“多数决”属于俗世正义，必须接受一个拷问，即“多数人暴政”是否具有正当性？在特定的时间和区域的限度内，“多数决”就是世俗正义，不存在非正义。
文 | 朱祖飞律师
来源 | 朱祖飞律师的法律博客——“边缘漫步”
一
不管是“方韩”之争，还是“人狗同餐”事件之争，都涉及到是否侵害人格权（侵犯韩寒或顾客）的问题。但是，相同的事实，相同的法条（即《侵权责任法》第六条第一款），不同的法律人往往会得出不同的结论，甚至针锋相对。依法办案，在这里面临着窘境。为何法律适用无法得出唯一的结论呢？严峻现实告诉我们，法律条文之上还有东西，这个东西无法说清楚，在人自看如何。
有人反对我的观点，说，法条不是有清楚的文义吗？怎么不能得出唯一的结论呢？许霆盗窃案件，法官依据法条的清楚文义，判决许霆无期徒刑。但是判决一出，舆论哗然，民众纷纷指责法官缺乏起码的正义感，墨守成规，不知权变。于是广东省高级法院迅速作出裁定，撤销原判。法院最终判处许霆五年有期徒刑。所以文义清楚的法律条文，如果在个案适用中不知变通，就难免会与广大民众的“心中法庭”背道而驰，难免作出丧失正义的判决。
2006年，邱兴华杀10人于道观，一时民愤沸腾。但是，随着案件报道的深入，大家发现邱兴华是个高度疑似的精神病人。精神病人不具有主观控制能力，刑法规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任。为了维护法律条文清楚文义的法律正义，贺卫方等五位学者及精神病专家刘锡伟先生纷纷呼吁，要求陕西高院许可辩护律师提出的对邱兴华刑事责任能力的鉴定申请。但是陕西高级法院不顾法律学者及媒体的呼吁，判处邱兴华死刑。法学教授桑本谦先生从法经济学的角度指出法院判决的原因所在，由于当时财政无法支撑精神病人强制治疗的巨额费用，也就没有全面强制免费治疗的制度。在“有病等于无罪，无罪等于自由”的社会现实下，为了保护公众安全，法官拒绝律师的鉴定申请，是少有的冷静，判决是正当的（见桑本谦《理论法学的迷雾》）。
邱兴华一案也说明了法律适用的变通性。笔者在《有规则必有例外，法律适用之精要》一文中，揭示了法律规则的局限性。法律之本在情，“心外无法”，真正支配着法官如何选择及解释法条作出判决的，是“良知”即自然天性加上生活实践包括长期法学教育所形成的情理正义感。法律条文是“心的共识秩序”的抽象形式表达，法教义学也只是成熟的一套说理体系，供法官进行说理的现成选项，这也就是法条的既有限也极为重要的意义所在。事实证明，法律条文无法形成严密的形式体系。面对具体案件，如何裁判，虽然依赖法条但是还要超越法条。依严格法律形式得出人们内心根本无法接受的个案裁判时，就应当让步于实质正义。法律条文之上还有东西，所以合议庭才需要投票，少数服从多数；所以判决才需要说理，以期引起广大民众的心灵共鸣。否则，法律适用如同做数学题，何来投票，一切依计算规则作为对错的最高标准就可以了。
二
中国的先儒们，早就发现人类认识局限性，得出法律适用需要灵活性，不能墨守成规。于是乎，提出“中庸之道”，成为礼法适用的精神所在。中庸之道，讲究恰到好处，不偏不倚，也就是当代法律中的比例原则、利益衡量及衡平法。当代中国知识人，只知道移植国外法律，忘掉了先人的知慧结晶，实在可叹。
孔子提倡“致广大而尽精微，极高明而道中庸”。换成法律语言就是，不但要将法律学精学透，又要合乎中庸之道。精熟法律教义学等等的内容，才是“中庸之道”的前提。对于“中庸之道”，程颐（或说程颢）先生十分精辟阐述了问题之要，他说：“欲知《中庸》，无如‘权’，须是时而为中。若以手足胼胝，闭户不出，二者之间取中，便不是中。若当手足胼胝，则于此为中。当闭户不出，则于此为中。权之为言，秤锤之义也。何物为权？义也，时也。只是说得到义，义以上更难说，在人自看如何。”这段话意思就是，中庸之道，在于权衡，要具体情况具体分析。若在干活与休息之间取“中”，就不是“中”。该干活则干活，该休息（或读书）则休息（或读书），这才是中庸之道。“权”，就是像秤锤衡量之意。什么才是权的衡量之依据呢？义理也（或道理或法律），具体事情也（或时机）。只能说得到义理，义理之上还有东西，这个东西说不清楚，只能看个人自己怎么看。
因为“义以上更难说，在人自看如何。”所以孔子才反对自以为是，独断专行。子曰：“愚而好自用，贱而好自专”。正由于人类认识的局限性，才需要尊重各人的意见，多数决的民主制度才可能得以建立。
三
“多数决”属于俗世正义，也是笔者的一大公设。主要基于一点理由，如果连多数人的良知都靠不住，还有什么能靠得住呢？“多数决”也是心学，都主张价值自赋，肯定人类有着善良意志的先天形式，即肯定孟子提出“人性本善”的一个面向，也就是王阳明所谓的人有良知。但与传统心学的区别在于，传统心学是圣人之学，而“多数决”属于成年人的多数民众良知之学。其次，传统心学是静止的学问，良知是可认识的。而“多数决”心学，不相信良知的可认识，反而相信直觉正义是可以流变的。
“多数决”属于俗世正义，必须接受一个拷问，即“多数人暴政”是否具有正当性？在特定的时间和区域的限度内，“多数决”就是世俗正义，不存在非正义。比如拿一般人都比较认可美国审判制度来分析，美国联邦最高法院法律审最终决定是9个大法官，事实审一般是12个陪审员。不管是最终法律审还是事实审，都要求“多数决”。可见“多数决”是美国审判制度的镇山之宝。
站在后世的角度看以前的审判行为，由于意识形态的改变，许多判决都是可以推翻的。如果我们坚持后世正义观的绝对优先性，就会导致俗世正义的虚无主义，人心难定，是非不分。俗世正义是受到时空限制的，是在世者的正义。所以，应当尊重在世者的多数决的既判力。苏格拉底死于雅典公民的“多数决”，不能说是一个冤案，这就是一个俗世正义的判决。
法国天主教们说：“社会，即使是经过正规的审判，也不能以一个人有罪为借口而处分他的生命。生命权是绝对的，死刑是无视人的血肉生命的一种极端形式【叶知秋：《与法国参议员谈死刑废除：你见过死亡的颜色吗》，载2006年12月20日《南方人物周刊》】。”许多赞同废除死刑学者都是主张与此类似的观点，一旦整个世界的人们接受这样主张而废除死刑，我们能说以前死刑判决都是非正义的吗？恐怕不能，因为时代已经变换了，正义观已经不同了。
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