以“天”为最小计算单位的我国刑事司法时间计算体系，仅在诉讼法期间上设定了计算规则，而在由刑法规定的刑期中尚存在解释不明的问题，导致一线司法人员在以“天”为计算单位计算刑期和执行期限时存在分歧。
文 | 路漫
来源 | 路漫的法律博客
目前，随着法律实践的日益多元化和刑事诉讼改革的深入，刑期计算、刑期扣抵、羁押释放的具体时间与衔接操作都出现了一些因法律理解造成的分歧问题。仔细分析，我们发现，核心问题是以“天”为最小计算单位的我国刑事司法时间计算体系，仅在诉讼法期间上设定了计算规则，而在由刑法规定的刑期中尚存在解释不明的问题，导致一线司法人员在以“天”为计算单位计算刑期和执行期限时存在分歧。换言之，一个具体的日子能否既被视为自由的一天，也被视为羁押的一天或者既被视为某个刑种的一天、又被视为另一个刑种的一天出现了不同的理解。笔者认为，为了保证刑事诉讼顺利进行，有必要结合刑事执行实务详细分析问题，给出规范的解决建议。
一、刑事执行检察实务中的日期计算问题争议
（一）刑事诉讼期间与刑法上刑期计算冲突
对法律有一点了解的人都知道，《刑事诉讼法》第一百八十三条，“期间开始的时和日不算在期间以内。”因此，司法实践中如果对一个人采取刑事拘留强制措施7天，一般可以表述为某月1日起至某月8日止，这样正好是第一天不计入的7天。因此，很多办案人员就形成了思维定式，觉得1日到8日是拘留了7天。但《刑法》对刑期的抵扣表述是，“羁押一天的折抵一天”，那么问题来了，1日到8日到底关押了几天呢？一些司法人员就说是7天，另一些人说是8天。说7天的，就是受了《刑事诉讼法》第一百八十三条的影响，但《刑事诉讼法》的条文显然对《刑法》意义上关押天数的计算没有决定权，此时按照文字内涵解释，羁押的第一天虽然不算在期间以内，但这句话实际上隐含了一层意思，那就是这个第一天也是一天。这个计算理解争议在连续羁押中尚不会引起刑期计算错误，但一旦羁押被分成若干段落，法官就特别容易出现认识上的分歧。
（二）数种刑罚执行衔接问题中的争议
然而，“天”的计算争议远远不仅限于刑事诉讼羁押期间与刑期计算的分歧，在多个刑罚衔接中，也会出现理解上的偏差。
最明显的问题出在拘役与有期徒刑的衔接上。根据相关法律解释和规定，当拘役与有期徒刑并罚的时候，有期徒刑优先执行。当有期徒刑执行完毕的那天，根据《刑法》的基本原理，这一天就是有期徒刑的一个“执行日”，然而，我们的法律文书上描述刑期的时候，往往只计算总数，然后框定一个起止日期。即如果一个人被判处有期徒刑四个月（1月2日至4月1日），拘役三个月（4月2日至7月1日），实际上计算刑期的时候就合并为7个月（1月2日至7月1日），这样看表面上符合了法律规定，但实践中根本不是这么做的，法官会将刑期表述为有期徒刑四个月（1月2日至4月1日），拘役三个月（4月1日至6月30日），合并为7个月（1月2日至6月30日），因为如果不这么写，就意味着有期徒刑结束的当天4月1日就必须释放，4月2日再去抓，而这么写，严格意义上就导致4月1日这一天既执行了有期徒刑、又执行了拘役，刑期被吃掉了一天。
除了实刑之间的衔接以外，实刑与缓刑（假释）之间的衔接也出现了问题，例如假释考验期的表述上，往往出现从释放之日起至刑期结束，那么释放之日到底是被羁押了还是出于监外执行状态呢？
上述的例子都说明了一个问题，就是在当前的司法实践中，刑期计算中的天，或被重复计算，或被分开计算，缺少统一的标准和计算方法，广大司法人员常常无所适从，也难以互相说服，亟待理性分析加以解决。
二、基于规范推理基础上的分析与解决
（一）不承认“天”的排他性
