总额进行投资，充其量只能算作非根本性违约。按照双方协议的约定，永新公司负有在义乌成立房地产公司的义务。只有在房地产公司成立的情况下，双方合作的才能进行下去。至于永新公司没有足额缴付注册资本金，并不能必然破坏合作的根本。在永新公司没有根本违约的情况下，而否认其合同解除权，明显不当。即使永新公司构成了根本违约，如前所述，也不能因此剥夺其解除合同的权利。至于合同是否得以解除，当然依赖于万顺公司是否构成根本违约，对此，最高人民法院判例并没有做出认定[5]。
2附条件和附期限的解除
上述案例中的“4.1函”涉及的是附条件合同解除的效力问题。合同解除是单方的意思表达，是一种法律行为。按照《民法通则》第62条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第76条的规定，民事法律行为可以附条件或附期限。法律当然也可以通过特别规定禁止附条件或附期限的法律行为，比如：抵消不得附条件和附期限。但是，禁止附条件和附期限的合同解除并没有明确的法律规定。那么，是否可以从《合同法》第96条第1款的规定推断出，附条件和附期限的合同解除为法律所禁止？这涉及到对该法律规定的理解。
按照该条规定，合同自通知到达对方时解除。从文义来看，该条规定确定了解除合同的时间。由此，会引发另一个问题，即：相对方收到解除合同的通知后，如果向法院确认解除合同的效力，那么合同是自相对方收到解除通知之时解除还是法院作出生效判决之日解除[6]。这个问题事实上不应成为一个问题。因为“合同自通知到达对方时解除”有个前提条件，即：《合同法》第96条第1款规定的“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的”。也就是说，只有当双方约定的解除条件或法定理由出现时，合同才自通知到达对方时解除。如果双方约定的解除条件未出现或法定理由不存在，通知到达对方也不解除。人民法院的判决只是确定合同解除的理由是否存在，对已作出法律行为的效力做出确认，并不能改变合同解除的时间点。
《合同法》第96条既已确定了合同解除的时间点，当不允许附条件和附期限的合同解除。因为，通知到达对方时，条件不可能成就，期限不可能届满。这样就会存在法律规定的合同解除时间点和解除合同一方单方确定的解除时间点的冲突。在这种情况下，当以法律规定为准。当然，不应将该条规定理解为法律强制性规定。如果合同约定，合同当事人可以提前一个月书面通知解除合同，当一方当事人通知相对方解除合同时，合同不在通知到达相对方时解除，而是在一个月后解除。
3履行不能作为解除合同的理由
《合同法》第110条第1和2项规定了履行不能情形下的抗辩权。在最高人民法院公报案例“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，南京市中院对此抗辩权作了拓展解释，即：将该条的抗辩理由视为解除合同的理由。
案情简介[7]
位于南京市新街口东北角中山路18号以南的时代广场，是新宇公司开发建设的商业用房。该建筑物地上1-3层约6000平方米的部分区域，被分割成商铺对外销售给150余家业主，其他建筑面积归新宇公司所有。1998年10月19日，新宇公司与冯玉梅签订了一份商铺买卖合同，约定：新宇公司向冯玉梅出售时代广场第二层编号为2B050的商铺，建筑面积22.50平方米，总价款368184元，10月22日前交付，交付后3个月内双方共同办理商铺权属过户手续。1998年10月26日，上述合同在南京市房地产市场管理处登记。合同签订后，冯玉梅按约支付了全部价款。1998年11月3日，新宇公司将2B050号商铺交付冯玉梅使用，但一直未办理产权过户手续。
1998年，新宇公司将时代广场内的自有建筑面积租赁给嘉和公司经营。1999年6月嘉和公司因经营不善停业。同年12月，购物中心又在时代广场原址开业。2002年1月，购物中心也停业。这两次停业，使购买商铺的小业主无法在时代广场内正常经营，部分小业主以及嘉和公司的债权人集体上访，要求退房及偿还债务。在此期间，新宇公司也两次变更出资股东。新宇公司的新股东为盘活资产、重新开业，拟对时代广场的全部经营面积进行调整，重新规划布局，为此陆续与大部分小业主解除了商铺买卖合同，并开始在时代广场内施工。2003年3月17日，新宇公司致函冯玉梅，通知其解除双方签订的商铺买卖合同。3月27日，新宇公司拆除了冯玉梅所购商铺的玻璃幕墙及部分管线设施。6月30日，新宇公司再次向冯玉梅致函，冯玉梅不同意解除合同。由于冯玉梅与另一户购买商铺的邵姓业主坚持不退商铺，新宇公司不能施工，6万平方米建造闲置，同时冯，邵两家业主也不能在他们约70平方米的商铺内经营。新宇公司为此提起诉讼。
判决概要
南京市中级人民法院认为：新宇公司在合同约定的期限内未办理产权过户手续，已构成违约，又在合同未依法解除的情况下，将2B050商铺的玻璃幕墙及部分管线设施拆除，亦属不当。按照《合同法》第107条的规定，新宇公司本应继续履行合同。但是，当继续履行合同也不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。《合同法》第110条规定了不适用继续履行的几种情形，其中第（二）项规定的履行费用过高，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履行所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。据此，南京市中级人民法院支持了一审判作出的解除合同的判决。
判例评述
抗辩权是对抗对方的请求或否认对方权利主张的权利。抗辩权是和请求权相对应的概念，无请求则无抗辩。抗辩权不能脱离请求权而行使。毫无疑问，《合同法》第110条规定的是抗辩权。该判决的创新之处在于，使履行不能抗辩理由独立于请求权而存在，视为解除合同理由：当违约方处于履行不能的情况下，其可以解除合同，无论被解除合同一方是否违约。这种观点，有其合理之处。当违约方处于履行不能的状态时，合同实际上已经不能履行，只剩下一个无实际履行可能的法律空壳，应允许履行不能一方解除合同，以避免其长期处于法律状态不明确的状态。
尽管该判决的出发点正确，但是，具体到本案却难以令人信服。履行不能是指合同义务的履行不能。新宇公司履行商铺买卖合同的义务是：交付商铺和办理产权过户手续。商铺已实际交付。因此，核心问题的是，履行办理产权过户手续的义务是否存在履行不能的情形。显然，履行该义务不存在“履行费用过高”等履行不能的问题。
南京市中级人民法院的判决显然是为了所谓的公众利益而牺牲了个体利益。在此，也很难说是公众利益，只是人数众多人的利益。人数众多人的利益和个体利益在价值上没有区别。5个人的100万利益不优于1个人的10元利益，对私有财产的保护，不应以人数，数量和社会影响来确定。从这个角度出发，南京市中级人民法院的判决明显是错误的。
4诉讼中的合同解除权
最高人民法院在一则股权转让纠纷案判决中否认了合同当事人在诉讼过程中行使合同解除的权利，具体如下：
案情简介[8]
2009年7月22日，三岔湖公司、刘贵良与京龙公司签订《股权转让协议》，约定：1.刘贵良将其持有的天骋公司等5家公司各90%的股权转让给京龙公司，三岔湖公司将其持有的上述5家公司各10%的股权转让给京龙公司。2.股权转让总价款为544999500元。3.京龙公司应在最后成交日（2010年3月22日）或之前支付完毕所有股权价款。4.无论在任何情况下，因京龙公司的原因不能按照《股权转让协议》的约定依次地完全完成转让股权的所有交易，应视为京龙公司单方违约，三岔湖公司、刘贵良有权随时单方自主选择并决定取消、中止、终止转让股权交易的全部或其部分。
协议签订后的次日，三岔湖公司、刘贵良收到京东公司1000万元履约保证金。2009年8月4日至2009年12月1日，三岔湖公司、刘贵良出具8份收据，共计收到京龙公司19000万元。京龙公司在2009年10月22日办理了天骋公司的工商变更手续。在最后成交日（2010年3月22日）京龙公司未完成全部股权转让价款的支付。此后（2010年6月24日至同年7月29日），京龙公司陆续向三岔湖公司、刘贵良指定的账户支付了5460万元股权转让款。
2010年8月和2010年11月，三岔湖公司、刘贵良将其持有的除天骋公司以外的其他4家公司的股权全部或部分的转让给第三方。京东公司因此提起诉讼，要求继续履行《股权转让协议》。在诉讼期间，三岔湖公司、刘贵良先后向京龙公司邮寄的3份《解除函》，以京东公司未在最后成交日支付全部股权转让款为由，解除双方的《股权转让协议》。由此而提出的问题是，合同当事人是否可以在诉讼过程中行使合同解除权。