所谓不承认天的排他性，就是说一个刑事法律上的日，既可以是某段时间的最后一日，也可以是另一段时间的第一日。按照这个模型，一个人被羁押的第一天既是其人身没有被限制自由的最后一天，也同时是被限制人身自由的第一天，这种并存的关系，在实践中被一些司法人员所认同，理由是这样是一种“无缝对接”，因为两个具体的“天”在这个模型下被抽象到了同一个实际的“天”中，而且在实践中，只要做有利于被羁押者的解释，将第一天计入刑期，此后所有的衔接就都可以顺利延续下去。但这种解释体系存在一个致命缺陷，当两个环节都是自由刑时，这种衔接必然要牺牲前一个环节的最后一天时间才能达到总刑期上的一致，而两个环节一个是自由刑一个是非监禁刑时，则非监禁刑的时间就实际上被“侵占”了一天，这种不协调结果导致了从逻辑上严重的分裂，从而使得这种计算方式经常被质疑，且处置结果各地不一，法官、检察官经常随意计算，一会多一天一会少一天，影响了刑事法律应有的严谨形象。
（二）承认“天”的排他性
所谓承认“天”的排他性，则是另一种处理逻辑，将刑事司法上的“天”视为完全排他的，即一个期间的最后一天不能作为下一个期间的开始。这种方式非常简便清楚，但在实践中遭到冷遇，理由也很简单。在刑事执行实践中，在一个期间截止的最后一天里，刑罚或强制措施面临到期，按照规定，在这一天里必须解除上一个刑事强制措施或刑罚，如果规定下一个期间从另一天开始计算，那中间的“差额”就成了空白期。但笔者认为，这种考虑实际上是多余的，因为这个空白期完全可以在实践上采取简单的方式加以修正，即如果从一个自由刑过度到另一个自由刑时需改变执行场所，通常是有期徒刑结束开始执行拘役刑时，将这段空白时间视为交付执行的过渡时间，这个过渡性的临时限制人身自由其实并没有侵犯服刑人员权利，因为交付的当天刑期已经在刑罚当中了，而交付的后一天是一个新的刑罚，在此期间临时限制人身自由并押运符合刑事司法传统和正常的逻辑思维。
（三）第三种方案——以小时为单位的利弊
刑事司法实践中“天”计算问题，有人认为不必纠结于衔接处的一天，完全可以换个思维来考虑，按照一天必须满24小时来衡量刑期是否要抵扣一天，以回避“天”计算是否具有排他性的问题。这种理论也是非常有益的探讨，具体说来，就是羁押或服刑满24小时为一天，余下不满24小时的视为一天，这样就可以解决刑期到底执行了多少天的讨论。笔者也认可这个思维方式，在当前司法实践中，羁押、服刑场所的管理已经高度数据化，与50年代相比不可同日而语，未来将小时视为刑事司法的最低时间单位，并以是否满24小时作为衡量上一级单位是否届满的计算标准是时代发展的趋势。但笔者也同时注意到了一个问题，那就是如果我们以小时为计算标准，那么每一个“小时”是否具备排他性还是不可回避的理论问题，虽然随着时间单位的不断缩小，其计算方式对人权的侵犯终将忽略到不可计算而失去司法意义，但解决刑事司法中时间单位是否具备排他性依旧具备重要的逻辑学意义，甚至关系到司法理论的建构基础。因此笔者建议既要考虑以小时为单位计算刑事羁押和刑事执行时间，同时也必须考虑时间单位是否具备排他性，通过精练有力的司法解释或法律规定加以规制，才是最终解决问题的根本之道。
三、结语
刑事司法实践活动作为一项神圣庄严的国家司法活动，一举一动既关系到当事人合法权益，又关联了国家公信力和司法权威，因此，简单的将期间计算看作是“操作性问题”不将问题严格按照逻辑推演至于抗辩之下锤炼，最终损害的是整个国家法律的尊严。笔者建议，在立足于打造十八届四中全会倡导的法治精神，以理服人的前提下，借助中国式的司法智慧平衡理论与实践差异，以实现中国刑事司法的不断进步。
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