判决概要
最高人民法院认为，合同当事人因合同履行情况发生争议，起诉到人民法院后，对于该合同的效力及履行情况，应当由人民法院依法作出认定。主张解除合同的一方在诉讼期间发出解除合同通知的行为，并不能改变诉讼前已确定的合同效力及履行状态。当事人在诉讼过程中行使合同解除权，以对抗合同相对方要求其继续履行合同的诉讼请求，有违诚信原则，且与人民法院行使的审判权相冲突，故其在诉讼程序中实施的该行为不能产生解除合同的法律效力。
判例评述
合同解除权无疑是形成权的一种。诉讼程序的启动并不能当然的阻止形成权的行使。如果合同一方当事人通过诉讼请求相对方履行合同，相对方通过反诉行使合同撤销权，当无法律障碍。作为原则：实体权利不应因程序的启动而悬置或消灭。如果有例外，须有充足的理由。具体到合同解除权，这样的理由并不明显。
程序在何种情况下阻碍实体权利的行使，是程序法的一个重要问题。在此，法律应兼顾正义和效力。从追求纯粹的正义而言，法律当允许当事人随时行使实体权利。但是，其负面作用明显：在某些情况下会造成程序的久拖不决，从而也无法实现真正的正义。因此，程序法当为实体权利的行使设立期限。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款即为实体权利的行使设立了这种期限，即：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应在举证期限届满前提出。该规定的实质是，阻碍诉讼当事人在举证期限届满后在同一诉讼中行使实体权利的权利。合同解除权的行使也应受此约束。如果一概不允许当事人在诉讼程序中行使合同解除权而当事人又确实有理由解除合同，就会造成实体的不正义。
5因违约解除合同后损害赔偿的范围
在最高人民法院《买卖合同司法解释》颁布之前，关于因违约解除合同后违约金条款适用问题存在巨大争议。最高人民法院本身对此问题的回应也不统一。在“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”[9]中，最高人民法院否定了合同因违约解除后违约金条款的适用。而在“华东公司、柴里煤矿与华夏银行联营合同纠纷案”[10]中，最高人民法院又明确肯定了合同解除后合同解除请求权和违约金请求权可以一并行使。随着《买卖合同司法解释》的颁布，该争议已经没有实践异议。因为，该解释第26条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。
随之而来的问题是，合同解除之后损失赔偿责任的范围如何确定？因为，按照该解释第26条第2句的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第114条第2款的规定处理。这里的“损失”是何种损失，即：是履行利益损失还是只是信赖利益损失？对此，理论界存在争议[11]。最高人民法院的倾向性观点是支持履行利益说[12]。笔者赞同最高人民法院的观点。当一方当事人存在根本违约的情况下，守约方可以按照《合同法》第107条和第113条的规定要求赔偿履行利益。该权利不应因行使法律赋予的合同解除权而丧失。否则，就会强迫守约方只提出赔偿损失，而不解除合同，从而使双方的法律关系始终处于不明确的状态。
注释
[1]《最高人民法院公报》2005年3期，最高人民法院（2003）民一终字第47号民事判决。
[2]本文“案情简介”均只介绍与本文有关的部分，详细案情参见判决。
[3]后双方协议变更为：永新公司55%，万顺公司45%
[4]该案例将在随后单独探讨。
[5]一审法院认定万顺构成根本违约。
[6]奚晓明《合同案件审判指导》，法律出版社2014， 第403页。
[7]《最高人民法院公报》2006年6期
[8]最高人民法院（2013）民二终字第54号，《商事审判指导》第36辑，210-232页。
[9]《最高人民法院公报》2010年第5期，最高人民法院（2009）民一终字第23号。
[10]《最高人民法院公报》2010年第6期，最高人民法院（2009）民提字第137号。
[11]参见：奚晓明《合同案件审判指导》，法律出版社2014， 第420页
[12]同上。
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